ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / OBLIGACIONES DEL GARANTE CONTRAIDAS EN POLIZAS DE CUMPLIMIENTO DE DISPOSICIONES LEGALES - Responsabilidad solidaria por el monto asegurado y la sanción / DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Valoración normativa adecuada / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a esta Sala determinar si (…) se estructuraron o no los defectos alegados, de cara a la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la sociedad accionante.

(…) [P]ara la Sala debe confirmarse la decisión adoptada por el a quo, (…) [en la medida en que, sobre el defecto procedimental absoluto,] el objeto de enjuiciamiento de la presente tutela es una providencia judicial y la falta o indebida notificación que alegó la parte accionante se presentó un procedimiento administrativo, como lo es el de cobro coactivo, no puede este juez de tutela pronunciarse al respecto, pues precisamente el estudio de este aspecto le correspondió al juez natural de la causa, de cara a la presunta configuración de una causal de nulidad de los actos administrativos demandados en sede ordinaria.

Asimismo, este defecto fue alegado bajo el argumento de que su configuración se dio con ocasión de la resolución negativa de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho de la demanda ordinaria por parte del Tribunal. Al respecto, debe indicarse que, la situación descrita, no encuadra dentro de los supuestos que configuran el mencionado defecto, (…) y, en consecuencia, este cargo no está llamado a prosperar.

(…) [Respecto a la acreditación del defecto sustantivo, para la Sala,] no resultó irracional, desproporcionado arbitrario el ejercicio hermenéutico realizado por el Tribunal Administrativo de Santander para resolver la Litis en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues dicha autoridad judicial, como juez natural del proceso, partió de la lectura y aplicación armónica de normas constitucionalmente vigentes, así como del contenido mismo de la póliza. [Ahora bien,] en lo que respecta a la reglas jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado (…), es pertinente aclarar (…), que las mismas han sido proferidas en el marco de pleitos judiciales en los que se discutió la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN impuso sanciones por la improcedencia de las devoluciones de saldos a favor del contribuyente [y, en esa medida,] aquellas reglas no establecen con claridad el límite de la responsabilidad del garante, pues de forma concomitante ha señalado que el asegurador responde hasta por el valor asegurado y el garante es responsable solidariamente por la obligación asegurada y las sanciones por improcedencia de la devolución. (…) [En consecuencia,] la Sala confirmará el fallo de tutela de primera instancia de 14 de marzo de 2019 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, por no estar configurados el defecto procedimental absoluto, ni el defecto sustantivo alegados.

FUENTE FORMAL: DECRETO 624 DE 1989 - ARTÍCULO 860 / DECRETO 410 DE 1971 - ARTÍCULO 1079 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00562-01(AC) Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Procede la Sala a resolver la impugnación del fallo de 14 de marzo de 2019 proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, presentada por la parte actora, sociedad Seguros del Estado SA, dentro de la acción de tutela de la referencia. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. La sociedad comercial Seguros del Estado SA instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Santander, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, al considerar que, en la Sentencia de 9 de agosto de 2018, dictada por la autoridad accionada, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 68001-33-31-005-2011-00191-01, se configuraron los defectos procedimental absoluto y sustantivo. 2.

A título de amparo constitucional, la sociedad accionante solicitó (se trascribe)[2]: “1. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso (artículo 29 de la Constitución), defensa y principio de legalidad como componente del debido proceso (artículo 29 de la Constitución) y acceso a la justicia (artículo 229 de la Constitución) de los que es titular SEGUROS DEL ESTADO S.A., vulnerados por la sentencia de agosto 9 de 2018, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER. 2.

Dejar sin efectos la sentencia de agosto 9 de 2018, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER dentro del proceso de nulidad con restablecimiento del derecho, en el que figura como demandante SEGUROS DEL ESTADO S.A., y como demandada LA NACIÓN – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, por medio de la cual se revocó el fallo de primera instancia proferido el 31 de agosto de 2015 por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA. 3.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER, que dentro de los 15 días siguientes a la notificación del fallo de tutela, se sirva dictar sentencia de remplazo, en la que se confirme lo resuelto en el fallo de primera instancia proferido el 31 de agosto de 2015 por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE BUCARAMANGA, precisando dentro de la parte considerativa del fallo, que en virtud de lo dispuesto por el artículo 1079 del Código de Comercio, SEGUROS DEL ESTADO S.A., en calidad de garante con responsabilidad solidaria, no está obligada a responder sino hasta la concurrencia de la suma asegurada.

4. SE ADOPTEN todas las demás decisiones y medidas que el Juez colegiado de tutela considere necesarias para el restablecimiento inmediato de los derechos fundamentales de SEGUROS DEL ESTADO S.A.” 2. Hechos 3. Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 13 de noviembre de 2007, Seguros del Estado SA expidió la póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. CU-DL 96-43- 101000304, siendo (a) el tomador el señor Iván Darío Colmenares Colmenares, en calidad de contribuyente;

(b) el beneficiario la DIAN; (c) la vigencia entre el 14 de noviembre de 2007 y el 14 de noviembre de 2009; (d) el valor asegurado 19.626.000 COP; y (e) su objeto, según la sociedad accionante, (se trascribe)[3]: “El cumplimiento de las disposiciones legales referente al impuesto a la venta quinto bimestre (septiembre-octubre) de 2007, para la devolución de los saldos a favor de Iván Darío Colmenares, por valor de $19.626.000 […] y específicamente al artículo 860 del estatuto tributario modificado por el artículo 144 de la Ley 223 de 1995 […]” 5. 2) Mediante la Resolución No. 042412010000204 de 27 de mayo de 2010, la DIAN (seccional Bucaramanga) impuso una sanción al contribuyente Iván Darío Colmenares Colmenares, ordenando el reintegro de la suma de 19.626.000 COP, más los intereses moratorios aumentados en un 50%.

Según la sociedad accionante, esta resolución dispuso su notificación solo al contribuyente. 6. 3) El 11 de noviembre de 2010, la DIAN (seccional Bucaramanga) libró “Mandamiento de Pago a Solidario Garante No. 96”, a favor de la Nación y en contra de Seguros del Estado SA, por valor de (a) 19.626.000 COP más (b) los intereses moratorios aumentados en un 50%, (c) el valor de la actualización de las obligaciones tributarias pendientes de pago, y (d) las costas y gastos del proceso. 7. 4) Contra el mandamiento de pago, Seguros del Estado SA formuló [el 23 de diciembre de 2010] las excepciones de “falta de título ejecutivo, falta de ejecutoria del título ejecutivo, calidad de deudor solidario, indebida tasación del monto de la deuda, y pago de la obligación”; las cuales fueron declaradas no probadas mediante la Resolución No. 000119 de 18 de enero de 2011. 8. 5) Mediante Resolución No. 000666 de 18 de marzo de 2011, la DIAN (seccional Bucaramanga) confirmó, en sede de reposición, la decisión de declarar no probadas las excepciones [Resolución No. 000119 de 18 de enero de 2011]. 9. 6) El 7 de septiembre de 2011, Seguros del Estado SA presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a obtener la nulidad de las Resoluciones No. 000119 de 18 de enero de 2011 y 000666 de 18 de marzo del mismo año. Asimismo, deprecó (a) el levantamiento de las medidas cautelares decretadas en el curso del proceso de cobro coactivo, (b) la devolución de los dineros pagados en el curso del mencionado proceso (cobro coactivo) y (c) la suspensión de los efectos de las liquidaciones de crédito proferidas o llegadas a proferir en su contra. 10. 7) A través de Sentencia de 31 de agosto de 2015, el Juzgado 7 Administrativo de Descongestión de Bucaramanga, accedió a las súplicas de la demanda. 11. 8) Mediante Sentencia de 9 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Santander revocó el fallo de primera instancia [Sentencia de 31 de agosto de 2015 dictada por el Juzgado 7 Administrativo de Descongestión de Bucaramanga] y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 12. Según la sociedad accionante, la autoridad judicial accionada vulneró sus derecho al debido proceso y de acceso a la administración de justicia porque (se trascribe): “LA SENTENCIA DE AGOSTO 9 DE 2018 MATERIALIZA UN DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO, POR NEGAR LA NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE NEGARON LAS EXCEPCIONES […] PROPUESTAS EN CONTRA DEL MANDAMIENTO DE PAGO NO. 96 DE NOVIEMBRE 11 DE 2010, EMITIDO COMO CONSECUENCIA DE UN PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO QUE FUE ADELANTADO SIN NOTIFICAR EL ACTO SANCIONATORIO A SEGUROS DEL ESTADO S.A., IMPIDIENDO LA EJECUTORIA DEL ACTO, EL NACIMIENTO DEL TÍTULO EJECUTIVO Y EL EJERCICIO DEL DERECHO DE DEFENSA CON VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO Y DEL ACCESO A LA JUSTICIA [[4]]. […] SE CONFIGURÓ UN DEFECTO SUSTANTIVO CON VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO Y DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BUCARAMANGA, POR INAPLICACIÓN DE LA LEY DEL CASO EN LA SENTENCIA, CONSTITUIDA POR EL ARTÍCULO 1079 DEL CÓDIGO DE COMERCIO, LAS CLÁUSULAS DEL CONTRATO DE SEGURO CONTENIDO EN LA PÓLIZA NO. CU-DL NO. 96-43- 101000304 Y LA JURISPRUDENCIA EN VIGOR DEL CONSEJO DE ESTADO, AL ABSTENERSE DE ANULAR EL MANDAMIENTO DE PAGO NO. 96 DE NOVIEMBRE 11 DE 2018, QUE INVOLUCRA UNA CONDENA QUE VA MÁS ALLÁ DEL LÍMITE DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA PREVISTO PARA LAS PÓLIZAS DE CUMPLIMIENTO DE DISPOSICIONES LEGALES, HABIENDO SIDO PROPUESTA LA EXCEPCIÓN DE DEUDOR SOLIDARIO Y OTRAS CONCURRENTES [[5]]. […] LA SENTENCIA DE AGOSTO 9 DE 2018 SE CONFIGURÓ UN DEFECTO SUSTANTIVO, POR EFECTUAR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO UNA INTERPRETACIÓN VIOLATORIA DE PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES RESPECTO DEL ARTÍCULO 1079 DEL CÓDIGO DE COMERCIO;

DE LAS CLÁUSULAS DE LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO NO. CU-DL NO. 96-43-101000304: DE LAS REGLAS INTERPRETATIVAS DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE LOS LÍMITES DE RESPONSABILIDAD DE LAS COMPAÑÍAS ASEGURADORAS; Y DE LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES QUE RIGEN EL CONTRATO DE SEGURO, COMO SON EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, EL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD EN EL CONTRATO DE SEGURO, Y LOS PRINCIPIOS DE EQUIDAD Y SUFICIENTICA DE LA PRIMA, QUE SON PRINCIPIOS TÉCNICOS DE ESE TIPO DE CONTRATOS.

EL DESCONOCIMIENTO DE ESOS PRINCIPIOS, MATERIALIZÓ LA VIOLACIÓN DEL DEBIDO PROCESO [[6]]” 13. Para sustentar estos cargos, Seguros del Estado SA señaló que, (a) hubo desconocimiento del procedimiento establecido en los artículos 564 y 565 de Estatuto Tributario, según los cuales las resoluciones que impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas deben notificarse por la autoridad competente;

(b) se trató de una irregularidad trascendente, ya que, se trató de la falta de notificación del acto administrativo sancionatorio; irregularidad que (c) afectó el debido proceso y (d) no le es atribuible a la compañía aseguradora. 14. Aunado a ello, la sociedad accionante manifestó que, comoquiera que el mandamiento de pago no le fue notificado, (se trascribe)[7]: “1.

Se violaron las formas propias del procedimiento administrativo sancionatorio previsto en el Estatuto Tributario, que obliga a la notificación personal del acto sancionatorio. 2. Se configuró la falta del título ejecutivo que sirvió de fundamento a la emisión del Mandamiento de Pago No. 96, por falta de ejecutoria en los términos del artículo 828 del Estatuto Tributario. 3.

Se impidió a Seguros del Estado S.A. el ejercicio del derecho de defensa, pues por la falta de satisfacción del principio de publicidad del acto sancionatorio concreto, se vio impedida de interponer los recursos que permitan la defensa de sus derechos, especialmente en lo relacionado con la condena que excede el valor asegurado en la póliza de Cumplimiento, que consiste en el pago de intereses moratorios causados, aumentados en un 50%” 15.

Indicó que el mencionado defecto [sustantivo] se configuró porque la providencia enjuiciada se fundó en normas que a pesar de estar vigentes, eran inadecuadas para resolver la situación fáctica objeto de revisión judicial, inaplicando con ello la normativa y las reglas jurisprudenciales del Consejo de Estado[8] propias del caso concreto. 16.

En ese sentido, adujo que Seguros del Estado SA no estaba obligada a pagar más allá del límite del valor monetario asegurado, esto es, 19.626.00 COP. 17. Con fundamento en lo anterior, los accionantes invocaron como causales específicas: 1) defecto procedimental absoluto, y 2) defecto sustantivo. 4. Actuaciones procesales relevantes 1.

Fallo de tutela de primera instancia[9] 18. La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 14 de marzo de 2019, negó el amparo de tutela por considerar que, pese a que se cumplió con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, no se configuraron las causales especiales alegadas. 19.

Previo a entrar a realizar el respectivo estudio de fondo del caso, el a quo en sede de tutela estableció como problema jurídico el siguiente (se trascribe)[10]: “¿Vulneró la autoridad judicial accionada los derechos invocadas al haber incurrido en los defectos sustantivo, procedimental y desconocimiento del precedente?” 20. Sobre el defecto procedimental absoluto, la Sección Quinta sostuvo que (1) las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, se predican precisamente de providencias judiciales y no de procedimientos adelantados ante la administración y (2) negar las pretensiones de la demanda no configuran este defecto.

Por lo anterior, fue negado este cargo. 21. Asimismo, se indicó que no existió defecto sustantivo porque le la lectura conjunta de los artículos 1079 del Código de Comercio y 860 del Estatuto Tributario, se tiene que, en los eventos en los que resulte improcedente la devolución de saldos a favor, la compañía aseguradora es solidariamente responsable por la suma garantizada, así como del monto de las sanciones e intereses moratorios que se deriven de aquella situación, pues en últimas, termina siendo el riesgo asegurado. 22.

Frente al desconocimiento del precedente, señaló que, la Sentencia invocada como desconocida[11], prácticamente, fue replicada en la provincia enjuiciada, por lo que no se estructuró tal vía de hecho. 23. Finalmente, se determinó que la decisión enjuiciada estuvo motivada en la postura jurisprudencial adoptada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado[12] y, en consecuencia, con ella no se vulneraron los derechos fundamentales de la sociedad accionante. 2.

Impugnación[13] 24. Contra la decisión arriba reseñada, la parte accionante presentó escrito de impugnación, en el que, además de insistir en la totalidad de los argumentos del escrito de tutela, sostuvo que: 25. El a quo en sede de tutela formuló incorrectamente el problema jurídico, comoquiera que la sociedad accionante nunca planteó el defecto de violación del precedente, lo que condujo a que fuera incorrecta la solución del cargo. 26.

La Sentencia de primera instancia en sede constitucional, no dio respuesta al cargo del defecto sustantivo relacionado con el límite de la responsabilidad de las compañías de seguros respecto de las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales de cara a (1) los artículos 1079 del Código de Comercio y 860 del Estatuto Tributario, (2) la naturaleza jurídica del contrato de seguro, (3) el clausulado de la póliza No. CU-DL No. 96-43-101000304 emitida por Seguros del Estado SA, y (4) la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional[14]. 27.

La jurisprudencia del Consejo de Estado, reconoce que las compañías de seguros son solidariamente responsables, pero hasta concurrencia del valor asegurado[15].

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Cuestión preliminar. 2.3. Problema jurídico. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6. Conclusiones. 1. Competencia 28.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2. Cuestión previa 29. La Sala estima necesario precisar que, si bien la sociedad accionante expresamente alegó la presunta configuración de los defectos procedimental absoluto y sustantivo en la Sentencia de 9 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, no resulta desproporcional y/o irracional concluir, de la lectura integral del escrito de tutela, tal como lo señaló la Sección Quinta de esta Corporación, que el accionante pretendía que también fuere estudiado el desconocimiento del precedente[16]. 30.

No obstante, comoquiera que en la impugnación, el apoderado de la parte accionante cuestionó tal situación del fallo de tutela de primera instancia, esta Sala no se pronunciara respecto del posible desconocimiento del precedente. 3. Problema jurídico 31. Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 14 de marzo de 2019, por la Sección Quinta del Consejo de Estado. 32.

Para tal fin, deberá (1) comprobarse si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá (2) establecerse si se estructuraron o no los defectos alegados, de cara a la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la sociedad accionante. 4.

Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial[17] 33. En el caso bajo estudio, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, comoquiera que[18]: 34. La providencia que ahora se cuestiona fue proferida, en segunda instancia, dentro de un proceso nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza tributaria, respecto de la cual no existe recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte accionante procurar la defensa de sus derechos presuntamente vulnerados; en ese orden de ideas, se tiene por cumplido el requisito de subsidiariedad. 35.

El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que en la providencia enjuiciada en sede de tutela fue proferida el 9 de agosto de 2018, y la acción de tutela fue radicada el 6 de febrero de 2019, esto es, dentro de un plazo razonable[19]. 36. La acción de la referencia no se dirigió contra una Sentencia de tutela. 37. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos, así como la vulneración en sí misma. 38.

La controversia bajo examen es de relevancia constitucional porque, en primer lugar, la discusión se circunscribe a la posible vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la sociedad accionante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial, de segunda instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, respecto de la cual se alega la configuración de ciertas vías de hecho. 39.

Adicionalmente, del análisis preliminar de la presente acción de tutela, esta Sala advirtió que (1) el a quo en sede de tutela consideró que la controversia tenía relevancia constitucional y, por consiguiente, estudió de fondo del caso, y (2) en ella se plantea un debate trascendente sobre el límite de la responsabilidad de las aseguradoras, respecto de las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales en materia tributaria. 40.

En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander, el 9 de agosto de 2018, se configuraron los defectos endilgados. 5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial 1.

Defecto material o sustantivo[20] y su marco específico 41. Seguros del Estado SA alegó la configuración del defecto sustantivo, pues, en su criterio, el Tribunal Administrativo de Santander inaplicó y/o desconoció la interpretación constitucional de la normativa propia para resolver el caso, esto es, (a) los artículos 1079 del Código de Comercio y 860 del Estatuto Tributario, (b) el clausulado de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales No CU-DL No. 96-43-101000304, (c) la jurisprudencia del Consejo de Estado y (d) los principios que guían el contrato de seguro. 42.

Para contextualizar aquel reparo contra la providencia enjuiciada, es necesario revisar el contenido de los artículos mencionados y su interpretación judicial, así como el clausulado de la póliza de cumplimiento. 43. En ese sentido, debe precisarse que, el artículo 1079 del Código de Comercio establece que el asegurador no estará obligado a responder si no hasta la concurrencia de la suma asegurada. 44.

Por su parte, el artículo 860 de Estatuto Tributario (modificado por la Ley 223 de 1995; vigente y aplicable para el momento de los hechos), sobre la devolución de saldos a favor con presentación de garantías, dispuso expresamente (se trascribe): “Cuando el contribuyente o responsable presente con la solicitud de devolución una garantía a favor de la Nación, otorgada por entidades bancarias o de compañías de seguros, por valor equivalente al monto objeto de devolución, la Administración de Impuestos, dentro de los diez (10) días siguientes deberá hacer entrega del cheque, título o giro.

La garantía de que trata este artículo tendrá una vigencia de dos años. Si dentro de este lapso, la Administración Tributaria notifica liquidación oficial de revisión, el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia de la devolución, las cuales se harán efectivas junto con los intereses correspondientes, una vez quede en firme en la vía gubernativa, o en la vía jurisdiccional cuando se interponga demanda ante la jurisdicción administrativa, el acto administrativo de liquidación oficial o de improcedencia de la devolución, aún si éste se produce con posterioridad a los dos años.” 45.

En lo que respecta a las reglas interpretativas de las normas arriba trascritas, la Sala estima pertinente señalar que el Consejo de Estado, dentro del estudio de legalidad de actos administrativos por medio de los cuales se impone la sanción por devolución improcedente[21], ha sostenido que, (1) la resolución sanción no tasa el valor por el que debe responder el garante, (2) la compañía aseguradora, en calidad de garante con responsabilidad solidaria, está llamada a responder por el monto asegurado, con independencia del valor de las obligaciones y sanciones impuestas al contribuyente, (3) en virtud del mandato del artículo 860 del Estatuto Tributario, el garante responde solidariamente por la sanción por devolución improcedente, y (4) cuestionar los límites con los que fue tasada la obligación a cargo de la compañía aseguradora como garante, constituye una de las excepciones del mandamiento de pago. 46.

En resumen, puede señalarse que (1) el Código de Comercio establece que el asegurador responde hasta la concurrencia de la suma asegurada, (2) el Estatuto Tributario prevé que, tratándose de la sanción por devolución improcedente, el garante está llamado a responder solidariamente por la obligación asegurada y el monto de la sanción, y (3) el Consejo de Estado (a) en el estudio de legalidad de los actos administrativos que imponen sanciones por devoluciones improcedentes, ha concluido que aquel no está viciado de nulidad porque en él no se fija el moto por el que está llamado a responder el garante, y (b) no se ha pronunciado sobre la legalidad del acto administrativo por medio del cual se resuelven la excepciones en el marco de un proceso de cobro coactivo por la improcedencia de las devoluciones de saldos a favor del contribuyente. 47.

Asimismo, debe indicarse que, en la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. 96-43-1010000304 expedida el 13 de noviembre de 2007, cuyo tomador fue el señor Iván Darío Colmenares Colmenares y el beneficiario “LA NACIÓN UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES”, se pactó como riesgo “DEVOLUCIÓN DE IMPUESTOS DE IVA”, como amparo “DISPOSICIONES LEGALES”; y como objeto (se trascribe)[22]: “EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES LEGALES REFERENTE AL IMPUESTO A LA VENTA QUINTO BIMESTRE (SEPTIEMBRE-OCTUBRE) DE 2007, PARA DEVOLUCIÓN DE SALDOS A FAVOR DE IVÁN DARÍO COLMENARES COLMENARES, POR VALOR DE $19.626.000 (DIEZ Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS VEINTE SEIS MIL PESOS MCTE) Y ESPECIALMENTE AL ARTÍCULO 860 DEL ESTATUTO TRIBUTARIO MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 14 DE LA LEY 223 DE 1995: DEVOLUCIÓN CON PRESENTACIÓN DE GARANTÍA: CUANDO EL CONTRIBUYENTE O RESPONSABLE PRESENTE CON LA SOLICITUD DE DEVOLUCIÓN UNA GARANTÍA A FAVOR DE LA NACIÓN, OTORGADA POR ENTIDADES BANCARIAS O DE COMPAÑÍAS DE SEGUROS, POR VALOR EQUIVALENTE AL MONTO OBJETO DE DEVOLUCIÓN, LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS, DENTRO DE LOS DIEZ (10) DÍAS SIGUIENTES DEBERÁ HACER ENTREGA DEL CHEQUE, TÍTULO O GIRO.

LA GARANTÍA DE QUE TRATA ESTE ARTÍCULO TENDRÁ UNA VIGENCIA DE DOS (2) AÑOS, SI DENTRO DE ESTE LAPSO, LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA NOTIFICA LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN, EL GARANTE SERÁ SOLIDARIAMENTE RESPONSABLE POR LAS OBLIGACIONES GARANTIZADAS, INCLUYENDO EL MONTO DE LAS SANCIONES POR IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN, LAS CUALES SE HARÁN EFECTIVAS JUNTO CON LOS INTERESES CORRESPONDIENTES, UNA VEZ QUEDE EN FIRME EN LA VÍA GUBERNATIVA, O EN LA VÍA JURISDICCIONAL CUANDO SE INTERPONGA DEMANDA ANTE LA JURISDICCIÓN ADMINISTRATIVA, EL ACTO ADMINISTRATIVO DE LIQUIDACIÓN OFICIAL O DE IMPROCEDENCIA DE LA DEVOLUCIÓN, AÚN SI ESTE SE PRODUCE CON POSTERIORIDAD A LOS DOS AÑOS” 2.

Caso concreto 48. Previo a entrar en el fondo del asunto, debe indicarse que se estudiarán uno a uno los defectos alegados por la parte accionante contra la Sentencia de 9 de agosto de 2018 proferida por Tribunal Administrativo de Santander, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho tributario No. 68001-33-32-005-2011-00191-01, y en el evento de encontrar configurado alguno, se abstendrá de hacer pronunciamiento sobre los restantes. 49.

En el caso bajo estudio, para la Sala debe confirmarse la decisión adoptada por el a quo, por las razones que se presentan a continuación: 50. Frente al defecto procedimental absoluto, sea lo primero indicar que, comoquiera que el objeto de enjuiciamiento de la presente tutela es una providencia judicial y la falta o indebida notificación que alegó la parte accionante se presentó un procedimiento administrativo, como lo es el de cobro coactivo, no puede este juez de tutela pronunciarse al respecto, pues precisamente el estudio de este aspecto le correspondió al juez natural de la causa, de cara a la presunta configuración de una causal de nulidad de los actos administrativos demandados en sede ordinaria. 51.

Asimismo, este defecto fue alegado bajo el argumento de que su configuración se dio con ocasión de la resolución negativa de las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho de la demanda ordinaria por parte del Tribunal. Al respecto, debe indicarse que, la situación descrita, no encuadra dentro de los supuestos que configuran el mencionado defecto, pues no se trató de (a) un apartamiento del procedimiento judicial legalmente establecido, (b) la pretermisión de alguna etapa procesal, ni (c) utilización del procedimiento como obstáculo para la eficacia del derecho sustancial[23] y, en consecuencia, este cargo no está llamado a prosperar. 52.

Ahora bien, revisados los argumentos que sustentaron el presunto defecto sustantivo, sea lo primero manifestar que, si bien es cierto el Código de Comercio establece que el asegurador no estará obligado a responder si no hasta la concurrencia de la suma asegurada, también lo es que, el artículo 860 del Estatuto Tributario señala expresamente que, el garante será solidariamente responsable por la obligación garantizada, incluyendo el monto de las sanciones. 53.

Por lo tanto, desde una óptica normativa, se tiene que la ley creó una obligación de naturaleza solidaria en cabeza del garante, sea este una entidad bancaria o una compañía de seguros, según sea el caso, consistente en responder conjuntamente por la obligación garantizada como por la sanción derivada por la devolución improcedente. 54.

De ello, tal como lo señaló el a quo (así como el mismo Tribunal como ad quem ordinario) y de cara al contenido de la Póliza de Seguro de Cumplimiento de Disposiciones Legales No. 96-43-1010000304 de 2007, se tiene que, el riesgo asegurado, fue el eventual incumplimiento de las obligaciones tributarias (disposiciones normativas) que devienen necesariamente en la imposición de la sanción por devolución improcedente, en los términos del inciso segundo del artículo 860 del Estatuto Tributario. 55.

En ese sentido, no resultó irracional, desproporcionado arbitrario el ejercicio hermenéutico realizado por el Tribunal Administrativo de Santander para resolver la Litis en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues dicha autoridad judicial, como juez natural del proceso, partió de la lectura y aplicación armónica de normas constitucionalmente vigentes, así como del contenido mismo de la póliza.

La providencia enjuiciada indicó (se trascribe) [24]: “En consecuencia, la orden de la DIAN en los actos demandados de hacer efectiva la póliza, no contradice los términos en que fue expedida, ni desconoce lo dispuesto en los artículos 1079 del Código de Comercio y 860 del Estatuto Tributario, ya que en calidad de garante, la Aseguradora debe responder por la obligación garantizada, pues así lo exige la naturaleza de esta solidaridad legal, y en atención al procedimiento establecido en el artículo 814-2 del Estatuto Tributario.

En todo caso, la Aseguradora no puede pretender la tasación del monto correspondiente al riesgo asegurado dentro del presente asunto, a través de la demanda interpuesta en la jurisdicción contencioso administrativa, toda vez que es propio del ámbito de la obligación de aseguramiento que se rige por el contrato de seguro y de una eventual discusión en relación con la cobertura de la póliza. […]” 56.

Sobre el particular, es pertinente indicar que, la Corte Constitucional ha sostenido que, no compartir la interpretación normativa desarrollada por un juez para resolver un caso concreto, por sí mismo, no configura un defecto sustantivo[25]: “En ese sentido, se tiene que no cualquier divergencia frente al criterio interpretativo en una decisión judicial configura un defecto sustantivo, sólo aquellas que resultan irrazonables, desproporcionadas, arbitrarias y caprichosas, de lo contrario, no sería procedente la acción de tutela[26].

Debe por tanto, tratarse de una irregularidad de tal entidad que haya llevado a proferir una decisión que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales[27]. De esta manera, se ha señalado que pueden existir vías jurídicas distintas para resolver un caso concreto, admisibles en la medida que sean compatibles con las garantías y derechos fundamentales de los sujetos procesales[28].” 57.

Por otra parte, en lo que respecta a la reglas jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado, en el criterio de la sociedad accionante fueron inaplicadas, es pertinente aclarar, como lo hizo el a quo en sede de tutela, que las mismas han sido proferidas en el marco de pleitos judiciales en los que se discutió la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la DIAN impuso sanciones por la improcedencia de las devoluciones de saldos a favor del contribuyente (resolución sanción); actos disímiles a los que fueron demandados en el proceso No. 68001-33-31-005-2011-00191-01 (actos administrativos por medio de los cuales se decidieron de forma negativa las excepciones en el proceso de cobro coactivo). 58.

Asimismo, aquellas reglas no establecen con claridad el límite de la responsabilidad del garante, pues de forma concomitante ha señalado que (1) el asegurador responde hasta por el valor asegurado y (2) el garante es responsable solidariamente por la obligación asegurada y las sanciones por improcedencia de la devolución, para indicar finalmente que la resolución sanción no tasa o cuantifica el monto por el que está llamada a responder la compañía aseguradora. 59.

En consecuencia, fijar aquel límite a la luz de las normas del Código de Comercio, el Estatuto Tributario y los principios del derecho de los seguros, desborda la órbita competencial del juez de tutela, pues a este le compete realizar el juicio de validez de la providencia judicial enjuiciada, dentro del marco de los reparos e inconformidades presentadas por la parte accionante en su escrito de tutela. 60.

Finalmente, no sobra señalar que, frente al reparo sobre la interpretación contraria a los principios constitucionales, la sociedad accionante no desarrolló una argumentación diferente a la ya planteada por ella misma, para explicar el defecto sustantivo por la “inaplicación de la ley del caso” y, por lo tanto, se remitirá a las consideraciones expresadas en precedencia. 6.

Conclusiones 61. Así las cosas, la Sala confirmará el fallo de tutela de primera instancia de 14 de marzo de 2019 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, por no estar configurados el defecto procedimental absoluto, ni el defecto sustantivo alegados. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 14 de marzo de 2019, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso de tutela de la referencia, por las razones anotadas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO: ENVIAR copia de esta providencia al despacho de origen.

CUARTO: Por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuando la tutela sea devuelta por la Corte Constitucional excluida de revisión, la Secretaría procederá a su archivo.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | | | | | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | ----------------------- [1] Folios 1 a 44. [2] Folio 43. [3] Folio 3. [4] Folios 16 y 17. [5] Folio 24. [6] Folio 32. [7] Folio 23. [8] Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia de 15 de noviembre de 2018. Rad. 05001-23-33-000-2014-01483-01 (22632) [9] Folios 78 a 87. [10] Folio 82 [11] Supra. Nota al pie 7. [12] Como referentes jurisprudenciales fueron citadas las sentencias: Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencias (1) de 17 de marzo de 2016, Exp. 21996 y (2) de 13 de julio de 2017, Rad. 54001-23-31-0200-2012-00092- 01. [13] Folios 93 a 111. [14] Corte Constitucional.

Sentencia C-1201 de 2003. [15] Con carácter enunciativo, la sociedad accionante enlistó las siguientes providencias: Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencias (1) de 27 de agosto de 2015, Exp. 2012-00304; (2) de 17 de marzo de 2016, Exp. 2014-00131; (3) de 14 de julio de 2016, Exp. 2012-00307; (4) de 9 de marzo de 2017, Exp. 2012-00158;

(13 de julio de 2017, Exp. 2012-00092; (5) 15 de noviembre de 2018, Rad. 05001-23-33-000-2014-01483-01 (22632); y (6) de 5 de febrero de 2019, Exp. 2014-01261-01. [16] Pues, (1) en el escrito de tutela se indicó expresamente que (se trascribe) “SE CONFIGURÓ UN DEFECTO SUSTANTIVO […] POR INAPLICACIÓN DE LA LEY DEL CASO EN LA SENTENCIA, CONSTITUIDA POR […] LA JURISPRUDENCIA EN VIGOR DEL CONSEJO DE ESTADO” (folio 24) y “LA SENTENCIA DE AGOSTO 9 DE 2018 SE CONFIGURÓ UN DEFECTO SUSTANTIVO, POR EFECTUAR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO UNA INTERPRETACIÓN VIOLATORIA DE […] LAS REGLAS INTERPRETATIVAS DEL CONSEJO DE ESTADO SOBRE LOS LÍMITES DE RESPONSABILIDAD DE LAS COMPAÑÍAS ASEGURADORAS” (folio 32) [17] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005;

Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01 [18] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-066 de 2019. [19] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado. 11001-03-15-000-2012-02201-01 y Corte Constitucional, sentencias T-001 de 1992, T-328 de 2010, T-217 de 2013, T-505 de 2013 T-031 de 2016. [20] Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. “Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.”. Sobre el mismo tema: Corte Constitucional. Sentencia SU-448 de 2011 (consideraciones 5.1., y 5.2.). [21] V. gr.

Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencias de (1) 6 de diciembre de 2017, Rad, 25000-23-37-000-2015-00319-01(23126) (2) 15 de noviembre de 2018, Rad. 05001-23-33-000-2014-01483-01(22632), y (3) 5 de febrero de 2019. Rad. 05001-23-33-000-2014-01261-01 (22636) [22] Folios 48 y 49 del cuaderno anexo al expediente de tutela. [23] Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias T-781 de 2011 y T-367 de 2018. En el mismo sentido: Supra. Nota al pie 20. [24] Folio 431 y 431 del cuaderno principal del expediente en préstamo. [25] Corte Constitucional. Sentencia T-147 de 2017. [26] Sentencias T-118A de 2013. M.P. Mauricio González Cuervo, fundamento jurídico n° 4.3.1.; y SU-490 de 2016. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), fundamento jurídico n° 5.4. [27] Sentencias SU-241 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, fundamento jurídico n° 8; SU-432 de 2015. M.P. María Victoria Calle Correa, fundamento jurídico n° 89; y SU-427 de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, fundamento jurídico n° 5.1. [28] Sentencia SU-050 de 2017. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, fundamento jurídico nº 4.4.