27001-23-31-000-2011-00299-01 — Consejo de Estado

27001-23-31-000-2011-00299-01Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2019-07-25

Ponente: María Adriana Marín

Actor: Edward Alexander Lemos Orejuela Y Otros·Demandado: Fiscalía General De La Nación

De qué trata

Síntesis: La Sala considera que no hay duda de la existencia del daño alegado, pues se encuentra acreditado que el señor xxx xxx fue procesado penalmente y, por ende, privado de su libertad por los delitos de fraude procesal, falsedad ideológica y material en documento público, falsedad en documento privado y falsificación o uso fraudulento de sello oficial entre el 26 de marzo y el 22 de abril de 2008, tal como se prueba con las providencias penales que reposan en el expediente.PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADLa Sala decide el presente caso en virtud del acta Nº 10 del 25 de abril de 2013, en la cual la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTADAl tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa. Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad . NOTA DE RELATORÍA: Referente a la contabilización del término de caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 11 de agosto de 2011, Exp. 25000-23-26-000-1997-04613-01(21801), C.P. Hernán Andrade Rincón y auto de 19 de julio de 2010, Exp. 25000-23-26-000-2009-00236-01(37410), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tesis aplicable previamente a la modificación jurisprudencialLa Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial. Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación .Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad. NOTA DE RELATORÍA: Referente a los supuestos que configuran responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, consultar sentencia del 6 de abril de 2011, Exp. 21563, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA - Obligatoriedad de la sentencia C 037 de 1996[R]ecientemente en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Sección, en la cual se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica tres pasos: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, claro está, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión. NOTA DE RELATORÍA: Referente al régimen de responsabilidad o el título jurídico de imputación aplicable a por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que se le revoca medida restrictiva, consultar sentencia de 15 de agosto de 2018, Exp. 66001-23-31-000-2010-00235-01(46947), CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera.CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTOLas sentencias de unificación del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, establecen que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada. En la misma vía, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO - Configurada / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Incumplidos / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - ProbadaEl daño antijurídico resulta jurídicamente imputable a la demandada a título de falla del servicio, puesto que el decreto de la medida de aseguramiento no reunió los requisitos previstos en los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000. En el presente caso, no quedó demostrado que, efectivamente existieran dos indicios graves de responsabilidad frente al señor xxx xxx. (…) se concluye que la privación de la libertad que sufrió el señor xxx xxx fue injusta y, por tanto, hay lugar a reconocerle a él y a los demás demandantes la reparación de los perjuicios que la misma les causó.ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DE PARENTESCO / PRUEBA DE UNIÓN MARITAL DE HECHOFrente a la acreditación de dicho perjuicio, la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido que únicamente basta con la prueba del parentesco o de la relación marital, para inferir la afectación moral de la víctima, del cónyuge y de los parientes más cercanos según corresponda. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la acreditación de los perjuicios morales, consultar sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Criterios / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORALSegún se estableció en la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera de esta Corporación , se tiene que sin que de manera alguna implique una regla inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, conviene poner de presente que la Sala ha sugerido que en los casos en los cuales la privación de la libertad en centro carcelario sea superior a 18 meses, se reconozca la suma equivalente a 100 SMLMV; cuando esta privación supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 SMLMV; si superó los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 SMLMV; por su parte, si la reclusión fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 SMLMV; de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 SMLMV; asimismo si la medida de aseguramiento supera un mes, pero resulta inferior a 3 meses, se sugiere el reconocimiento de 35 SMLMV; finalmente si la detención no supera el mes, la indemnización se tasa en el equivalente a 15 SMLMV, todo ello para la víctima directa y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados.RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / PAGO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO[E]n los eventos de privación injusta de la libertad cuando el demandante pretende obtener la indemnización del dañó emergente derivado del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado directo con la medida dentro del proceso penal, aquél debe aportar: i) la prueba de la prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura expedida por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión, así como la prueba de su pago, de suerte que si solo se aporta la factura o solo la prueba del pago de los honorarios, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicios, por cuanto no basta con que el abogado emita la factura si no recibe el pago respectivo . Así las cosas y comoquiera que no reposan las pruebas idóneas en el expediente, se deberá negar el reconocimiento de este perjuicio. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la tasación del daño emergente por pago de honorarios de abogado, consultar sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de julio de 2018, Exp. 44572, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / FRAUDE PROCESAL / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PÚBLICO / FALSEDAD IDEOLÓGICA EN DOCUMENTO PRIVADO / FALSIFICACIÓN O USO FRAUDULENTO DE SELLO OFICIAL / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO / DETENCIÓN PREVENTIVA / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN / AUSENCIA DE PRUEBA INCRIMINATORIA La Sala considera que no hay duda de la existencia del daño alegado, pues se encuentra acreditado que el señor xxx xxx fue procesado penalmente y, por ende, privado de su libertad por los delitos de fraude procesal, falsedad ideológica y material en documento público, falsedad en documento privado y falsificación o uso fraudulento de sello oficial entre el 26 de marzo y el 22 de abril de 2008, tal como se prueba con las providencias penales que reposan en el expediente.

PRELACIÓN DE FALLO EN PROCESO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD La Sala decide el presente caso en virtud del acta Nº 10 del 25 de abril de 2013, en la cual la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA EN PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / CONTEO DEL TÉRMINO EN LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

Tratándose de acciones de reparación directa por la privación injusta de la libertad, la jurisprudencia reiterada de esta Sección del Consejo de Estado ha considerado que el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la contabilización del término de caducidad de la acción de reparación directa por privación injusta de la libertad, consultar sentencia de 11 de agosto de 2011, Exp. 25000-23-26-000-1997-04613-01(21801), C.P. Hernán Andrade Rincón y auto de 19 de julio de 2010, Exp. 25000-23-26-000-2009-00236- 01(37410), C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 8 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Tesis aplicable previamente a la modificación jurisprudencial La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación.Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a los supuestos que configuran responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, consultar sentencia del 6 de abril de 2011, Exp. 21563, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / ANTIJURIDICIDAD DEL DAÑO / APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / RÉGIMEN DE IMPUTACIÓN / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO IURA NOVIT CURIA / CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA - Obligatoriedad de la sentencia C 037 de 1996 [R]ecientemente en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Sección, en la cual se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica tres pasos: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, claro está, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión. NOTA DE RELATORÍA: Referente al régimen de responsabilidad o el título jurídico de imputación aplicable a por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que se le revoca medida restrictiva, consultar sentencia de 15 de agosto de 2018, Exp. 66001- 23-31-000-2010-00235-01(46947), CP.

Carlos Alberto Zambrano Barrera. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90 CRITERIOS DEL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE EN CASOS DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / PROPORCIONALIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO Las sentencias de unificación del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, establecen que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada. En la misma vía, en todos los eventos posibles, será necesario descartar si el imputado o sindicado con su conducta dolosa o gravemente culposa dio lugar a la medida de privación de la libertad.

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR FALLA DEL SERVICIO - Configurada / REQUISITOS DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Incumplidos / RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Probada El daño antijurídico resulta jurídicamente imputable a la demandada a título de falla del servicio, puesto que el decreto de la medida de aseguramiento no reunió los requisitos previstos en los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000.

En el presente caso, no quedó demostrado que, efectivamente existieran dos indicios graves de responsabilidad frente al señor xxx xxx. (…) se concluye que la privación de la libertad que sufrió el señor xxx xxx fue injusta y, por tanto, hay lugar a reconocerle a él y a los demás demandantes la reparación de los perjuicios que la misma les causó. FUENTE FORMAL: LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 355 / LEY 600 DE 2000 - ARTÍCULO 356 ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL / PRUEBA DE PARENTESCO / PRUEBA DE UNIÓN MARITAL DE HECHO Frente a la acreditación de dicho perjuicio, la jurisprudencia de esta Sección ha sostenido que únicamente basta con la prueba del parentesco o de la relación marital, para inferir la afectación moral de la víctima, del cónyuge y de los parientes más cercanos según corresponda.

NOTA DE RELATORÍA: Referente a la acreditación de los perjuicios morales, consultar sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E). APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN / TASACIÓN DEL PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Criterios / RELACIÓN AFECTIVA PARA LA INDEMNIZACIÓN DEL PERJUICIO MORAL Según se estableció en la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, se tiene que sin que de manera alguna implique una regla inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, conviene poner de presente que la Sala ha sugerido que en los casos en los cuales la privación de la libertad en centro carcelario sea superior a 18 meses, se reconozca la suma equivalente a 100 SMLMV; cuando esta privación supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 SMLMV; si superó los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 SMLMV; por su parte, si la reclusión fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 SMLMV; de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 SMLMV; asimismo si la medida de aseguramiento supera un mes, pero resulta inferior a 3 meses, se sugiere el reconocimiento de 35 SMLMV; finalmente si la detención no supera el mes, la indemnización se tasa en el equivalente a 15 SMLMV, todo ello para la víctima directa y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados.

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE DAÑO EMERGENTE / PAGO DE LOS HONORARIOS DEL ABOGADO [E]n los eventos de privación injusta de la libertad cuando el demandante pretende obtener la indemnización del dañó emergente derivado del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado directo con la medida dentro del proceso penal, aquél debe aportar: i) la prueba de la prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura expedida por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión, así como la prueba de su pago, de suerte que si solo se aporta la factura o solo la prueba del pago de los honorarios, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicios, por cuanto no basta con que el abogado emita la factura si no recibe el pago respectivo.

Así las cosas y comoquiera que no reposan las pruebas idóneas en el expediente, se deberá negar el reconocimiento de este perjuicio. NOTA DE RELATORÍA: Referente a la tasación del daño emergente por pago de honorarios de abogado, consultar sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de julio de 2018, Exp. 44572, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 27001-23-31-000-2011-00299-01(53109) Actor: EDWARD ALEXANDER LEMOS OREJUELA Y OTROS Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Temas: PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD – Preclusión de la investigación / RÉGIMEN SUBJETIVO DE RESPONSABILIDAD - Análisis de la falla en el servicio – Fiscalía General de la Nación / La medida no se ajustó plenamente a los requisitos legales ni a los parámetros jurisprudenciales aplicables.

Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2014, por el Tribunal Administrativo del Chocó, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO El señor Edward Alexander Lemos Orejuela fue acusado de los delitos de falsedad material e ideológica en documento público, fraude procesal, falsedad en documento privado y falsificación o uso fraudulento de sello oficial, estuvo privado de la libertad entre el 26 de marzo y el 22 de abril de 2008.

Mediante providencia del 4 de noviembre de 2009, la Fiscalía precluyó la investigación a su favor. II.

ANTECEDENTES 1. La demanda En escrito presentado el 13 de diciembre de 2011 (fls. 2 a 12 c.1), los señores Edward Alexander Lemos Orejuela; Rossini Palacios Mena, en representación de su hija menor de edad Anallelys Lemos Palacios; Odilia Orejuela; Plinio Domingo Lemos Córdoba; María Mauricia Córdoba de Lemos; Sandra Cuesta Orejuela; Yudy Carina, Plinio Wilber, Mery Mauricia y Luz Yadira Lemos Mea (fls. 14 a 25 c.1), interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Fiscalía General de la Nación-, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable por los perjuicios que sufrieron por la privación de la libertad que soportó el primero de los mencionados, entre el 26 de marzo y el 22 de abril de 2008.

Los demandantes solicitaron que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Que la Nación – Fiscalía General de la Nación, son responsables administrativa y económicamente de todos los daños y perjuicios morales y materiales causados a los demandantes, estos son tanto los presentes como los futuros, como consecuencia de los daños causados a Edward Alexander Lemos Orejuela en su condición de víctima, por la medida de aseguramiento y como consecuencia de ello la privación injusta de su libertad, impuesta por la Fiscalía 280 delegada ante los jueces penales del circuito destacada ante el DAS, así como todos y cada uno de los demás demandantes.

SEGUNDA: Que se condene a la Nación - Fiscalía General de la Nación a pagar por los perjuicios morales causados tanto a la víctima como a los demás demandantes lo siguiente: a la víctima Edward Alexander Lemos Orejuela el equivalente a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigente, a la hija de la víctima el equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigente, a los padres de la víctima setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigente, a los hermanos de la víctima cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigente, a la abuela de la víctima cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigente.

TERCERA: Que se condene a los demandados a pagar a los demandantes por perjuicios materiales el equivalente a cuarenta millones de pesos, $40.000.000 determinados en honorarios pagados a los abogados representantes en la investigación.

CUARTO: Se condene en costa y se tasen las agencias en derechos que correspondan en el presente negocio. En la demanda se narró que el señor Edward Alexander Lemos Orejuela es un abogado de reconocida trayectoria en la ciudad de Quibdó, se vinculó a la firma de abogados Sánchez Montes de Oca y Asociados en agosto de 2004 y estuvo ahí hasta finales del 2007.

Se adujo que, por noticia criminal proveniente de un informe de policía judicial, se advertía de presuntas irregularidades cometidas en el desarrollo de un proceso ejecutivo radicado por un abogado de la firma Sánchez Montes de Oca y Asociados, al parecer con títulos ejecutivos falsos y se cobraron acreencias de noventa y dos personas aparentemente vinculados al FER (Fondo Educativo Regional).

El señor Edward Alexander Lemos Orejuela fue capturado el 26 de marzo de 2008; mediante injurada de 28 de marzo de la misma anualidad y ampliación de la misma el 1 de abril, se le vinculó a la investigación por los delitos de falsedad material e ideológica en documento público, fraude procesal, falsedad en documento privado y falsificación o uso fraudulento de sello oficial.

Por los anteriores delitos se declaró culpable el señor José Adolfo Copete Restrepo. El 7 de abril de 2008, se solicitó ante la Fiscalía la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta al señor Edward Alexander Lemos Orejuela, la cual fue resuelta favorablemente el 24 de abril de 2008. Finalmente, el 4 de noviembre de 2009, se precluyó la investigación a su favor. 2.

Trámite en primera instancia La demanda fue admitida mediante auto de 13 de enero de 2012, el cual se notificó en debida forma a las demandadas y al Ministerio Público (fl. 205 c.1). Durante el término de fijación en lista, la Fiscalía General de la Nación contestó la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. Manifestó que la entidad actuó de conformidad con sus obligaciones constitucionales y legales para la época de los hechos, por lo que en el presente caso no se estructuraron los presupuestos esenciales que permitieran configurar una responsabilidad patrimonial en cabeza de la entidad.

El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante auto de 20 de mayo de 2013 (fl. 242 c.1), prescindió del período probatorio debido a que las partes no habían solicitado pruebas y ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, si lo consideraba pertinente, rindiera concepto de fondo. En esa oportunidad procesal, las partes reiteraron lo expuesto en la demanda y su contestación. El Ministerio Público rindió concepto en el cual solicitó que se condenara a la demandada en atención a la tesis objetiva de responsabilidad estatal. 3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (fls. 300 q 329 c. ppal). La parte resolutiva de dicha providencia es del siguiente tenor:

PRIMERO: Declárase administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios que sufrieron los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Edward Alexander Lemos Orejuela.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, condénese a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de perjuicios morales, las siguientes cantidades: A. Quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor del señor Edward Alexander Lemos Orejuela. B. Diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de Anayellis Lemos palacios, hija de la víctima directa.

C. Ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de cada uno de las siguientes personas Plinio Domingo Lemos Córdoba, Odilia Orejuela Waldo y María Mauricia Córdoba Córdoba, quienes tienen la calidad de padre, madre y abuela, de la víctima. D Cuatro (4) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de cada uno de las siguientes personas, Sandra Patricia Cuesta Orejuela, Mery Mauricia Lemos Mena, Plinio Welber Lemos Mena, Luz Yadira Lemos Mena y Yudy Carina Lemos Mena, quienes tienen la calidad de hermanos y tía de la víctima.

TERCERO: Condénese a la Nación – Fiscalía General de la Nación, a pagar por concepto de perjuicios materiales (daño emergente y lucro cesante) la suma de cuarenta y seis millones doscientos sesenta y nueve mil cuatrocientos veinticuatro pesos ($46.269.424) a favor del señor Edward Alexander Lemos Orejuela.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: La Nación – Fiscalía General de la Nación dará cumplimiento a lo dispuesto en este fallo, en los términos indicados en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

Al respecto, el Tribunal consideró que el título de imputación era de carácter objetivo, por lo que no tenía razón la demandada cuando pretendía exonerarse de responsabilidad alegando que los agentes al capturar y mantener privado de la libertad al señor Edward Alexander Lemos Orejuela, lo hicieron observando los requisitos legales exigidos parta ello en la normatividad penal vigente.

Asimismo, sostuvo que el ahora demandante no tenía la carga de soportar dicha privación y que no existía ningún eximente de responsabilidad frente a la demandada por lo que debía indemnizar los perjuicios causados. 4. Los recursos de apelación 4.1. La parte demandante apeló la decisión de primer grado. Solicitó que se incrementara la indemnización por perjuicios morales debido a que estaba demostrado el daño alegado (fls. 354 a 362 c. ppal). 4.3.

La Fiscalía General de la Nación también apeló la decisión de primera instancia y solicitó que esta fuera revocada, con fundamento en que su actuación se surtió de conformidad con la Constitución y la ley. Adujo que el fiscal de conocimiento tenía que investigar la posible comisión de un ilícito, profiriendo medida de aseguramiento, toda vez que existían indicios graves de responsabilidad en contra del señor Edward Alexander Lemos Orjuela (fls. 332 a 339 c. ppal). 5.

El trámite en segunda instancia Los recursos fueron concedidos por el Tribunal a través de auto del 1 de diciembre de 2014 (fl. 402 c. ppal) y admitido por esta Corporación el 26 de febrero de 2015 (fl. 407 c. ppal). Posteriormente, mediante providencia del 20 de agosto siguiente (fl. 413 c. ppal), se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo.

En esa oportunidad la Fiscalía General de la Nación reiteró lo expuesto a lo largo del proceso. La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Prelación de fallo La Sala decide el presente caso en virtud del acta Nº 10 del 25 de abril de 2013, en la cual la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado aprobó que los eventos de privación injusta de la libertad podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno respectivo, pero respetando el año de ingreso del expediente al Consejo de Estado. 2.

Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón de los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, el 15 de mayo de 2014, habida cuenta de que, de conformidad con el artículo 73 de la Ley 270 de 1996 y las consideraciones de la Sala Plena del Consejo de Estado en auto de 9 de septiembre de 2008, la competencia para conocer de las acciones de reparación directa que se instauren por error jurisdiccional, privación injusta de la libertad o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, se encuentra radicada en los Tribunales Administrativos en primera instancia y en el Consejo de Estado en segunda instancia, sin consideración a la cuantía del proceso[1]. 3.

El ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.

En el expediente obra la providencia proferida el 4 de noviembre de 2009, por medio de la cual la Fiscalía Doce Seccional del Chocó profirió resolución de preclusión a favor del señor Edward Alexander Lemos Orejuela por los delitos de fraude procesal, falsedad ideológica y material en documento público, falsedad en documento privado y falsificación o uso fraudulento de sello oficial (fls. 172 a 201 c.1).

Ahora bien, respecto a la ejecutoria de las providencias en el marco del proceso penal, la Ley 600 de 2000, Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos, establecía: Artículo 187. Ejecutoria de las providencias. Las providencias quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas si no se han interpuesto los recursos legalmente procedentes.

La que decide los recursos de apelación o de queja contra las providencias interlocutorias, la consulta, la casación, salvo cuando se sustituya la sentencia materia de la misma y la acción de revisión quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente. Las providencias interlocutorias proferidas en audiencia o diligencia quedan ejecutoriadas al finalizar ésta, salvo que se hayan interpuesto recursos.

Si la audiencia o diligencia se realizare en varias sesiones, la ejecutoria se producirá al término de la última sesión. De conformidad con el anterior precepto legal y a la luz de las pruebas allegadas al expediente, se tiene que la providencia del 4 de noviembre de 2009 quedó debidamente ejecutoriada el 7 de noviembre siguiente. En el presente asunto se tiene que el término de caducidad para presentar la demanda de reparación directa corrió entre el 8 de noviembre de 2009 y el 8 de noviembre de 2011.

La parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 28 de octubre de 2011, audiencia que se llevó a cabo el 9 de diciembre siguiente, la cual se declaró fallida, por falta de ánimo conciliatorio (fl. 37 c.1). Ese hecho determinó que se reanudara el término de caducidad al día siguiente, es decir, el 10 de diciembre de 2011, razón por la cual la parte actora tenía oportunidad para presentar la demanda hasta el 20 de diciembre del mismo año, y como sea que lo hizo el 13 de diciembre de 2011, la acción se ejercitó dentro del término previsto para ello. 4.

La legitimación en la causa El señor Edward Alexander Lemos Orejuela fue la persona privada de la libertad, y la menor Anallelys Lemos Palacio, demostró ser su hija; los señores Odilia Orejuela y Plinio Domingo Lemos Córdoba, acreditaron ser sus padres; la señora María Mauricia Córdoba de Lemos, indicó ser su abuela y los señores Sandra Cuesta Orejuela, Yudy Carina, Plinio Wilber, Mery Mauricia y Luz Yadira Lemos Mena demostraron ser sus hermanos, según se concluye de los registros civiles de nacimiento aportados al proceso (fls. 26 a 33 c.1), hechos a partir de los cuales se infiere que todos los demandantes tienen interés para solicitar la indemnización por los perjuicios causados.

Por tanto, se concluye que todos cuentan con legitimación en la causa por activa. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se verifica que el daño que se invoca en la demanda proviene de actuaciones y decisiones adelantadas por la Nación – Fiscalía General de la Nación- la cual se acusa de ser la causante de los daños cuya indemnización reclama la parte actora, motivo por el que considera la Sala que tiene legitimación para actuar dentro del presente asunto. 5.

La responsabilidad del Estado por la privación de la libertad con fundamento artículo 90 de la Constitución Política 5.1. La Sección Tercera venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial.

Esto, sin importar si el agente judicial actuó o no conforme a la ley, por cuanto estaban en juego derechos y principios de estirpe constitucional como la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación[3]. Debe aclararse, en todo caso, que la Sección Tercera del Consejo de Estado no descartaba la aplicación de la falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.

Así lo ha declarado en asuntos donde resulta evidente que se trata de una detención ilegal o arbitraria, en eventos de homonimia o cuando se trata de capturas realizadas para efectos de indagatoria, surtidas las cuales, no se dicta una medida de aseguramiento en contra del imputado[4]. 5.2. Dicho criterio jurisprudencial, sin embargo, fue modificado recientemente en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de esta Sección, en la cual se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica tres pasos: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente y, claro está, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión. La Sala señaló en la mencionada sentencia[5]: Así las cosas y como al tenor de los pronunciamientos de esta Sala la privación de la libertad de una persona puede ser imputada al Estado siempre y cuando ella no haya incurrido, bajo la perspectiva de lo civil, en culpa grave o dolo civil, es menester determinar si, a la luz del artículo 63 del Código Civil[6], la conducta de quien fue privado de la libertad se puede considerar como tal y si, por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos.

En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello[7]. 5.3.

Las consideraciones anteriores no resultan contradictorias con las conclusiones de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional, SU 072/18[8], sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En efecto, la Corte precisa que, ni el artículo 90 de la Constitución Política, como tampoco el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que establece la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, así como la sentencia C-037 de 1996, que determinó la exequibilidad condicionada del ese artículo, determinan un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad[9].

La Corte Constitucional reitera que en materia de reparación directa se acepta la aplicación del principio iura novit curia, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y de contera el régimen general de responsabilidad estatal del artículo 90 de la Constitución Política[10].

En el mismo sentido precisa que en determinados eventos, entre los cuales hace referencia a la absolución por in dubio pro reo, no se acreditó el dolo o se declaró atipicidad subjetiva, la aplicación automática de un régimen de responsabilidad objetiva, sin que medie un razonamiento sobre si la privación de la libertad fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria vulnera el precedente constitucional con efectos erga omnes, esto es la sentencia C-037 de 1996[11].

De acuerdo con la providencia, el juez puede escoger entre un título de imputación subjetivo u objetivo, de acuerdo con el carácter demostrativo de la prueba recaudada o la absoluta inexistencia de la misma y agrega que la nominación de las causales de privación injusta de la libertad no se agota en las que prescribía el derogado artículo 414 del Decreto Ley 2700 de 1991.

Por último, en lo que tiene que ver con la unificación de la Corte Constitucional, en el mismo sentido de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en todos los casos en los que se reclame por un evento de privación injusta de la libertad debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima[12]. 5.4. Para llegar a las anteriores conclusiones, la Corte Constitucional pone de presente que la libertad es uno de los bastiones del Estado social de derecho de carácter multidimensional, como valor, principio y derecho fundamental, como se deduce del preámbulo y los artículos 1, 2 y 28 de la Constitución Política, entre otros, bajo el entendido que valores tales como la democracia, el pluralismo y la dignidad humana no pueden ser concebido si no tienen como punto de partida la libertad[13].

Sin embargo, la libertad, como otros derechos, no tiene carácter ilimitado y puede ceder en casos excepcionalísimos al disfrute de los derechos por parte de otros individuos o a la búsqueda del bienestar general. La fuente principal de esas restricciones es el derecho punitivo, que al mismo tiempo la reconoce de manera principalísima como un principio[14][15].

Esas restricciones excepcionales a la libertad, además de los límites constitucionales, están sometidas de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. En el mismo sentido debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias[16].

Pero además de la necesidad, ese ejercicio punitivo preventivo del Estado encuentra otro límite, como es el principio de proporcionalidad, que permite desde el ámbito constitucional examinar y neutralizar los excesos de la potestad de configuración del legislador penal, en particular las medidas cautelares dirigidas a afectar la libertad personal de una persona imputada por un hecho punible.

La regla de proporcionalidad impone que los beneficios de las medidas preventivas deben ser superiores o razonablemente equivalentes a las restricciones que imponen a los afectados por ellas[17]. Bajo los anteriores parámetros, la Corte Constitucional, en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, reconoce que el Consejo de Estado, en aras del principio de seguridad jurídica, ha acudido tanto a un régimen responsabilidad subjetivo como objetivo en determinados eventos, lo cual no contradice, en principio, la jurisprudencia constitucional en cuanto a la interpretación integral del artículo 90 de la Constitución Política[18].

Sin embargo, señala que, en cuatro eventos de absolución, como son que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no constituía hecho punible o porque se aplicó el principio de in dubio pro reo, se ha aplicado el título objetivo de imputación del daño especial. Con fundamento en todo lo anterior, en que el artículo 90 no define un título de imputación, la Corte Constitucional señala que en la sentencia C- 037 de 1996 se concluyó que, cualquiera que sea el régimen a aplicar, la calificación de injusta de una privación de la libertad, implica necesariamente “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, previa la verificación de su conformidad a derecho”[19].

Frente a este tópico prescribe: En este punto se precisa que esa comprensión fue plasmada como condicionamiento de dicho artículo, al consignar en el numeral tercero de la parte resolutiva que se declaraban exequibles “pero bajo las condiciones previstas en esta providencia, (…)”, entre otros, el artículo 68, sobre el cual en la parte considerativa se había determinado que las reflexiones transcritas eran las condiciones para declararlo exequible[20].

Ahora bien, la Corte señala que las normas que contienen los diferentes supuestos en los que procede la detención preventiva en los ordenamientos procesales penales[21], vigentes desde la promulgación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, le son inherentes el juicio de razonabilidad y de proporcionalidad. Sin embargo, los requisitos para imponer la medida de aseguramiento han variado de uno a otro de acuerdo el grado de convicción probatoria requerida, mientras el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 solicitaban de uno o dos indicios graves de responsabilidad, respectivamente, la Ley 906 exige de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado[22].

La Corte insiste en que para una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el juez administrativo a la hora de definir si una privación de la libertad es injusta o no, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerar si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”[23][24].

Al respecto concluye: Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares[25].

Luego insiste en que el elemento común que exige el artículo 90 de la Constitución Política es la existencia de un daño antijurídico y que la responsabilidad patrimonial se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación, frente a lo cual señala que, la sentencia C-037 de 1996 es consecuente con ese razonamiento a partir de la interpretación del artículo 65 de la Ley 270 de 1996, que es la cláusula general de responsabilidad del Estado en lo que tiene que ver con la actividad judicial, en la que no se adscribió a ningún título de imputación específico.

Y en lo que tiene que ver con la privación injusta de la libertad señaló: De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse[26].

La Corte señala que lo anterior no impide que se creen reglas en pro de ofrecer homogeneidad en materia de decisiones judiciales, pero estas deben fundamentarse en un análisis concienzudo de las fuentes del daño y no en generalizaciones normativas, que no tomen en cuenta las posibilidades que giran en torno a esas fuentes. 5.5. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señala que en dos eventos establecidos por el Consejo de Estado, resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, estos son cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”[27].

En criterio de la Corte desde el inicio de la investigación el fiscal o el juez deben tener claro que el hecho sí se presentó y que es objetivamente típico, ya que disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos. En el primer caso, el funcionario judicial debe tener en claro esa información desde un principio y, en el segundo, se trata de una tarea más sencilla, que consiste en el cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal[28].

Las dos causales anteriores se contrastan con la absoluciones consistente en que el procesado no cometió el delito y la aplicación del principio in dubio pro reo, la Corte considera que estas requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma.

En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral[29].

Lo mismo pasaría respecto de eventos de absolución en los que concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, en los que la conducta resulta objetivamente típica, pero no lo era desde el punto de vista subjetivo[30]. 5.6. En conclusión, las sentencias de unificación del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, establecen que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Bajo los anteriores parámetros entra a considerarse el caso concreto. 6. Problema jurídico La Sala examinará si en el presente caso se reúnen los presupuestos necesarios para que la Nación – Fiscalía General de la Nación- deba responder patrimonialmente por la privación de la libertad padecida por el señor Edward Alexander Lemos Orejuela por los delitos de fraude procesal, falsedad ideológica y material en documento público, falsedad en documento privado y falsificación o uso fraudulento de sello oficial. 6.1.

El daño Con el fin de abordar integralmente la problemática del presente asunto, la Sala analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe estudiarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado. Una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a determinar la posibilidad de imputarla a la demandada.

En el caso concreto, el daño alegado por los demandantes es la privación de la libertad del señor Edward Alexander Lemos Orejuela sufrida en el marco del proceso penal que se adelantó en su contra por los delitos de fraude procesal, falsedad ideológica y material en documento público, falsedad en documento privado y falsificación o uso fraudulento de sello oficial.

La Sala considera que no hay duda de la existencia del daño alegado, pues se encuentra acreditado que el señor Edward Alexander Lemus Orejuela fue procesado penalmente y, por ende, privado de su libertad por los delitos de fraude procesal, falsedad ideológica y material en documento público, falsedad en documento privado y falsificación o uso fraudulento de sello oficial entre el 26 de marzo y el 22 de abril de 2008, tal como se prueba con las providencias penales que reposan en el expediente (fl. 39 a 202 c. 1).

Al proceso concurrieron, igualmente, la menor Anallelys Lemos Palacios, los señores Odilia Orejuela, Plinio Domingo Lemos Córdoba, María Mauricia Córdoba de Lemos, Sandra Cuesta Orejuela, Yudy Carina, Plinio Wilber, Mery Mauricia y Luz Yadira Lemos Mena, quienes acreditaron ser la hija del señor Edward Alexander Lemos Orejuela, sus padres, su abuela y sus hermanos, respectivamente, así se infiere de los registros civiles del nacimiento aportados al proceso, hechos a partir de los cuales se deduce que sufrieron daños morales con la medida de aseguramiento que se impuso a aquel. 6.2.

La imputación Establecida la existencia del daño, es necesario verificar si el mismo es imputable o no a las demandadas, aspecto este que constituye el núcleo de los recursos de apelación formulados. Ahora bien, valorado en conjunto el material probatorio, ha de decirse que se encuentran acreditados los siguientes hechos: - El 18 de marzo de 2008, la Fiscalía 280 Seccional de Bogotá profirió resolución de apertura de instrucción en contra del señor Edward Alexander Lemos Orejuela por los delitos de fraude procesal, falsedad ideológica y material en documento público, falsedad en documento privado y falsificación o uso fraudulento de sello oficial y ordenó vincularlo mediante diligencia de indagatoria, para lo cual se sostuvo (fls. 39 a 42 c. 1): Se investigan las posibles irregularidades cometidas en desarrollo de una actuación judicial que se ventiló en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de la ciudad de Quibdó, bajo el radicado 2006-0400, en donde noventa y dos personas demandaron por la vía ejecutiva laboral a la Gobernación del Chocó, por la no cancelación de acreencias prestacionales cuando trabajaron en el Fondo Educativo Regional de dicho departamento; se indicó en el informe de Policía Judicial, que al parecer los certificados que fueron base de ejecución en ese proceso eran falsas, en primer lugar porque las firmas que reposaban en ese proceso diferían una de otras, en segundo lugar quien las aparecía firmando al decir de funcionarios de la Gobernación no tenía facultades para reconocer las acreencias prestacionales, en tercer lugar, se trataba de prestaciones prescritas, en cuarto lugar pasaron casi cuatro años desde la fecha en que se emitió la certificación y aquella en que se presentó al Juzgado como soporte probatorio de lo adeudado y por último las certificaciones base de la ejecución no contaba con la constancia de haber sido primer copia y que hace que ello preste merito ejecutivo; estas situaciones llamaron la atención de los investigadores y con fundamento en el informe se inició la indagación preliminar que culmina con los resultados obtenidos de esas primeras pesquisas.

En principio se pensó sobre la posible participación en los hechos, de las personas que aparecían como beneficiarias en las certificaciones laborales que fueron base de la ejecución laboral, pero esas hipótesis perdió vigencia al poco tiempo, cuando se descubrió que una de las personas que aparecía suscribiendo poder en año 2006, Doralina Hinestroza, falleció en el día 21 de febrero de 2001, lo que inmediatamente llevó al ente investigador a desplegar toda su actividad judicial en lograr escuchar en declaración a las personas que aparecían como poderdantes en el proceso ejecutivo; en efecto ello fue posible en un número significativo de personas, logrando como resultado que la mayoría de los declarantes indicaron bajo juramento, que la firma que aparecía en esos poderes no era la suya, aunque aceptan haber trabajado para el Fondo Educativo Regional y haber demandado a la Gobernación por unas acreencias, por lo que acudieron al pull de abogados denominados al parecer ‘Abogados Sánchez Montes de Oca Asociados’.

Con la recepción de los testimonios y los resultados grafológicos aportados por la experta forense adscrita al DAS, se tiene ya de entrada la comisión de delitos que atentan contra la Fe Publica, pues las firmas falsas se encuentran no solo en el poder como tal, sino también en un sello oficial estampado en el documento mismo, haciendo creer que quien suscribía el poder se había presentado personalmente a reconocer su firma.

En Inspección judicial practicada en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de la ciudad de Quibdó al proceso 2006-0400, la Fiscalía ordenó el desglose de todas y cada una de las certificaciones base de la ejecución, encontrándonos con acta de reconocimiento de firma por parte de Ángel Ovidio Palacios Palacios, afirmando que la firma obrante en esos certificados es la suya; de la misma manera se practicó inspección judicial en las instalaciones de la Gobernación del Chocó, oficina jurídica, en donde se obtuvo el cuaderno de traslado que le entregó el Juzgado a la Gobernación en el momento de la notificación personal y con base en el que se contestó la demanda por parte del abogado de la Gobernación. Estos documentos fueron sometidos a experticia forense, donde se determina que un buen número de los certificados originales de acreencia laboral desglosados por la Fiscalía del proceso laboral 2006-0400, no son iguales a los mismos documentos encontrados en fotocopias en el cuaderno de traslado, es decir que fueron unos los documentos aportados al proceso ejecutivo al inicio de la acción y de los que se corrió traslado al demandado y otros los que encontró la Fiscalía en la inspección judicial, al parecer fueron cambiados.

De lo anterior colegimos delitos que atentan contra la eficaz y recta impartición de justicia, ya que mediante documentos falsos y acreencias inexistentes se engañó a la administración de justicia, obligándola a emitir autos y sentencias contrarias a la ley. Fuera de lo anterior, se obtuvo respuesta de la oficina jurídica de la Gobernación del Chocó, en donde se indica que el señor Ángel Ovidio Palacios Palacios, no tenía la facultad legal para expedir esos certificados, además nunca aparecieron los soportes documentales que justificaran su expedición e incluso se tienen testimonios que indican que ante él como delegado de FER, nunca solicitaron dichas certificaciones, ellas las solicitaron ante el jefe de personal de la Gobernación para la época de los hechos.

Las acciones que al parecer si adelantaron las noventa y dos personas, se iniciaron en el año de 1998, 1999 aproximadamente, no en el 2006, año que se inició el ejecutivo en investigación. En síntesis, de lo recaudado hasta el momento, tenemos que se inició un proceso ejecutivo laboral, con fundamento en certificaciones que aceptaban una obligación económica en cabeza de la Gobernación, que fueron expedidas por quien no tenía la facultad para tal, utilizándose poderes falsos, es decir jamás suscritos por quienes los otorgaban, cobrándose por esta vía la suma de novecientos diez millones de pesos, los cuales fueron pagados al abogado que terminó con la acción, en perjuicios de las arcas patrimoniales de la entidad gubernamental y provecho de las personas que de una u otra forma intervinieron en los hechos, bien como funcionarios públicos, como abogados litigantes o como gerente de una firma de abogados, todos cohonestados con un único fin, el apoderamiento de la mencionada suma de dinero. -.

El 2 de abril de 2008, rindió indagatoria el señor José Adolfo Copete Restrepo, en la cual manifestó (fls. 56 a 62 c. 1): CONTESTÓ: Yo estoy aquí para informarles que en cuanto a los delitos que se me acusan, como es la falsificación de firmas, si fueron hechas por mí, por cuanto en la oficina se adelantaba un proceso contra el FER, hoy Fondo Educativo Departamental, lo que paso fue que yo tenía los reconocimientos, pero se me dificultó un poco conseguir a los diferentes clientes, entonces con el ánimo de recuperar esos recursos para esas personas, teniendo (sic) que tenían derecho, tome la decisión de elaborar esos poderes, consiguiendo un sello y firmando por ellos; en cuanto a lo de las certificaciones lo que pasó fue que a la oficina se nos habían hecho un reconocimiento de acuerdo a las reclamaciones que se venían adelantando y en el de organizar la documentación, me di cuenta de que algunas se me había extraviado, pero igual yo tenía fotocopias de ellas y pues me sentí obligado con los clientes por que ellos estaban pendientes de sus dineros a hacer nuevamente esas certificaciones, mientras encontraba las originales, fue allí cuando falsifique nuevamente la firma del doctor Ovidio, para poder seguir adelante, siempre teniendo en cuenta que el momento que las encontrara, las cambiaria, pues yo le entregué al abogado Iroldo Lara, toda la documentación solamente para que él metiera la demanda, sin que él se diera cuenta de lo que yo había hecho o estaba haciendo, al igual que ninguno de los otros abogados James, Edward, Asland, Claudia, Martha, Yarlín tenían conocimiento por cuanto las firmas de ellos, también fueron hechas por mí, por cuanto ya había mucha confianza entre ellos y yo, y nunca pensé que eso, pudiera generar algún inconveniente, como decía anteriormente, después de haber metido la demanda, yo encontré las certificaciones que tenía extraviadas, y fui allí cuando me fui al Juzgado con el ánimo de intercambiarlas, pues porque esas personas ya tenían sus reconocimientos y tienen derecho a él, al estar allá, solicité el expediente y de pronto como ya sabían que yo era el gerente, me lo facilitaron, yo me senté en la mesa, y procedí a hacer el cambio de las certificaciones, incluso hasta folié las que estaba cambiando, eso yo lo hice sin que los del juzgado tuvieran conocimiento, la verdad es que nunca fue mi intención desfalcar al departamento, puesto que siempre tuve claro que esas personas tenían derecho a esas prestaciones, por haber laborado en el antiguo FER, pues me arrepiento de haber hecho esas cosas, pero lo único que yo hice fue que esas personas se les pagara por el trabajo que habían hecho, esto lo hago a manera de confesión y pues me acojo a sentencia anticipada. -.

El 7 de abril de 2008, la Fiscalía Seccional 280 de Bogotá resolvió la situación jurídica y ordenó imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario al señor Edward Alexander Lemos Orejuela (fls. 95 a 122 c. 1): 6. Doctor Edward Alexander Lemos Orejuela, abogado del colectivo Sánchez Montes de Oca y Asociados, vinculado a la investigación, por aparecer su nombre en poderes que se sabe son falsos, es decir no suscritos por quien aparece otorgándolos; posteriormente en ampliación de indagatoria se le interrogó respecto de dos procesos en donde él aparece como abogado de la parte actora.

En su indagatoria respecto del primer aspecto señaló que la firma que de él aparece aceptando el poder puesto de presente no es la suya, situación llamada a prosperar en su favor pues ello es avalado por dictamen pericial de grafología, en donde se afirma que en efecto las muestras aportadas por el sindicado, no guardan uniprocedencia con las grafías encontradas en los poderes objeto de investigación. Pero lo que ahora implica en la investigación, es el hecho de que aparezca como abogado de la parte actora en el proceso ejecutivo de Adán Mena Gutiérrez y otros con radicado 2004-0056 y en el ejecutivo laboral de Zulay Moreno Lobon y otros con radicado 2005-0247.

En el primero actuó como abogado principal y los títulos base de recaudo son los que firma el delegado de la FER, en el segundo caso, el abogado recibe sustitución del poder, pero al mismo tiempo presenta una adición a la demanda inicial en donde incluye otros demandantes, certificados por el delegado de la FER; en diligencia de ampliación de indagatoria, el señor Ángel Ovidio Palacios Palacios, manifiesta que la firma que obra en esos certificados no es la suya.

Valga este momento para demostrar cómo es cierta la afirmación que ha hecho la Fiscalía respecto de la existencia de fallos de lo contencioso administrativo, en donde se reconoce acreencias laborales y posteriormente se inicia el proceso ejecutivo, ello es evidente en el proceso tramitado por el sindicado Lemos, bajo el radicado 2005-0247, cuando tenemos que hay demandantes cuyos títulos ejecutivos están apoyados en sus sentencias del Tribunal Administrativo, pero al mismo tiempo se adiciona la demanda, con fundamentos en títulos base de recaudo firmados simplemente por el delegado del FER, aquí nuevamente se evidencia el hecho de que se incluyen en una misma actuación, documentos legales, con documentos sin respaldo legal o simplemente falsificados.

Pero lo que sin duda hay que hacer hincapié, es en el hecho de que no podemos predicar en los abogados de esa firma, inocencia en sus actuaciones, pues las cosas han sido de tal nivel y tal envergadura, que difícilmente pasarían por alto para todo el mundo; las circunstancias en que se han tramitado estos procesos, nos hacen suponer fundamente que los abogados de la firma Sánchez Montes de Oca, son amplios conocedores de lo que estaba pasando en la oficina y desde la órbita de su competencia prestaban la labor que les era encomendada dentro de lo que podríamos llamar una organización criminal dedicada a la tramitación de procesos ejecutivos ficticios, en contra de las arcas de la Gobernación del Chocó. Consecuencia entonces de la anterior argumentación, es el criterio de la Fiscalía en el sentido de considerar que en contra del doctor Edward Alexander Lemos Orejuela, están reunidos a cabalidad los presupuestos normativos como para afectarlo con medida de aseguramiento en el presente asunto. -.

El 22 de abril de 2008, la Fiscalía 280 Seccional de Bogotá resolvió revocar la medida de aseguramiento impuesta al señor Edward Alexander Lemos Orejuela aplicando el principio de favorabilidad ya que por el delito imputado no excedía los 4 años de prisión (fls. 130 a 138 c. 1). -. El 4 de noviembre de 2009, la Fiscalía 12 Seccional profirió resolución de preclusión de instrucción a favor del señor Edward Alexander Lemos Orejuela (fls. 172 a 201 c. 1): Después de dar una lectura a la totalidad de las piezas procesales existentes en el plenario, encontramos que como pruebas sobrevinientes a la resolución de la situación jurídica, solo estén dos dictámenes grafológicos pero que al analizar los mismos en nada cambian la situación actual de los implicados dentro de la presente investigación. Es por ello que desde ya y sin temor a equivocarnos, podemos señalar que a favor de los señores James Hermenegildo Mosquera Torres, Asland Ferley Quesada Arce, Yarlin José Mena Moreno y Niria Andrea Buenanos Copete se proferirá resolución de preclusión de la instrucción, porque si como bien lo señaló el fiscal que definió la situación jurídica de los implicados, para ese momento procesal donde solo se requiere de dos indicios graves de responsabilidad para el procedimiento de medida de aseguramiento en contra no se contó con prueba para ello, menos aún esta etapa del proceso, donde para calificar la instrucción con resolución de acusación se necesitó no solo de prueba sobre la ocurrencia del hecho, sino de la responsabilidad de los sindicados, y si no se reunieron indicios, menos aún se va a contar con este momento con prueba contundente a sabiendas que son las mismas pruebas que se tuvieron al momento de decidir la situación jurídica inicial de los sindicados.

Otro aspecto que llama la atención del despacho es que el pilar de todo ese engranaje que conllevó a ésta instancia procesal, señor José Adolfo Copete Restrepo, aceptó su total y única responsabilidad en el hecho al haber falsificado firmas, sellos, utilizando éste, iniciando trámites procesales que entregó armados a los abogados de la firma Sánchez Montes de Oca ha realizado diligencia de aceptación de cargos para sentencia anticipada.

(….) Como se puede apreciar las maniobras, actividades y hechos realizados por el señor José Adolfo fueron comprobados procesalmente no solo con las experticias técnicas que desvirtúan que los abogados pertenecientes a la firma Sánchez Montes de Oca hubiesen falsificado firmas, elaborado documentos y muchos menos utilizado sellos y como también lo dio a conocer el señor José Adolfo fue él quien inicialmente incluyó en la demanda unas certificaciones que él laboró, porque se le habían extraviado las originales, pero al hallarlas él mismo fue y las cambió de proceso, lo que claramente se pudo establecer de las diferentes diligencias de inspección judicial realizadas por el fiscal instructor no solo al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó, sino a la oficina jurídica de la Gobernación, donde se aprecia claramente la diferencia entre las que obran en el expediente y las que se encuentran en las copias para el traslado de la demanda, confirmando que en efecto fue como lo dio a conocer el señor Copete Restrepo que se presentaron los hechos; además, ni qué decir de la afirmación de haber mandado a elaborar un sello semejante al de la oficina de apoyo judicial, con el cual imprimió el tinte de transparencia a los documentos como poderes y presentación de demanda, el cual acepta haber adquirido, tener en su poder y en efecto hizo entrega de éste al despacho.

Todo ello no es más que la prueba que efectivamente el plurimencionado sindicado adelantó toda esa labor para iniciar un proceso con documentos falsos, pero que como el mismo lo da a conocer, los abogados aquí involucrados no tenían conocimiento de lo que estaba planeando y ejecutando. Frente a esta afirmación hecha por el sindicado Copete Restrepo de no tener los abogados de la firma Sánchez Montes de Oca conocimiento sobre la ilicitud de sus actos y solo por el hecho de conformar ese grupo de abogados de la oficina de donde salieron las demandas ejecutivas, estaríamos hablando de una responsabilidad objetiva, la cual ha prescrito el ordenamiento penal en su artículo 12.

(…) Es decir, la forma como realizó todo ese proceso, como lo ideó, maquinó, desarrolló y llevó hasta feliz término la dio a conocer el señor José Adolfo ante el fiscal de conocimiento, indicando siempre que ni los abogados de la firma Sánchez Montes de Oca ni de la oficina de apoyo judicial tuvieron nada que ver en todo esto, porque él fue el que falsificó y organizó el paquete de la demanda que entregó al doctor Iroldo Lara Luna quien adelantó el trámite y fue el que terminó dicho proceso con los resultados ya conocidos.

(…) Siendo el señor José Adolfo la persona que organizó todo el proceso y que por la confianza de los abogados de la firma en dicha persona, quien era la encargada de recibir el cliente, atenderlo, recolectar la información, documentación, elaborar la demanda y luego entregarla al abogado que en turno correspondiera, y si bien un abogado debe tener cuidado de los documentos que va a presentar, porque en efecto es él quien viene a responder en el despacho judicial con respecto a cualquier oposición o tacha como en efecto sucedió, pero como el señor José Adolfo encontró las certificaciones originales que era sobre las cuales se estaba presentando la tacha de documento, el abogado no tenía por qué darse cuenta de ello, porque si no tenía conocimiento de la ilicitud del comportamiento del señor José Adolfo, no tenía por qué presentarse de su parte suspicacia, duda o algún temas frente a la legalidad o no de dicha documentación, pues al desconocer la falsedad de las mismas mal haría en preocuparse frente a alguna excepción de parte del demandado.

Esa falta de cuidado, esa desatención propiciada por la confianza con el gerente de la firma, no puede revertirse en responsabilidad de los abogados, mencionados máxime cuando esa participación en los hechos investigados no está plenamente demostrada como para atribuírsela como propia y menos aun cuando el mismo Copete Restrepo está confesando su responsabilidad total frente a los mismos.

De conformidad con el material probatorio antes relacionado, la Sala encuentra acreditado que el señor Edward Alexander Lemos Orejuela fue procesado penalmente y, como consecuencia de ello, privado de su libertad. El proceso penal en el cual se decretó y cumplió la detención preventiva impuesta al señor Edward Alexander Lemos Orejuela se rigió por la Ley 600 de 2000.

Los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000 establecían que la detención preventiva como medida de aseguramiento[31] solo se imponía “cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso”[32]. Así las cosas, el daño antijurídico resulta jurídicamente imputable a la demandada a título de falla del servicio, puesto que el decreto de la medida de aseguramiento no reunió los requisitos previstos en los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000.

En el presente caso, no quedó demostrado que, efectivamente existieran dos indicios graves de responsabilidad frente al señor Edward Alexander Lemos Orejuela. El 2 de abril de 2008, rindió indagatoria el señor José Adolfo Copete Restrepo y dejó claro que él había sido el culpable de los delitos imputados a todos los abogados de la firma Sánchez Montes de Oca y Asociados; asumió que él había cometido los delitos abusando de la confianza que los demás abogados le tenían y de su cargo de gerente para presentar las demandas, sin que nadie más supiera que lo hacía con documentos y firmas falsas.

De igual manera, quedó establecido en la providencia que resolvió la situación jurídica y ordenó imponer medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario al señor Edward Alexander Lemos Orejuela, que él no había firmado ningún poder para llevar los casos de la FER, pues eso arrojó el dictamen pericial de grafología, en el cual se señala que la firma del señor Lemos Orejuela no coincide con la que reposa en el poder.

Así las cosas, desde un principio tanto con la confesión del señor José Adolfo Copete Restrepo en la cual dice que él falsificó las firmas de los abogados en los poderes de la FER y que los abogados de la firma Sánchez Montes de Oca y Asociados no tenían conocimiento de los ilícitos, como con el dictamen pericial de grafología que arrojaba que la firma del señor Edward Alexander Lemos Orejuela había sido falsificada, era claro que el señor Lemos Orejuela no tenía nada que ver con los delitos imputados.

En ese orden de ideas, se concluye que la privación de la libertad que sufrió el señor Edward Alexander Lemos Orejuela fue injusta y, por tanto, hay lugar a reconocerle a él y a los demás demandantes la reparación de los perjuicios que la misma les causó. 7. Indemnización de perjuicios 7.1 Perjuicios morales En la demanda se solicitaron las sumas equivalentes a 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la victima directa, 100 para la hija, 70 para los padres, 50 para los hermanos y la abuela.

Según se estableció en la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera de esta Corporación[34], se tiene que sin que de manera alguna implique una regla inmodificable que deba aplicarse en todos los casos, puesto que se insiste en la necesidad de que en cada proceso se valoren las circunstancias particulares que emergen del respectivo expediente, a manera de sugerencia y como parámetro que pueda orientar la decisión del juez en estos eventos, conviene poner de presente que la Sala ha sugerido que en los casos en los cuales la privación de la libertad en centro carcelario sea superior a 18 meses, se reconozca la suma equivalente a 100 SMLMV; cuando esta privación supere los 12 meses y sea inferior a 18 meses, el monto de 90 SMLMV; si superó los 9 meses y fue inferior a 12 meses, se sugiere el reconocimiento de 80 SMLMV; por su parte, si la reclusión fue mayor a 6 meses, pero no rebasó 9 meses hay lugar a fijar como indemnización la suma equivalente a 70 SMLMV; de igual forma, en tanto la privación sea superior a 3 meses pero no sea mayor a 6 meses, el valor por concepto de este perjuicio correspondería a 50 SMLMV; asimismo si la medida de aseguramiento supera un mes, pero resulta inferior a 3 meses, se sugiere el reconocimiento de 35 SMLMV; finalmente si la detención no supera el mes, la indemnización se tasa en el equivalente a 15 SMLMV, todo ello para la víctima directa y para cada uno de sus más cercanos o íntimos allegados.

Para acreditar tal cifra, la parte actora aportó una certificación expedida por el abogado Rafael Antonio Flechas Díaz en la cual consta que recibió la suma de $10.000.000 por concepto de honorarios en la defensa del proceso penal adelantado en contra del señor Lemos Orejuela y otra certificación expedida por el abogado Freddy Antonio Blanco Cuesta en la que consta que recibió $30.000.000 por el mismo concepto.

En sentencia de primera instancia el a quo reconoció dicha cifra y al actualizarla otorgó $46’269.424. Ahora bien, tratándose del reconocimiento del daño emergente derivado del pago de honorarios profesionales del abogado que intervino en defensa de quien fue privado injustamente de la libertad, esta Sección ha admitido como prueba de ese perjuicio la documental contenida en los recibos de pago que dan cuenta de la cancelación de los honorarios profesionales y en su defecto, las certificaciones emitidas por los profesionales del derecho, acerca del pago de sus honorarios.

Sin embargo, el artículo 615 del Estatuto Tributario dispone que las personas que ejercen profesiones liberales, es decir, profesiones en las cuales “predomina el ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico” están obligados a “expedir factura o documento equivalente, y conservar copia de la misma por cada una de las operaciones que realicen, independiente de su calidad de contribuyente o no contribuyentes de los impuestos administrativos por la Dirección General de Impuestos Nacionales”.

Así, en armonía con las referidas normas tributarias, en los eventos de privación injusta de la libertad cuando el demandante pretende obtener la indemnización del dañó emergente derivado del pago de honorarios profesionales cancelados al abogado que asumió la defensa del afectado directo con la medida dentro del proceso penal, aquél debe aportar: i) la prueba de la prestación de los servicios del abogado y ii) la respectiva factura expedida por éste, en la cual se registre el valor de los honorarios correspondientes a su gestión, así como la prueba de su pago, de suerte que si solo se aporta la factura o solo la prueba del pago de los honorarios, no habrá lugar a reconocer la suma pretendida por concepto de este perjuicios, por cuanto no basta con que el abogado emita la factura si no recibe el pago respectivo[35].

Así las cosas y comoquiera que no reposan las pruebas idóneas en el expediente, se deberá negar el reconocimiento de este perjuicio. 8. Condena en costas Habida cuenta de que, para el momento en que se dicta este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna actuó de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: MODIFICAR la sentencia proferida el 15 de mayo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Chocó, la cual quedará así:

PRIMERO: DECLARAR administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios que sufrieron los demandantes, como consecuencia de la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Edward Alexander Lemos Orejuela, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

SEXTO: Para el cumplimiento de esta sentencia expídanse copias con destino a las partes con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que ha venido actuando.

SÉPTIMO: En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Auto del 9 de septiembre de 2008 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, expediente: 11001-03-26-000-2008- 00009-00. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [2] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 14 de febrero de 2002, expediente: 13.622, M.P. María Elena Giraldo Gómez, reiterada en sentencia del 11 de agosto de 2011 por la Subsección A de la Sección Tercera de esta Corporación, expediente: 21.801, M.P. Hernán Andrade Rincón. También puede consultarse: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto de 19 de julio de 2010, expediente: 37.410, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. [3] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.

Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [4] Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, expediente 46.947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. [6] “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

“Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. “El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. “Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. “El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. [7] Consideración que resulta congruente con la parte resolutiva del mismo fallo:

PRIMERO: MODIFÍCASE LA JURISPRUDENCIA DE LA SECCIÓN TERCERA en relación con los casos en que la litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños irrogados con ocasión de la privación de la libertad de una persona a la que, posteriormente, se le revoca esa medida, sea cual fuere la causa de ello, y UNIFÍCANSE criterios en el sentido de que, en lo sucesivo, en esos casos, el juez deberá verificar: 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; 2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil -análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y, 3) Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño. En virtud del principio iura novit curia, el juez podrá encausar el análisis del asunto, siempre en forma razonada, bajo las premisas del título de imputación que, conforme al acervo probatorio, considere pertinente o que mejor se adecúa al caso concreto. [8] Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. [9] Ibidem.

Acápite 117 y 118. [10] Ibidem, Acápites 119 y 120. [11] Ibidem, Acápite 121. [12] Ibidem, Acápite 124. [13] Ibidem, Acápites 67 a 69. [14] Ibidem. Acápites 69 y 70. [15] Artículos 4 del Decreto Ley 2700 de 1991, 3 de la Ley 600 de 2000 y 2 de la Ley 906 de 2004. [16] Ibidem. Acápite 70. Sentencia C-106 de 1994. [17] Ibidem. Acápite 71. Sentencia C-106 de 1994. [18] Ibidem.

Acápite 101. [19] Ibidem. Acápite 102. [20] Ibidem. Acápite 102. [21] La Corte hace referencia al Decreto Ley 2700 de 1991, artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000 y 308 de la Ley 908 de 2004. [22] Ibidem. Acápite 103. [23] Ibidem. Acápite 104. [24] Más adelante señala: 112. En suma, la aplicación de cualquier de los regímenes de responsabilidad del Estado mantienen incólumes la excepcionalidad y los juicios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, así como la presunción de inocencia que preceden a la imposición de una medida de aseguramiento… [25] Ibidem.

Acápite 104. [26] Ibidem. Acápite 104. [27] Ibidem. Acápite 105. [28] Ibidem. Acápite 105. [29] Ibidem. Acápite 106. [30] Ibidem. Acápite 106. [31] Así establece el artículo 355 de la Ley 600 de 2000: “La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”. [32] Artículo 356 ibídem: “Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva.

“Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. “No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad”. [33] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2014, Exp. 36149, C.P. Hernán Andrade Rincón (E).

Actor: José Delgado Sanguino y otros. Demandada: La Nación – Rama Judicial. [34] En sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera el 28 de agosto de 2014, expediente: 36.149, C.P: Hernán Andrade Rincón (E), se señalaron las cuantías a las que deben ascender las indemnizaciones de perjuicios morales en caso de privación injusta de la libertad. [35] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de julio de 2018, Exp. 44572, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.