TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIÓN LABORAL DE DOCENTE AL SERVICIO DEL SENA / FALLO EXTRA PETITA / COMPETENCIA DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA - Es limitada si no apelan ambos extremos procesales / DEFECTO PROCEDIMENTAL ABSOLUTO - No configuración / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Valoración probatoria de los contratos de prestación de servicios adecuada / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL - No configuración Corresponde a esta Sala determinar si (…) se estructuraron o no los defectos alegados, de cara a la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante.

(…) [En lo relativo al presunto defecto procedimental absoluto, encuentra la Sala que] de conformidad con el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 – CGP, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como juez ordinario de segunda instancia, tenía competencia para resolver la Litis sin limitaciones. Luego, no son de recibo los argumentos planteados por la accionante de tutela sobre la extralimitación del ad quem ordinario por resolver aspectos más allá de los enunciados en su recurso de apelación. En lo que respecta al reparo relacionado con la omisión de resolución de aspectos como la prescripción de las diferencias salariales y prestaciones, la Sala acompaña la postura adoptada por el a quo de tutela.

(…) [En lo relacionado con el defecto fáctico,] el juicio de valoración probatoria desarrollado por la [autoridad judicial accionada] no resulta ser irracional o desproporcionado, ya que, los contratos de prestación de servicios aportados como pruebas en el proceso ordinario, fueron valorados desde su objeto, contenido obligacional y plazo, para concluir [que] estos tuvieron sustento en las necesidad específicas, concretas y temporales de la entidad; el componente obligacional no siempre fue el mismo, y las horas de instrucción contratadas fueron inferiores a las que le corresponderían a un instructor de planta; [de igual manera] los testimonios, a diferencia de lo que manifestó la accionante, si fueron valorados, y de ellos indicó que no demostraban de forma alguna subordinación. (…) [Por último,] esta Sala estima que tampoco se desconoció el precedente, toda vez que, la providencia de unificación que citó la accionante no guarda identidad fáctica o jurídica con el caso que ella ventiló ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

(…) [En conclusión,] la Sala confirmará el fallo de tutela de primera instancia de 4 de abril de 2019 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por no estar configurados los defectos procedimental, fáctico y desconocimiento del precedente, en la Sentencia de 31 de julio de 2018. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 320 - ARTÍCULO 328.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04541-01(AC) Actor: SANDRA PATRICIA LOPEZ CASTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Procede la Sala a resolver la impugnación del fallo de 4 de abril de 2019 proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, presentada por la parte actora, la señora Sandra Patricia López Castro, dentro de la acción de tutela de la referencia. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes. 1. Solicitud de amparo[1] 1. La señora Sandra Patricia López Castro, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social y de acceso a la administración de justicia, al considerar que, en la Sentencia de 31 de julio de 2018, dictada por la autoridad accionada, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25899-33- 33-000-2016-00093-01, se configuraron los defectos procedimental, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. A título de amparo constitucional, la accionante solicitó (se trascribe)[2]: “TUTELAR los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, DERECHO A ACCEDER A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN IGUALDAD DE CONDICIONES.

DECLARAR que la sentencia o fallo se segunda instancia proferido en el proceso contencioso administrativo en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en referencia, en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA violó por vía de hecho derechos fundamentales tales como artículo 29 DERECHO A UN DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO A ACCEDER EN IGUALDAD DE CONDICIONES A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA” 2.

Hechos 2. Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, fueron narrados los siguientes: 3. 1) Entre los años 2004 y 2015, la señora Sandra Patricia López Castro se desempeñó como instructora docente del SENA a través de 18 contratos y ordenes de prestación de servicios. 4. 2) El último vínculo contractual de la señora López Castro terminó el 19 de diciembre de 2015. 5. 3) El SENA, mediante el Oficio No. 2-2016-001254 de 18 de marzo de 2016, le negó a la accionante el reconocimiento de la relación laboral y el pago de prestaciones sociales.

Acto administrativo que fue demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6. 4) El Juzgado 1 Administrativo de Zipaquirá, a través de Sentencia de 24 de abril de 2017, declaró la nulidad del Oficio No. 2-2016-001254 de 18 de marzo de 2016 del SENA y, en consecuencia, (a) declaró la existencia de relación laboral, (b) ordenó el pago de prestaciones sociales y aportes a pensión, y (c) declaró la prescripción de las prestaciones sociales anteriores al 15 de marzo de 2013. 7. 5) Mediante Sentencia de 31 de julio de 2018, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sede de apelación, revocó la decisión de 24 de abril de 2017, del Juzgado 1 Administrativo de Zipaquirá. 3.

Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas 8. Según la parte actora, la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos a la igualdad, debido proceso, seguridad social y de acceso a la administración de justicia por los argumentos que se señalan a continuación: 9. En la providencia enjuiciada se configuró un defecto procedimental porque el ad quem, en sede ordinaria, violó lo establecido en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 – CGP, en lo que respecta a los límites del juez de segunda instancia, pues pese a que el Tribunal sólo debía pronunciarse sobre las irregularidades indicadas en el recurso de apelación, (a) profirió una Sentencia extra-petita en la que de forma ilimitada resolvió la Litis del proceso, y (b) no resolvió sobre todos los puntos de la apelación, como por ejemplo, la prescripción parcial decretada por el juez ordinario de primera instancia. 10.

Asimismo, indicó que hubo un defecto fáctico, ya que, en el proceso estaba demostrado el elemento de la subordinación, el cual no solo se probaba con el objeto de los contratos. 11. Adujo que se desconoció el precedente toda vez que omitió aplicar las subreglas contenidas en la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado (Rad. 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015)), sobre la subordinación en la actividad docente. 12.

Por último, señaló que se configuró el defecto de violación directa de la Constitución, porque (se trascribe)[3]: “Con el fallo de segunda instancia el Tribunal Administrativo de [Cundinamarca] violó derechos fundamentales artículo 29 al debido proceso, derecho a la igualdad artículo 13, derecho a la seguridad social artículo 48, artículo 53 de los principio del derecho laboral y los derechos adquiridos artículo 58” 13.

Con fundamento en lo anterior, la accionante invocó como causales específicas: 1) defecto procedimental, 2) defecto fáctico, 3) desconocimiento del precedente, y 4) violación directa de la Constitución. 4. Actuaciones procesales relevantes 1. Fallo de tutela de primera instancia[4] 14. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante Sentencia de 4 de abril de 2019, negó el amparo de tutela por considerar que, pese a que se cumplió con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, no se configuraron las causales especiales alegadas. 15.

Previo a entrar a realizar el respectivo estudio de fondo del caso, el a quo, en sede de tutela, estableció como problema jurídico el siguiente (se trascribe)[5]: “2.1.1. En los términos de la demanda de tutela, la Sala debe decidir si la providencia del 31 de julio de 2018, dictada por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en defecto fáctico, en defecto procedimental y/o en desconocimiento del precedente al denegar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la señora Sandra Patricia López Castro contra el SENA. 2.1.3.

Para decidir, la Sala dividirá el análisis en los siguientes capítulos: (i) del supuesto defecto fáctico; (ii) del presunto defecto procedimental; (iii) del presunto desconocimiento del precedente judicial y, (iv) de la respuesta al problema jurídico planteado (conclusión). 2.1.4. Previo a abordar el estudio del caso, la Sala advierte que se abstiene de estudiar de manera independiente la supuesta violación directa de la Constitución Política, toda vez que se reiteraría el estudio referido a los demás defectos alegados.

En efecto, la discusión sobre la violación del debido proceso (artículo 29) se relaciona con el presunto defecto procedimental; lo referido a la igualdad (artículo 13) alude al supuesto desconocimiento del precedente, y los cuestionamientos sobre la primacía de la realidad sobre las formalidades en materia laboral (artículo 53) tienen relación directa con lo expuesto en referencia al defecto fáctico.” 16.

Sobre el defecto fáctico, el a quo señaló que las conclusiones probatorias del Tribunal accionado no resultaron caprichosas o contraevidentes, ya que, el acervo probatorio del proceso ordinario demostró que la señora López Castro no estaba sometida al cumplimiento de obligaciones idénticas a las del personal de instructores de planta del SENA. 17.

Frente al defecto procedimental, la Sección Cuarta sostuvo que (1) el Tribunal sí podía pronunciarse sobre todos los aspectos de la Litis, pues ambas partes procesales apelaron el fallo de primera instancia, y (2) dicha autoridad judicial no debía pronunciarse sobre los cuestionamientos en torno a la prescripción como quiera que no prosperó la pretensión principal de la demanda (nulidad del acto administrativo).

Por lo anterior, fue negado este cargo. 18. Asimismo, se indicó que no existió desconocimiento del precedente porque no habia identidad fáctica y jurídica entre el caso de la señora López Castro y la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado (Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015)), pues mientras en esta última se estudió el caso de una docente de básica primaria vinculada a una entidad territorial, la accionante desempeñó labores de instrucción en el SENA.

Según el a quo (se trascribe)[6]: “2.4.6.2. En criterio de la Sala y contra lo alegado por la parte actora, queda claro que en los casos de contratos de prestación de servicios para realizar labores de instrucción en el SENA, no se parte de la presunción de subordinación, sino que para el caso concreto, se estudia si está o no demostrado dicho elemento.

Al igual que sucedió en el caso de la demandante, la sentencia del 10 de mayo de 2018 advierte que no hay subordinación, por no encontrar demostradas, entre otras, las siguientes situaciones: (i) el cumplimiento de horarios, (ii) el desarrollo de actividades por fuera de las dispuestas en los respectivos contratos de servicios y que hubiesen sido ordenadas por el SENA, y (iii) la carga de horas laborales inferiores a las del personal de instructores de planta.” 2.

Impugnación[7] 19. Contra la decisión reseñada, la parte accionante presentó escrito de impugnación, en el que sostuvo: 20. El a quo, en sede de tutela, desconoció que la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado (Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015) estableció que en la labor docente está implícita la subordinación, pues el instructor o docente debe cumplir órdenes, reglamentos, el pensum académico y los horarios de trabajo, asimismo, aquellos se encuentran vigilados y carecen de autonomía. 21.

Sostuvo que, en casos similares, los Tribunales Administrativos de Boyacá y Cundinamarca han manifestado que (1) la labor de los instructores del SENA equivale a la que desarrollan los docentes que pertenecen al Ministerio de Educación Nacional y (2) la subordinación o dependencia es connatural a aquella labor, por lo que, en su criterio, puede advertirse que la administración utilizó contratos de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral. 22.

Agregó que no ha sido tenido en cuenta por el aparato judicial que la vinculación de la señora López Castro no fue transitoria, sino que esta perduró por 11 años.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Competencia. 2.2. Cuestiones preliminares. 2.3. Problema jurídico. 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5. Verificación de causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.6. Caso concreto. 2.7.

Conclusiones. 1. Competencia 23. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2. Cuestiones preliminares 1. Identificación del defecto específico alegado 24.

La Sala estima necesario precisar que, (1) si bien la accionante expresamente alegó la presunta configuración de los defectos procedimental, fáctico, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución en la Sentencia de 31 de julio de 2018, de la lectura integral del escrito de tutela se tiene que, tal como lo manifestó el a quo (ver párrafo 16), el ultimo defecto, esto es, la violación directa de la Constitución en los términos que fue alegada, queda subsumida dentro del estudio de los demás defectos invocados contra la providencia enjuiciada. 25.

Aunado a ello, debe señalarse que (2) las inconformidades esgrimidas en el escrito de impugnación tiene relación con el desconocimiento del precedente, pues según la accionante, la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado (Rad. 23001- 23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015)), si le es aplicable. 26.

En ese sentido, en aras de efectivizar los principios que orientan el trámite de la acción de tutela, entre ellos, el de prevalencia del derecho sustancial[8], se procederá realizar el análisis sobre los defectos procedimental, fáctico y de desconocimiento del precedente (con especial énfasis en este), si y solo si, se supera el examen de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 2.

Identificación del derecho presuntamente vulnerado[9] 27. Pese a que el accionante señaló en su solicitud de amparo como violados los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, seguridad social y de acceso a la administración de justicia, esta Sala centrará su análisis en la presunta vulneración del derecho al debido proceso, por las siguientes razones: 28.

Primero, de los fundamentos de la violación presentados por la accionante se tiene que la presunta vulneración de garantías constitucionales se produjo en el marco de una actuación judicial. En tal sentido cobra relevancia estudiar si fue o no lesionado el derecho al debido proceso durante el desarrollo del trámite judicial ordinario; y 29.

Segundo, la presunta vulneración de los demás derechos invocados, fueron presentados por el accionante como consecuencia misma de la afrenta al derecho al debido proceso. En consecuencia, en el evento de encontrar lesionado el derecho al debido proceso, se estudiaran las posibles afectaciones a los demás derechos. 3. Problema jurídico 30.

Corresponde a esta Sala determinar si revoca, modifica o confirma el fallo de tutela de primera instancia, proferido el 4 de abril de 2019, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 31. Para tal fin, deberá (1) comprobarse si están configurados o no los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales.

En el evento en el que la respuesta a este interrogante sea afirmativa, deberá (2) establecerse si se estructuraron o no los defectos alegados, de cara a la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la accionante. 4. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutelas contra providencia judicial[10] 32.

En el caso bajo estudio, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela[11]: 33. La providencia que ahora se cuestiona fue proferida, en segunda instancia, dentro de un proceso nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza tributaria, respecto de la cual no existe recurso, ordinario o extraordinario, que permitiera a la parte accionante procurar la defensa de sus derechos presuntamente vulnerados; en ese orden de ideas, se tiene por cumplido el requisito de subsidiariedad. 34.

El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que en la providencia enjuiciada en sede de tutela fue proferida el 31 de julio de 2018, y la acción de tutela fue radicada el 4 de diciembre del mismo año, esto es, dentro de un plazo razonable[12]. 35. La acción de la referencia no se dirigió contra una Sentencia de tutela. 36. Se identificaron de manera clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos, así como la vulneración en sí misma. 37.

La controversia bajo examen es de relevancia constitucional porque, en primer lugar, la discusión se circunscribe a la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la accionante, con ocasión de la expedición de una providencia judicial, de segunda instancia, proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respecto de la cual se alega la configuración de ciertas vías de hecho.

Adicionalmente, del análisis preliminar de la presente acción de tutela, esta Sala advirtió que (1) el a quo, en sede de tutela, consideró que la controversia tenía relevancia constitucional y, por consiguiente, estudió de fondo del caso, y (2) en ella se plantea un debate trascendente sobre el la aplicación de un precedente jurisprudencial sobre la subordinación como elemento de la relación laboral en casos de docentes vinculados a través de contratos u órdenes de prestación de servicios. 38.

En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar si en la decisión adoptada por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 31 de julio de 2018, se configuraron los defectos endilgados. 5. Verificación de las causales específicas de la acción de tutela contra providencia judicial 1.

Defecto procedimental[13] y su marco específico. 39. En el caso bajo estudio, la accionante manifestó que se configuró el defecto procedimental, comoquiera que de conformidad con el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 – CGP, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como juez de segunda instancia en el proceso ordinario, sólo debía pronunciarse sobre las irregularidades indicadas en el recurso de apelación y, en su lugar, (a) profirió una Sentencia extra-petita en la que de forma ilimitada resolvió la Litis del proceso, y (b) no resolvió sobre todos los puntos de la apelación, v. gr., la prescripción parcial decretada por el juez ordinario de primera instancia. 40.

Para resolver este cargo, es preciso señalar que, el artículo 320 de la mencionada Ley 1564 de 2012 – CGP estableció que el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. 41.

Esta regla procesal es reafirmada y complementada por lo que dispone el artículo 328 de la misma codificación, según el cual (se trascribe): “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto) 42. En ese orden de ideas, pese a que la competencia del juez de segunda instancia se circunscribe a los argumentos contenidos en el recurso de apelación, en el evento en el que la providencia sea apelada por ambos extremos procesales, el juez resolverá sin limitación alguna.

Sobre el particular, el Consejo de Estado, en sede de unificación, ha señalado que[14]: “Este entendimiento del principio de congruencia y de los límites competenciales del ad quem frente el recurso de apelación es el que la Sala acoge y reitera, de manera que si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único.

Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada” (Negrilla fuera de texto) 2.

Defecto fáctico[15] y su marco específico 43. Para la señora López Castro, el ad quem, en sede ordinaria, no valoró todas las pruebas que obraban en el expediente sobre la subordinación, específicamente (a) las cláusulas sobre las obligaciones contractuales contenidos en los diferentes contratos y órdenes de prestación de servicios, (b) los testimonios de la señora Rocío del Pilar Cely Cabra y el señor Germán Alonso Rodríguez, y (c) los correos electrónicos que daban fe de las órdenes impartidas a ella como contratista. 44.

Bajo ese contexto, cobran especial relevancia las consideraciones, trazadas por la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-222 de 2016, sobre la estructuración del mencionado defecto. En dicha oportunidad la Corte sostuvo que la intervención del juez de tutela en la valoración probatoria realizada por el juez natural era excepcional, pues aquella (entiéndase el ejercicio de análisis y valoración de pruebas) es donde “la independencia del juez alcanza su máxima expresión, como observancia de los principios de autonomía judicial, juez natural e inmediación”[16]. 45.

Aunado a ello debe señalarse que, del texto de la providencia enjuiciada vía tutela, se observa que las pruebas valoradas por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca fueron[17]: (1) los contratos de prestación de servicio y adiciones suscritas por la señora Lopez Castro, (2) la solicitud de reconocimiento y pago de prestaciones sociales derivadas de la relación laboral presentada el 15 de marzo de 2016 por la señora Lopez Castro, (3) el Oficio 2-2016-001254 de 18 de marzo de 2016 por medio del cual el SENA negó la solicitud elevada por la accionante y (4) los testimonios rendidos por la señora Rocío del Pilar Cely Cabra y Germán Alonso Rodríguez.

“- Del análisis de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes relacionados, se encuentra que suscribió 14 contratos de prestación de servicios, de los cuales 2 de ellos consistieron en prestar instrucción en el área de básico de helicicultura y criador de peces de estanque, 1 en el área básica criador de gallinas ponedoras y codornices, 8 en el área de labores de pecuaria, 1 en el área de tutor ambiente abierto porcinos y conejos y 1 en el apoyo para orientar procesos de formación en el área de influencia, lo que demuestra que el componente obligacional y el objeto no fue siempre el mismo, sino que obedeció a las necesidades específicas, concretas y temporales de la entidad. - En cuanto a la duración de cada contrato, se observa que si bien cuenta con fecha de iniciación y de terminación, también lo es, que dentro del objeto contractual se estableció las horas de instrucción a impartir, es decir, que se podría decir que la demandante contaba con autonomía para prestar los servicios como instructora de cada componente, teniendo en cuenta que la entidad accionada no estableció de forma clara la permanencia, horarios y los lineamientos para la prestación del servicio.

Corolario de lo anterior, se tiene que en los contratos de prestación de servicios que se establecieron la labor de instrucción en horas, no cumplen la intensidad horaria de 42.5 horas semanales fijada en el Decreto 249 del 28 de enero de 2004, pues la demandante durante la duración del CPS No. 0063 de 2015 prestó 520 horas de instrucción cuando a un instructor de planta le correspondía prestar 1.020 horas de instrucción, en el CPS No. 004 de 2006 prestó 600 horas cuando a un instructor de plata le correspondía prestar 943.5 horas de instrucción, en el CPS No. 119 de 2006 prestó 280 horas cuando a un instructor de planta le correspondía prestar 977.5 horas de instrucción y en el CPS NO. 00149 de 2008 prestó 310 horas de instrucción cuando a un instructor de planta le correspondía prestar 510 horas de instrucción […] - Frente a los testimonios de la señora Rocío del Pilar Cely Cabra y el señor Germán Alonso Rodríguez, se observa que al prestar sus servicios como instructores en el área pecuaria, no pueden dar constancia de las circunstancias de tiempo, modo, lugar y condicione en que la demandante ejecutó las obligaciones contractuales pactadas como instructora del área básica criador de gallina ponedoras y codornices, en el área básico de helicicultura y criador de peces de estanque, en el área de tutor ambiente abierto porcinos y concejos y en el apoyo para orientar proceso de formación en el área de influencia. - Que si bien los testimonios coinciden en el hecho que la demandante se apegó al horario de siete de la mañana a cinco de la tarde que aparentemente se exigía a los empleados de planta, lo cierto es que no existe referencia alguna de que la señora Sandra patricia López Castro estuviera en la obligación de cumplir el mismo, así como tampoco, que le hayan sido impartido ordenes frente a la manera y el lugar para prestar el servicio, es decir, que haya ejecutado la labor de instructora de forma diferente a la convenida en cada uno de los contratos de prestación de servicio. - Respecto a la afirmación hecha por la parte actora y de los testigos, en el entendido que cumplió idénticas funciones a las de un instructor de planta, se advierte que no se aportó prueba alguna que demuestre cuáles eran las funciones asignadas a los instructores de planta en la áreas en mención […]”[18] (Subrayado fuera del texto) 3.

Desconocimiento del precedente[19] y su marco específico 46. Según la accionante, en la Sentencia de 31 de julio de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25899-33- 33-001-2016-00093-01, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se desconoció la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado (Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015)), sobre la subordinación en la actividad docente, cuando este personal ha sido vinculado por contratos y/u órdenes de prestación de servicios – contrato realidad.

En ese sentido, es necesario precisar el alcance de aquella decisión judicial, en aras de establecer si es o no precedente aplicable al caso bajo estudio. 47. Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). En esta providencia, la Sección Segunda de esta Corporación, luego de estudiar un caso de contrato realidad de docente, unificó su postura frente a (1) la prescripción, y (2) los aportes al sistema pensional, en controversias relacionadas con el contrato realidad.

En ese orden de ideas señaló expresamente (se trascribe): “3.5 Síntesis de la Sala. A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversia relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales:   i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.   ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad.   iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación ·con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.   iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA).   v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables.   vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral).   vii) El juez contencioso administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. 48.

Asimismo, en la providencia en comento se unificó igualmente sobre (3) la naturaleza del reconocimiento consecuencial de prestaciones derivado de la declaratoria de nulidad del acto administrativo por medio del cual se negó la existencia de la relación laboral, y (4) el ingreso sobre el cual deben calcularse aquellas prestaciones, para el caso de maestros – contratistas.

“Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.

Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA "Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño", sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé. Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén70.” 49.

Finalmente, en lo referente a la subordinación, para el caso de docentes – contratistas, se dispuso (se trascribe): “Este criterio coincide con la línea jurisprudencial consolidada51 de las subsecciones de esta Sala, en el sentido de que la labor del docente contratista no es independiente, sino que el servicio se presta de manera personal y subordinada al cumplimiento de los reglamentos propios del servicio público de la educación. Igualmente, es menester anotar que la actividad docente no se desarrolla en virtud de la coordinación imperante en los contratos de prestación de servicios52, comoquiera que se cumple conforme a las instrucciones, directrices y orientaciones de sus superiores en el centro escolar, la secretaría de educación territorial y el Ministerio de Educación Nacional, es decir, no bajo su propia dirección y gobierno53, de lo cual se infiere que la subordinación y la dependencia se encuentran inmersas en dicha labor, esto es, connaturales al ejercicio docente sujeto a los reglamentos propios del magisterio.

A manera de conclusión y de acuerdo con los derroteros trazados por ambas subsecciones, dirá la Sala que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.” 6.

Caso concreto 50. Previo a entrar en el fondo del asunto, debe indicarse que se estudiarán uno a uno (en los términos del párrafo 27) los defectos alegados por la parte accionante contra la Sentencia de 31 de junio de 2018 proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho laboral No. 25899-33-33-001-2016-00093-01 y, en el evento de encontrar configurado alguno, se abstendrá de hacer pronunciamiento sobre los restantes. 51.

En el caso bajo estudio, para la Sala debe confirmarse la decisión adoptada por el a quo, por las razones que se presentan a continuación: 52. Frente al defecto procedimental, debe señalarse que, revisado el expediente ordinario No. 25899-33-33-001-2016-00093-00/01, se advirtió que contra la Sentencia de 24 de abril de 2017, dictada por el Juzgado 1 Administrativo de Zipaquirá, fueron presentados, oportunamente, 2 recursos de apelación: el primero, por la señora López Castro, en su calidad de demandante[20] y, el segundo, por el SENA, en calidad de entidad demandada[21]. 53.

En ese orden de ideas, de conformidad con el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012 – CGP, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, como juez ordinario de segunda instancia, tenía competencia para resolver la Litis sin limitaciones. Luego, no son de recibo los argumentos planteados por la accionante de tutela sobre la extralimitación del ad quem ordinario por resolver aspectos más allá de los enunciados en su recurso de apelación. 54.

En lo que respecta al reparo relacionado con la omisión de resolución de aspectos como la prescripción de las diferencias salariales y prestaciones, la Sala acompaña la postura adoptada por el a quo de tutela, en el sentido de manifestar que, ante la falta de prosperidad de la pretensión principal de la demanda ordinaria (nulidad del acto administrativo), no era procedente, tal como ocurrió, que en la Sentencia de segunda instancia se hiciere mención alguna a aquel aspecto. 55.

En lo que respecta al defecto fáctico, es preciso señalar que, el juicio de valoración probatoria desarrollado por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca no resulta ser irracional o desproporcionado, ya que, (a) los contratos de prestación de servicios aportados como pruebas en el proceso ordinario, fueron valorados desde su objeto, contenido obligacional y plazo, para concluir (a1) estos tuvieron sustento en las necesidad específicas, concretas y temporales de la entidad, (a2) el componente obligacional no siempre fue el mismo, y (a3) las horas de instrucción contratadas fueron inferiores a las que le corresponderían a un instructor de planta; y (b) los testimonios, a diferencia de lo que manifestó la accionante, si fueron valorados, y de ellos indicó que no demostraban de forma alguna subordinación, como puede verse en la cita del párrafo 46. 56.

Respecto el punto de (c) la no valoración de las copias de los correos electrónicos que obraban en el expediente ordinario, debe manifestarse que, de la lectura preliminar de aquellos documentos, la Sala no advierte prima facie siquiera vestigios de subordinación entre la accionante y el SENA, pues en ellos se señaló, por ejemplo, (a) fecha y hora de reuniones[22] y de entrega de insumos[23], (b) reporte de información para la identificación de insumos que harían parte del plan de compras de la entidad[24], así como los equipos y su respectivo mantenimiento[25], (c) reporte de información para la elaboración del plan integral de residuos sólidos de la entidad[26], y (d) reporte de agenda académica[27].

Por tal motivo, este cargo no prospera. 57. Finalmente, esta Sala estima que tampoco se desconoció el precedente, toda vez que, la providencia de unificación que citó la accionante no guarda identidad fáctica o jurídica con el caso que ella ventiló ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, pues mientras la Sentencia de Unificación de 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado (Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015) resolvió un caso de contrato realidad de una docente que prestó sus servicios a una entidad territorial, el caso de la señora López Castro se refiere a la presunta configuración de contrato realidad de una instructora del SENA, donde para cada una la normativa aplicable es disímil. 58.

En ese orden de ideas no sobra señalar que, la providencia enjuiciada, tuvo como sustento adicional providencias recientes de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las que se ha indicado que en los casos de contratos de prestación de servicios de instructores del SENA no se parte de una presunción del elemento subordinación, sino que precisamente esta debe comprobarse para que se pueda hablar de una verdadera relación laboral. 7.

Conclusiones 59. Así las cosas, la Sala confirmará el fallo de tutela de primera instancia de 4 de abril de 2019 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por no estar configurados los defectos procedimental, fáctico y desconocimiento del precedente, en la Sentencia de 31 de julio de 2018, dictada por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho laboral No. 25899-33-33-000-2016-00093-01. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 4 de abril de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el proceso de tutela de la referencia, por las razones anotadas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO: ENVIAR copia de esta providencia al despacho de origen.

CUARTO: Por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cuando la tutela sea devuelta por la Corte Constitucional excluida de revisión, la Secretaría procederá a su archivo.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | | | | | | | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | ----------------------- [1] Folios 4 a 22. [2] Folios 4 y 5. [3] Folio 19. [4] Folios 119 a 126. [5] Folio 121. [6] Folio 125 (reverso). [7] Folios 132 a 141. [8] Decreto 2591 de 1991, artículo 3. [9] Siguiente do la metodología de trabajo establecida por la Corte Constitucional en la Sentencia T-014 de 2018. [10] Al respecto: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005;

Consejo de Estado. Sala Plena, sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000- 2012-02201-01 [11] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-066 de 2019. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado. 11001-03-15-000-2012-02201-01 y Corte Constitucional, sentencias T-001 de 1992, T-328 de 2010, T-217 de 2013, T-505 de 2013 T-031 de 2016. [13] En los términos de la Corte Constitucional, el defecto procedimental absoluto se origina cuando el juez actúa al margen del procedimiento establecido, ya sea porque (a) sigue un trámite completamente ajeno al pertinente, (b) pretermite eventos o etapas propias del juicio o (c) imprime de forma excesiva y manifiesta formalismos al proceso, profiriendo así una decisión manifiestamente arbitraria que vulnera los derechos fundamentales del usuario del aparato de justicia. Cfr. Corte Constitucional, Sentencias C-590 de 2005, T-508 de 2011, T-1049 de 2012, SU- 949 de 2014 y T-025 de 2018.

Asimismo en Sentencia T-1049 de 2012, la Corte dispuso: “En todo caso, cualquiera que sea la situación, la procedencia de la tutela en presencia de un defecto procedimental se sujeta a la concurrencia de los siguientes elementos: (i) Que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía, de acuerdo con el carácter subsidiario de la acción de tutela;

(ii) que el defecto procesal sea manifiesto y tenga una incidencia directa en el fallo que se acusa de ser vulneratorio de los derechos fundamentales; (iii) que la irregularidad haya sido alegada al interior del proceso ordinario, salvo que ello hubiera sido imposible, de acuerdo con las circunstancias del caso específico; (iv) que la situación irregular no sea atribuible al afectado; y (v) que como consecuencia de lo anterior se presente una vulneración a los derechos fundamentales”. [14] Consejo de Estado.

Sección Tercera. Sentencia de 6 de abril de 2018. Rad. 05001-23-31-000-03068-01 (46005) [15] En los términos de la Corte Constitucional, el defecto fáctico se origina cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, pudiendo este configurarse en sus dimensiones negativa (la omisión del decreto y/o práctica de pruebas y la no valoración de las pruebas del proceso) o positiva (la valoración defectuosa del material probatorio y la valoración de pruebas ilícitas y/o ilegales).

Cfr. Corte Constitucional, sentencias C- 590 de 2005, T-1065 de 2006, T-086 de 2007, T-465 de 2011, T-535 de 2011, T- 270 de 2017 y T-392 de 2018. [16] En ese sentido, la Corte Constitucional indicó (se trascribe): “47.1. En primer lugar, y como ocurre con cualquiera de las causales de procedencia de la acción, debe indagar si el defecto alegado tiene incidencia en el respeto, vigencia y eficacia de los derechos fundamentales.

De no ser así, la posibilidad de controlar errores fácticos debe mantenerse en el marco de los recursos de la legalidad, y no en el ámbito de la acción de tutela, cuyo sentido y razón de ser es la defensa de los derechos superiores de la Constitución Política. 47.2. En segundo término, las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios.

En esa labor, el juez natural no sólo es autónomo, sino que sus actuaciones se presumen de buena fe, al igual que se presume la corrección de sus conclusiones sobre los hechos: […] 47.3. En tercer término, para que la tutela resulte procedente por la configuración de un defecto fáctico, “el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto”. 48.

En resumen, el defecto fáctico es tal vez la causal más restringida de procedencia de la tutela contra providencia judicial. La independencia y autonomía de los jueces cobran especial intensidad en el ámbito de la valoración de las pruebas; el principio de inmediación sugiere que el juez natural está en mejores condiciones que el constitucional para apreciar adecuadamente el material probatorio por su interacción directa con el mismo; el amplio alcance de los derechos de defensa y contradicción dentro de los procesos ordinarios, en fin, imponen al juez de tutela una actitud de respeto y deferencia por las opciones valorativas que asumen los jueces en ejercicio de sus competencias funcionales regulares.” [17] Folios 455 a 458 del expediente en préstamo. [18] Folios 461 y 462 del expediente en préstamo. [19] Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. “[…] hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado” [20] Folios 389 a 397 del expediente en préstamo. [21] Folios 398 a 404 del expediente en préstamo. [22] Folios 93, 99, 107, 109, 111 y 118 del expediente en préstamo. [23] Folio 94 del expediente en préstamo. [24] Folio 95 del expediente en préstamo. [25] Folios 97 y 98 del expediente en préstamo. [26] Folio 96 del expediente en préstamo. [27] Folios 105 y 110 del expediente en préstamo.