ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RECURSO DE ANULACIÓN DE LAUDO ARBITRAL / NATURALEZA DE LOS CONTRATOS DE PERMISO DE INTERVENCIÓN VOLUNTARIA - Son de derecho privado / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Valoración probatoria adecuada / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial.

De resultar afirmativo, deberá establecerse si con las providencias acusadas se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por encontrarse configurada la causal específica de procedencia de la acción de tutela invocada, esto es, defecto fáctico. (…) [L]a Sala estima que la valoración probatoria efectuada no resulta irracional ni arbitraria, como quiera que, a partir de los hechos de la demanda y de la confesión realizada por el representante legal de la accionante, concluyó que las accionantes aceptaron el otrosí. En este punto, resulta de gran importancia recordar que la naturaleza del contrato de “permisos de intervención voluntaria” pactados entre las accionantes y [la sociedad concesionaria], es eminentemente privada, luego, este no estaba sometido a la forma del contrato estatal del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, según el cual, el contrato estatal debe constar por escrito, siendo ello un requisito ad substantian actus, sin el cual el negocio no existe.

(…) Adicionalmente, para la Sala, los argumentos que siguieron a esa premisa (la existencia del otrosí) para negar la multa, resultan plenamente válidos, pues, no solo se fundamentó en el incumplimiento de la condición prevista en el otrosí, sino también, evaluaron la naturaleza de la multa. (…) [En conclusión,] la Sala estima que no hay lugar a declarar la configuración de un defecto fáctico por las razones señaladas por las accionantes, y, en esa medida, negará el amparo constitucional.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO

39. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02136-00(AC) Actor: SOCIEDADES BANANERA LA FLORIDA S.A.S. Y CULTIVOS TROPICANA S.A.S. Demandado: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN – CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A. Procede la Sala a resolver la acción de tutela de primera instancia instaurada por las sociedades Bananera La Florida S.A.S. y Cultivos Tropicana S.A.S., mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Medellín y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Contenido: 1.

Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión.    1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Solicitud de amparo. 1.2. Hechos. 1.3. Fundamentos de la vulneración. 1.4. Actuaciones procesales relevantes.    1. Solicitud de amparo  1. Las sociedades Bananera La Florida S.A.S. y Cultivos Tropicana S.A.S., actuando por intermedio de apoderado judicial, instauraron acción de tutela contra el Laudo Arbitral proferido por el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Medellín de 10 de abril de 2018 y el Recurso de Anulación de Laudo Arbitral proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, por la presunta vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, al incurrir en defecto fáctico por la valoración probatoria realizada en las decisiones enjuiciadas.    2.

A título de amparo constitucional, las accionantes solicitaron (se trascribe):    “PRIMERO. Que se declare TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DEL CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE MEDELLÍN INTEGRADO POR LOS DOCTORES MARTIN GIOVANI ORREGO MOSCOSO DANIEL ARANGO PERFETTI Y FERNANDO OSSA ARBELÁEZ y la SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO violaron los derechos fundamentales al debido proceso de las sociedades CULTIVOS TROPICANA S.A.S. y BANANERA LA FLORIDA S.A.S, al haber proferido un laudo arbitral fundado en prueba inexistente.

SEGUNDO. Que como consecuencia de la prosperidad de todas o alguna de las anteriores pretensiones, se declare o simplemente reconozca la nulidad de pleno derecho de todo lo actuando en el proceso a partir del laudo arbitral.

TERCERO. Solicito se adopte cualquier otra medida que se considere conducente para la tutela de los derechos fundamentales de mi representada violados con las actuaciones judiciales a las que hace referencia esta acción constitucional.”    1.2 Hechos    3. Como hechos relevantes para sustentar la acción de tutela de la referencia, fueron narrados los siguientes:    4. 1) Vías de las Américas S.A.S. suscribió el contrato de Concesión 8 de 2010, con la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI- con el objeto de realizar, por su propia cuenta y riesgo, las obras necesarias para la construcción, rehabilitación, ampliación, mejoramiento y conservación del Proyecto Víal Transversal las Américas Sector 1, denominado corredor víal del Caribe.     5. 2) En febrero de 2015 la Sociedad Vías de las Américas S.A.S., en su calidad de Concesionario, identificó la necesidad de iniciar obras de construcción del Tramo TURBO - EL TIGRE, Proyecto Víal Transversal de las Américas.  6. 3) La Sociedad Cultivos Tropicana S.A.S. es propietaria del predio con matrícula inmobiliaria No. 008-0011890 localizado en el Municipio de Chigorodó (Antioquia), y la Sociedad Bananera La Florida S.A.S., de 2 predios con matrícula inmobiliaria No. 034-552 y 034-625 los cuales se encuentran localizados en el Municipio de Turbo (Antioquia), predios que fueron ocupados, en una parte, por la sociedad Vías de las Américas, con el fin de desarrollar el Contrato de Concesión 8 de 2010.     7. 4) En ese orden, las Sociedades Cultivos Tropicana S.A.S. y Bananera La Florida S.A.S., ante la premura de iniciar las obras, dieron su autorización para la ocupación de sus predios por parte de la sociedad Vías de las Américas S.A.S., antes de que se iniciaran las actividades de adquisición de las fajas de terreno. En ese orden, suscribieron 3 acuerdos privados de voluntad, por cada uno de los predios, denominados "Permiso de Intervención Voluntario[1]", suscritos el 16 de febrero de 2015     8. 5) Dentro del referido permiso de intervención voluntaria se pactó: a) La autorización para que la Sociedad Vías de las Américas S.A.S. adelantara los trabajos para el desarrollo del Proyecto Víal Transversal de las Américas, previo a la notificación de la oferta formal de compra. b) La referida sociedad surtiría el trámite de notificación de la oferta formal de compra de los 3 predios en un plazo no superior a 30 días calendario contados a partir de la firma del contrato, es decir hasta el 17 de marzo de 2015.  c) Vías de las Américas entregaría un anticipo del valor final de la compra por cada uno de los predios (1.

Matrícula 008-0011890: $ 800.000.000, 2. Matrícula 034-552: $ 100.000.000, y 3. Matrícula 034-625: $ 400.000.000). Se agregó que, en caso de cumplimiento, debería efectuarse una devolución del monto pagado como anticipo y, en caso de incumplimiento, no habría lugar a la devolución, como se indica a continuación. d) En caso de incumplimiento de alguna  de las obligaciones contenidas en las anteriores cláusulas por Vías de las Américas, se entendería el valor del anticipo como multa, sin lugar a devolución por parte del propietario, y debiéndose pactar un valor total sin incluir el anticipo en la oferta formal de compra.    9. 6) El 17 de marzo de 2015, ante la inminencia del vencimiento en el plazo para dar inicio a la oferta de compra de los 3 predios, sin que se notificara la oferta formal por parte de Vías de las Américas S.A.S., esta última, solicitó a Cultivos Tropicana S.A.S. y a Bananera La Florida S.A.S. la suscripción, por cada predio, de un otrosí respecto del permiso de intervención voluntario, que pretendía, en síntesis, ampliar el plazo.

A pesar de lo anterior, los accionantes señalaron que el referido otrosí no fue suscrito, ni acordado, razón por la cual no se puede comprobar su existencia.    10. 7) Afirmaron, que la oferta formal de compra de los 3 predios solo fue notificada hasta el 9 de abril de 2015, por lo cual, en criterio de los accionantes, se cumplió con la condición para que el valor del anticipo no fuera tomado como parte del precio de la compraventa, sino como multa.  11.  8) Como consecuencia de la multa pactada, las sociedades Cultivos Tropicana S.A.S. y Bananera La Florida S.A.S., convocaron la conformación de un Tribunal de Arbitraje, con sede en la Cámara de Comercio de Medellín, a través de demanda presentada el 7 de abril de 2017, con la finalidad de que se hicieren valer sus derechos y se decretara el incumplimiento del Consorcio Vías de las Américas S.A.S.    12. 9) El 10 de abril de 2018 se expidió Laudo Arbitral, mediante el cual se declaró el incumplimiento contractual por parte de la sociedad Vías de las Américas S.A.S., pero no se accedió a la imposición de la multa.

En síntesis, el panel arbitral: 1. Tuvo como celebrado el otrosí en virtud del reconocimiento de las accionantes en la demanda arbitral y la confesión del interrogatorio por el representante legal de la convocante, 2. Con ello, indicó que la multa pasó de ser automática para configurarse, únicamente, con un requerimiento previo. 3. Sostuvo que, en la medida que, de un lado, no se probó el requerimiento por parte de la convocante para configurar la multa a la luz de la cláusula sexta del otrosí, y, que de otro lado, la multa al tener una naturaleza "compulsiva" perdió su "razón de ser" ya que se suscribieron la escrituras públicas que consolidaron la compraventa, no había lugar a su reconocimiento. 4.

No obstante lo anterior, que dado que en el otrosí se pactó como fecha límite para la notificación de la oferta el 7 de abril de 2015, y la misma, se notificó el 9 de abril de 2015, en efecto, existió incumplimiento por parte de Vías de las Américas S.A.S.   13. 10) Inconformes con dicha decisión, las sociedades Cultivos Tropicana S.A.S. y Bananera La Florida S.A.S., el 24 de mayo de 2018, presentaron recurso de anulación del citado Laudo Arbitral, con fundamento en 2 causales de la Ley 1563 de 2012[2], el cual, por reparto  le correspondió al Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, que, a través de providencia de 29 de noviembre de 2018, declaró infundado el recurso interpuesto.   14. 11) Para arribar a la anterior conclusión, en síntesis, se sostuvo frente a las dos causales de anulación: 1) Contrario sensu a lo alegado, el fallo proferido no fue en equidad sino con fundamento en el orden normativo y legal: "el primero, que para que se pudiera imponer la multa pactada era requisito sine qua non el requerimiento previo documental a la sociedad convocada y, segundo, que la multa no podría cobrarse con posterioridad a la celebración de los contratos de compraventa, por cuanto su finalidad era coercitiva y, por tanto, una vez ejecutados los negocios coligados, resultaba inocua la imposición de la sanción contractual." 2) Frente a la posible contradicción contenida en el Laudo, sostuvo que la misma no se configuraba toda vez que se resolvieron las pretensiones, se explicaron las razones por las cuales, sí hubo un incumplimiento, y, adicionalmente, los motivos para concluir que no era posible acceder a la multa.

En sus palabras anotó: "En ese orden, el tribunal de arbitramento concluyó que se había demostrado el incumplimiento de la obligación pero que, contrario a lo alegado en la demanda, no se habían dado los presupuestos para la imposición de la multa. 1.3 Fundamentos de la vulneración y causales específicas invocadas    15. Después de efectuar una revisión de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y concluir que se encontraban satisfechos, alegó que las providencias incurrieron en violación directa a la Constitución por indebida valoración de la prueba. 16.

Su inconformidad radicó en la valoración de los otrosíes de los contratos de "permiso de intervención voluntario". Aseguraron que el Tribunal de Arbitraje había iniciado su análisis a partir de la existencia de los mismos, cuando aquellos no fueron suscritos, luego, todo la argumentación derivada de esa premisa resultaba errónea. 17.

Para fundamentar su afirmación, en primer lugar, sostuvo que, contrario a lo señalado en el fallo arbitral, en la demanda no se aceptó la suscripción de los otrosíes, sino la simple solicitud de suscripción por parte de Vías de las Américas S.A.S.. En esa misma línea, agregó que, en todo caso, se había probado que el otrosí no fue suscrito y que ello, tampoco fue objeto de confesión del interrogatorio practicado al representante legal de las accionantes (Señor Javier Francisco Restrepo Girona), quien, únicamente, aceptó la ampliación del plazo de manera verbal. 18.

En segundo lugar, entró a profundizar lo relativo al interrogatorio de parte realizado al citado representante legal y concluyó que, a partir de su valoración, el Tribunal de Arbitraje "deduce erróneamente que los OTRO SÍ se suscribieron, no ateniéndose al tenor literal de la respuesta donde simplemente se menciona que se accedió a la ampliación del término sin firma del respectivo documento, esto es, que se accedió a otorgar a la convocada un término mayor pero bajo las mismas condiciones que inicialmente se habían pactado en los permisos de intervención voluntaria".

Agregó entonces que el único elemento que varió del contrato, en virtud del acuerdo verbal, fue el plazo, pero no el carácter automático de la multa. Adujo también que existía una apreciación errada de la prueba al afirmar que el otrosí fue firmado, porque estaba plenamente demostrado que no fue suscrito. 19. En tercer lugar, argumentó que el fundamento del fallo arbitral radicaba en que no se efectuó el requerimiento previo en los términos de la cláusula 6 del otrosí, sin embargo, a su juicio, no era procedente otorgarle plena validez a dicha cláusula, en la medida que el otrosí no fue suscrito por las partes.

Ello sin contar que, a juicio, la cláusula resulta confusa y puede dar lugar a una doble interpretación. 20. Para concluir este punto, la parte accionante precisó: "En mi calidad de apoderado advierto la existencia de un error de derecho, puesto que se está valorando un documento en el cual está ausente un elemento formal de todo contrato bilateral, como es la firma, máxime cuando el contrato inicial es escrito, y la confesión como se menciona, nunca se dijo que la multa había dejado de ser automática, más aún cuando la OFERTA FORMA DE COMPRA se realizó por la totalidad del valor de los inmuebles en los términos del permiso de intervención una vez se hiciera efectiva la multa, situación que dio lugar a su aceptación". 21.

De otro lado, alegó que a lo largo del fallo arbitral existen contradicciones como quiera que por un lado, afirma que el otrosí no fue suscrito, sin embargo, fue ese documento que llevó a que el laudo fuera desestimatorio de las pretensiones. 22. En virtud de lo expuesto, pese a que el accionante acusó a las providencias de incurrir en “vulneración directa de la Constitución por indebida valoración probatoria”, la Sala comprenderá que, el defecto alegado es el fáctico, el que entrará a resolver, en caso de superar los requisitos generales de procedencia. 4.

Actuaciones procesales relevantes  23. Intervenciones. El Tribunal de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Medellín se pronunció a través de 2 de los árbitros que emitieron el Laudo quienes manifestaron: 1) Daniel Arango Perfetti:  indicó que la tutela era improcedente, toda vez que, pareciera que el accionante había acudido a este mecanismo extraordinario como un recurso adicional para controvertir el fondo de la decisión arbitral, circunstancia que no era de recibo por el ordenamiento jurídico y el desarrollo jurisprudencial sobre la materia; 2) Martín Giovani Orrego M: expuso que la tutela no estaba llamada a prosperar porque, de un lado, no se cumplió con el requisito de inmediatez y, de otro, no se vulneraron derechos fundamentales al haberse proferido un fallo debidamente argumentado y con una valoración que respetó la sana crítica.   24.

La Sociedad Vías de las Américas S.A.S. manifestó que la valoración probatoria realizada por el tribunal fue razonada, pues en asuntos de derecho, existían diversas interpretaciones válidas y la divergencia no implicaba arbitrariedad. Señaló que, en virtud de ello, las altas cortes habían establecido, de manera reiterada, que, en el marco de tutelas contra providencias judiciales, prevalecía la interpretación del juez de conocimiento.  25.

Señaló, que el Tribunal Arbitral concluyó su análisis jurídico afirmando que la naturaleza jurídica de la multa pactada impedía su cobro una vez terminada la configuración de la red contractual. Es decir que, una vez perfeccionado el negocio jurídico, ya no era oportuno reclamar el pago de la multa en atención a su naturaleza conminatoria o coercitiva.  26.

Finalmente, estableció que, la parte accionante, había sido la única que había entendido que el Laudo se basó exclusivamente en la valoración del otrosí, lo cual había conducido a dirigir todos sus reproches en contra de la valoración probatoria  que realizó el Tribunal Arbitral sobre estos documentos, pese a que, incluso, si se les diera la razón a los accionantes, debería concluirse que la decisión arbitral no se vería modificada, pues se edificó en otras consideraciones centrales, autónomas y concluyentes.  27.

El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA    Contenido: 2.1. Competencia. 2.2.  cuestiones preliminares. 2.3 El problema jurídico 2.4. Verificación de requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de tutela contra providencia judicial. 2.6 Conclusión.  1. Competencia    28.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto.  2. Cuestión preliminar 29. (1) Decisiones enjuiciadas. De entrada debe indicarse que la Sala resolverá la presente acción de tutela de acuerdo con los fundamentos que la motivan.

En ese orden, si bien formalmente, la parte accionante registró como enjuiciadas las 2 decisiones, esto es, el Laudo Arbitral de 10 de abril de 2018, y la Sentencia de 29 de noviembre de 2018, que desató el recurso de anulación, lo cierto es que parte actora no estructuró reparo en esta última, razón por la cual, el estudio se enfocará, únicamente, en el Laudo Arbitral. 3.

Problema jurídico 30. Corresponde a esta Sala determinar si se cumplen o no los requisitos generales de procedencia de tutela contra providencia judicial. 31. De resultar afirmativo, deberá establecerse si con las providencias acusadas se vulneró el derecho fundamental al debido proceso, por encontrarse configurada la causal específica de procedencia de la acción de tutela invocada, esto es, defecto fáctico. 2.4 Verificación de requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial 32.

En el caso bajo estudio, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela[3]: 33. Las accionantes, dentro de la oportunidad, interpusieron recurso de anulación en contra del laudo arbitral, razón por la cual, se entienden agotados los medios de defensa y satisfecho el requisito de subsidiariedad. 34. El requisito de inmediatez se cumplió, toda vez que la decisión que resolvió el recurso de anulación se profirió el 9 de octubre de 2018 y se notificó por estado de 11 de diciembre de 2018.

Por su parte, la tutela se instauró el 13 de mayo de 2019, esto es, dentro del plazo razonable que se ha fijado por el Consejo de Estado.[4] 35. La acción de la referencia no se dirigió contra una Sentencia de tutela. 36. Existió una identificación clara, detallada y comprensible los hechos que generaron la presunta vulneración de sus derechos, así como la vulneración en sí misma. 37.

La controversia bajo examen es de relevancia constitucional porque, en primer lugar, la discusión se circunscribe a la posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso de las accionantes, con ocasión de la expedición del laudo arbitral proferido por el Tribunal de Arbitramento, respecto de la cual se alega la configuración de un defecto fáctico.

Adicionalmente, conviene señalar que el defecto alegado no fue ventilado en el recurso de anulación, el cual, únicamente se centró en estudiar los posibles errores in procedendo del laudo y no un defecto fáctico, el cual se ventila por esta vía constitucional. 38. En consecuencia, evidenciado que la acción de tutela satisface los requisitos generales, la Sala procede a comprobar, si en la decisiones que se enjuician, se configuró el defecto fáctico. 2.5 Verificación de causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial   1.

Hechos Probados    39.  1) El 6 de agosto de 2010, la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI- y la sociedad Vías de las Américas S.A.S. suscribieron el contrato de concesión No. 8 de 2010, con el objeto de que el concesionario realice, por su cuenta y riesgo,  las obras necesarias para la construcción, rehabilitación, ampliación, mejoramiento y conservación del Proyecto Vial Transversal de las Américas[5]. 40. 2) Ante la necesidad de iniciar obras en el tramo Turbo - El Tigre en cumplimiento del Contrato de Concesión 8 de 2010, la Sociedad Vías de las Américas S.A.S., el 16 de febrero de 2015, suscribió 3  instrumentos privados denominados “permisos de intervención voluntaria” con los propietarios de siguientes predios: a. Sobre el predio denominado Lote 1 identificado con ficha predial VA-Z1- 04_08-286, el cual se encontraba localizado en el municipio de Chigorodó (Antioquia) y era de propiedad de la Sociedad Cultivos Tropicana S.A.S. b. Sobre el predio denominado Finca Petra No. 2 identificado con ficha predial VA-Z1-04_07-127, el cual se encontraba localizado en el municipio de Turbo (Antioquia) y era de propiedad de la Sociedad Bananera La Florida S.A[6].   c. Sobre el predio denominado Finca la Providencia identificado con ficha predial VA-Z1-04_08-138, el cual se encontraba localizado en el municipio de Turbo (Antioquia) y era de propiedad de la Sociedad Bananera La Florida S.A. 41.  3) Dentro de los reseñados permisos de intervención voluntaria, se pactaron cláusulas entre las cuales se encontraban las siguientes: 1) Cláusula sexta parágrafo, mediante la cual, la Sociedad Vías de las Américas se obligaba a presentar la oferta de compra sobre los 3 predios en un plazo no superior a 30 días calendario, que vencían el 17 de marzo de 2015, 2) Cláusula 8, Que Vías de las Américas entregaría un anticipo para cada uno de los predios (a. $ 800.000.000, b. 100.000.000 y c. 400.000.000)  sobre los cuales se otorgó el permiso de intervención, el cual sería devuelto al momento de firmar la promesa de compraventa, escritura pública o proceso de expropiación según el caso, y que haría parte de la oferta formal de compra. 3) Cláusula 8, en caso de incumplimiento por parte de la Sociedad Vías de las Américas de cualquiera de los compromisos pactados, incluyendo la omisión en la notificación de la oferta, se entendería el valor del anticipo como multa, sin lugar a su devolución por parte del propietario del predio y, en cuyo caso, el anticipo no haría parte de la oferta formal de compra.  42. 4) Las sociedades Cultivos Tropicana S.A.S. y Bananera la Florida S.A. representadas por el señor Javier Francisco Restrepo, (propietarias de los 3 predios que necesitaría la construcción el proyecto víal) suscribieron contrato de cesión de créditos a favor de Vías de las Américas S.A.S., con el objeto de que las accionantes cedieran en favor de Vías de las Américas el crédito surgido con ocasión de la adquisición de los predios por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura por valores de a. $ 800.000.000, b. 100.000.000 y c. 400.000.000 [7].     43.  5) Vías de las Américas allegó con la contestación del laudo arbitral, un otrosí sin firma con las Sociedades Cultivos Tropicana S.A.S. y Bananera la Florida S.A., con el fin de ampliar el plazo de notificación de compra de los predios por un término de 15 días más, esto es, hasta el 7 de abril de 2015, ante la necesidad de verificar aspectos técnicos.

Adicionalmente, en el citado documento se indicó que “se dejara sin efecto el vencimiento de los términos de hacer efectiva la multa pactada de manera automática sin previo requerimiento en documento inicial”[8]. 44. 6) El 31 de marzo de 2015, la Sociedad Vías de las Américas S.A.S., remitió oficio a las sociedades Cultivos Tropicana S.A.S. y Bananera la Florida S.A., con el fin de citarlas para que se notifiquen de las ofertas de compra de los 3 predios[9]. 45. 7) En la contestación de la demanda, Vías de las Américas aceptó que la oferta de compra, fue notificada el 9 de abril de 2015.[10] 46. 8) El 11 de mayo de 2015, el señor Javier Francisco Restrepo, como representante legal de Cultivos Tropicana S.A.S. y Bananera la Florida S.A., remitió a la Sociedad Vías de las Américas S.A.S., escrito mediante el cual interpuso objeciones a las ofertas de compra de los 3 predios ubicados en los municipios de Chigorodó y Turbo (Antioquia) [11].

Tales objeciones fueron: “1. El avalúo fue realizado por una entidad no autorizada legalmente para hacerlo.” “2. El avalúo fue realizado sin atender los criterios legales vigentes, lo que significa una subvaloración comercial del inmueble” 47. 9) El 17 de junio de 2015, ante las objeciones presentadas por las sociedades Cultivos Tropicana S.A.S. y Bananera la Florida S.A., la Sociedad Vías de las Américas S.A.S. dio alcance a la oferta formal de compra, mediante oficios VA-2256, VA-2257 y VA2258 [12]. 48. 10) Mediante oficios (sin fecha)[13], se aceptó el alcance de las ofertas realizado por la Sociedad Vías de las Américas S.A.S.  49. 11) El contrato de promesa de compraventa (sin fecha) fue suscrito por la Sociedad Vías de las Américas S.A.S. como promitente comprador, y por las Sociedades Cultivos Tropicana S.A.S. y Bananera la Florida S.A. como promitentes vendedoras, de los 3 predios a su cargo[14]. 50. 12) El 17 de noviembre de 2015, en la Notaría Única de Carepa (Antioquia), a través de escritura pública, se suscribió el contrato de compraventa de los 3 predios por parte de Cultivos Tropicana S.A.S. y Bananera la Florida S.A. a favor de la Agencia Nacional de Infraestructura –ANI-, pero suscrito por Vías de las Américas S.A.S en calidad de delegataria[15]. 51. 13) El 7 de abril de 2017, las sociedades Cultivos Tropicana S.A.S. y Bananera la Florida S.A.,  por intermedio de apoderado judicial, interpusieron demanda arbitral ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Cámara de Comercio de Medellín, contra la sociedad Vías de las Américas S.A.S. En dicha demanda se pretendió: 1) que se declare el incumplimiento de la entidad accionada al no haber notificado y/o iniciado los trámites de notificación formal de compra de los 3 predios de propiedad de las entidades accionantes el día 7 de abril de 2015, 2) que, como consecuencia de lo anterior, se declare deudora de las sumas que fueron pactadas como anticipo, a título de multa, por la notificación tardía de la oferta de compra de los predios y 3) que se obligue a Vías de las Américas a pagar las citadas sumas de dinero en favor de las accionantes.   52. 14) Lo anterior, con fundamento en que, a juicio de las sociedades accionantes, de conformidad con lo pactado por las partes, la oferta de compra debía presentarse hasta el 7 de abril de 2015, sin embargo, Vías de las Américas incumplió y notificó la oferta el 9 de abril de 2015. 53. 15) El 5 de diciembre de 2017, el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio con sede de Medellín llevó a cabo interrogatorio de parte al señor Javier Francisco Restrepo Girona, en su calidad de representante legal de las sociedades Cultivos Tropicana S.A.S. y Bananera la Florida S.A., diligencia en la cual el interrogado al ser preguntado sobre si accedió a conceder un plazo adicional de 15 días al concesionario para la notificación de la oferta formar de compra lo siguiente: “Si, si me pidió un plazo, el cual otorgué como lo narré ahora, pero nunca obtuve ningún documento.

Los motivos que se adujeron en aquél momento era que el representante legal no estaba para firmar la prórroga del plazo”[16]. 54. 16) El 10 de abril de 2018, el Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Medellín, profirió Laudo Arbitral en el cual, en síntesis, resolvió declarar el incumplimiento por parte de Vías de las Américas S.A.S. pero negar el pago de la multa a favor de las Sociedades Cultivos Tropicana S.A.S. y Bananera la Florida S.A.[17] 55. 17) Inconforme con la decisión, la parte accionante interpuso recurso de anulación contra el laudo arbitral, el cual fue resuelto por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante decisión de 29 de noviembre de 2018, mediante la cual resolvió declarar infundado el recurso interpuesto.[18] 2.

Caso concreto   56. Procede la Sala a resolver el defecto fáctico[19] alegado por la parte accionante, consistente en la indebida valoración probatoria por parte del Tribunal de Arbitraje, quien, tras otorgarle plena validez al otrosí allegado al proceso arbitral sin firma de las partes, concluyó que no había lugar a pagar la multa en los términos acordados en el citado documento. 57.

La Sala, desde ya, anticipa que el defecto alegado no tiene vocación de prosperidad, como quiera que la conclusión a la que arribó el Tribunal de Arbitramento, a partir de la valoración probatoria, de tener como celebrado el otrosí, no resulta irracional o arbitraria, ni tampoco constituye un error valorativo flagrante y manifiesto que permita su configuración en los términos que lo ha pedido la Corte Constitucional[20]. 58.

Con el fin de estructurar la decisión, se entrará a revisar: (1) La conclusión del laudo arbitral frente a la celebración del otrosí previa valoración probatoria, (2) Las razones por las cuales no resulta irracional la valoración y la conclusión obtenida. 59. (1) Por resultar esencial para resolver la controversia, la Sala trae en su integridad la conclusión frente a la existencia del otrosí por parte del Tribunal de Arbitraje: “Los tres “OTRO SÍ” fueron aportados sin firma por la parte convocada dentro del término que se tenía para contestar la demanda, pero su celebración y, especialmente, la estipulación de la modificación de lo estipulado frente a la penalidad, fue reconocida por la parte convocante en los hechos duodécimo y décimo tercero de la demanda y la celebración de los mismos, igualmente fue confesada en el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la convocante al dar respuesta a la pregunta uno del cuestionario”[21] 60.

De lo expuesto, resulta claro que el Tribunal tras valorar el otrosí aportado, concluyó que, el mismo, no estaba firmado, situación que se acompasa con la realidad y que resulta pacífica en esta controversia. No obstante lo anterior, lo entendió como celebrado, de un lado, por el reconocimiento del hecho 12 y 13 de la demanda, y de otro, por la confesión efectuada en el interrogatorio hecho por el representante legal. 61.

(2) Las razones por las cuales no resulta irracional la valoración y la conclusión a la que llegó el Tribunal de Arbitraje, se sustentan de la siguiente manera. 62. El hecho 12 y 13 de la demanda indicaron: “DÉCIMO SEGUNDO: El día 17 de marzo de 2015 y ante el inminente vencimiento del plazo para dar inicio a la oferta de compra de cada uno de los tres (3) predios, Vías de las Américas S.A.S. solicitó a CULTIVOS TROPICANA S.A.S. y a BANANERA LA FLORIDA S.A. suscribir, por cada predio, un “OTRO SÍ (sic) A PERMISO DE INTERVENCIÓN (SIC) VOLUNTARIO PROYECTO VIAL TRANSVERSAL DE LAS AMÉRICAS SECTOR 1 CONTRATO DE CONCESIÓN 008 DE 2010”, cuya redacción fue realizada por la convocada y en el cual se consignó que se “ha convenido ampliar el plazo de la entrega y/o trámite de notificación de la oferta formal de compra en un término de quince (15) días hábiles adicionales al plazo inicialmente pactado término que se hará efectivo el día martes 7 de abril de 2015” y que “de mutuo acuerdo han decidido extender los plazos de la multa establecida en el plazo determinado en la cláusula anterior con motivo del término pactado en el permiso suscrito el 16 de febrero de 2015 y que en lo atinente a la suscripción de este documento se dejará sin efecto el vencimiento de los términos de hacer efectiva la multa pactada de manera automática sin previo requerimiento en documento inicial”.

DÉCIMO TERCERO: Una vez llegado el nuevo plazo para dar inicio al trámite de notificación de la oferta de compra, esto es, el siete (7) de abril de 2015, la sociedad VÍAS DE LAS AMÉRICAS S.A.S. no dio inicio al trámite de notificación de la oferta de compra.” (énfasis de la Sala) 63. De lo expuesto se tiene que, sin bien en el hecho 12 de la demanda arbitral, las accionantes se limitaron a señalar que Vías de las Américas les solicitó suscribir otrosí, en el hecho 13, claramente, aceptaron el nuevo plazo que estaba dado en el otrosí, esto es, 7 de abril de 2015 (recuérdese que el plazo originario del permiso de intervención fue 17 de marzo de 2015).

En esa medida, es cierto lo que afirmó el Tribunal de Arbitramento respecto de que, en los hechos de la demanda se aceptaron las condiciones estipuladas en el otrosí. 64. Ahora bien, en el interrogatorio practicado al representante legal de CULTIVOS TROPICANA S.A.S. y a BANANERA LA FLORIDA S.A., dentro del proceso arbitral, ante la pregunta, si accedió a conceder un plazo adicional de 15 días al concesionario para la notificación de la oferta formal de compra  señaló: “Sí, sí me pidió un plazo, el cual otorgué como lo narré ahora, pero nunca obtuve ningún documento.

Los motivos que se adujeron en aquél momento era que el representante legal no estaba para firmar la prórroga del plazo”[22]. 65. De lo anterior, se comprende que, en efecto, el representante legal de las accionadas confesó que el término inicialmente pactado se prorrogó por 15 días adicionales, plazo que coincide con el 7 de abril de 2015, estipulado en el otrosí, luego, tampoco resulta irracional que el Tribunal de Arbitraje haya concluido que el citado funcionario haya aceptado las condiciones previstas en el otrosí. 66.

De lo expuesto, la Sala estima que la valoración probatoria efectuada no resulta irracional ni arbitraria, como quiera que, a partir de los hechos de la demanda y de la confesión realizada por el representante legal de la accionante, concluyó que las accionantes aceptaron el otrosí. 67. En este punto, resulta de gran importancia recordar que la naturaleza del contrato de “permisos de intervención voluntaria” pactados entre las accionantes y Vías de las Américas, es eminentemente privada, luego, este no estaba sometido a la forma del contrato estatal del artículo 39 de la Ley 80 de 1993, según el cual, el contrato estatal debe constar por escrito, siendo ello un requisito ad substantian actus, sin el cual el negocio no existe.

Así las cosas, bajo la premisa de que el contrato suscrito era privado y no requería ninguna solemnidad, era procedente, como lo hizo el Tribunal de Arbitramento, concluir su celebración y existencia por vía de la confesión, como en efecto, ocurrió. 68. La Sala se aparta de la postura de las accionantes, según la cual, del otrosí, lo único que se aceptó fue el plazo para la notificación de la oferta de compra (que se amplió hasta el 7 de abril de 2015), como quiera que no le era dable escindir los elementos del contrato y no puede ahora, intentar beneficiarse de su interpretación, que dicho sea de paso, no se acompasa con el iter contractual. 69.

Por lo expuesto, la valoración probatoria, que permitió concluir que el otrosí, si bien no fue suscrito, sí fue acordado por las partes, no resulta irracional y sí se compadece con los elementos con los que contaba el operador judicial. 70. Adicionalmente, para la Sala, los argumentos que siguieron a esa premisa (la existencia del otrosí) para negar la multa, resultan plenamente válidos, pues, no solo se fundamentó en el incumplimiento de la condición prevista en el otrosí, sino también, evaluaron la naturaleza de la multa.

Así las cosas, de un lado, se indicó que no se cumplió con el requerimiento previo, y de otro lado, que en todo caso, la multa tenía una naturaleza coercitiva y, por tanto, una vez firmados los contratos de compraventa, resultaba inocua la imposición de esa sanción contractual. 71. Recuérdese entonces que, si bien, el 11 de mayo de 2015, se presentaron objeciones [23] a la oferta de compra, ante el alcance de la oferta formal de compra (17 de junio de 2015) y posterior aceptación, el 17 de noviembre de 2015, se elevó a escritura pública el contrato de compraventa, luego, el acto contractual que se buscaba cumplir con la multa, se llevó a cabo. 72.

De otro lado, frente a las “contradicciones” alegadas del fallo arbitral que aluden las accionantes en los folios 20 a 22 del expediente de tutela, en donde, a su juicio, el operador judicial se contradijo y señaló en ciertas oportunidades que el otrosí fue suscrito y en otras que no, la Sala se limita a señalar que, como se indicó antes, en sus conclusiones, el Tribunal de Arbitraje fue claro y expreso en señalar que el acuerdo no se encontraba suscrito. 73.

No se puede pasar por alto que los párrafos del Laudo Arbitral que se citan en el escrito de tutela, en los que se indica que tales documentos fueron suscritos (párrafos 4 y 5 folio 21), no corresponden a consideraciones del Tribunal de Arbitramento, sino al resumen de antecedentes del concepto del Agente del Ministerio Público (Folio 1560 y 1561), situación que denota la falta de correspondencia con la verdad del escrito de tutela. 74.

En virtud de lo expuesto, la Sala estima que no hay lugar a declarar la configuración de un defecto fáctico por las razones señaladas por las accionantes, y, en esa medida, negará el amparo constitucional. 2.6 Conclusión 75. Como consecuencia de lo anterior, al no advertir la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la parte actora dentro del fallo arbitral que se ataca, en tanto no se estableció la configuración de un defecto fáctico se negará el amparo deprecado en sede de tutela. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela solicitado por Cultivos Tropicana S.A.S. y Bananera La Florida S.A., por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO: De no ser impugnada esta providencia, por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. | | | | | | |RAMIRO PAZOS GUERRERO |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | | | | | |ALBERTO MONTAÑA PLATA | ----------------------- [1] Artículo 27 de la Ley 1682 de 2013: "Mediante documento escrito suscrito por la entidad y el titular inscrito en el folio de matrícula el poseedor regular o los herederos determinados del bien, podrá pactarse un permiso de intervención voluntario del inmueble objeto de adquisición o expropiación. El permiso será irrevocable una vez se pacte.

Con base en el acuerdo de intervención suscrito, la entidad deberá iniciar el proyecto de infraestructura de transporte." La norma fue modificada por el artículo 11 de la Ley 1882 de 2018.” [2] 7. Haberse fallado en conciencia o equidad, debiendo ser en derecho, siempre que esta circunstancia aparezca manifiesta en el laudo. 8. Contener el laudo disposiciones contradictorias, errores aritméticos o errores por omisión o cambio de palabras o alteración de estas, siempre que estén comprendidas en la parte resolutiva o influyan en ella y hubieran sido alegados oportunamente ante el tribunal arbitral. [3] El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-066 de 2019. [4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado. 11001-03-15-000-2012-02201-01 y Corte Constitucional, sentencias T-001 de 1992, T-328 de 2010, T-217 de 2013, T-505 de 2013 T-031 de 2016. [5] f. 393 Expediente 2017 A 0018. [6] Fls. 26-37 Expediente 2017 A 0018. [7] Fls. 39-56 Expediente 2017 A 0018. [8] Fls. 384-392 Expediente 2017 A 0018. [9] Fls. 7-59 Expediente 2017 A 0018 [10] Fls. 165 Expediente 2017 A 0018 [11] Fls. 317-361 Expediente 2017 A 0018 [12] Fls. 295-315 Expediente 2017 A 0018 [13] Fls. 258 y 259 del 260-293 Expediente 2017 A 0018. [14] Fls. 260-293 Expediente 2017 A 0018 [15] Fls. 210-256 Expediente 2017 A 0018 [16] Fls. 813 – 830 Expediente 2017 A 0018 [17] Fls. 1550-1588 Expediente 2017 A 0018 [18] 1776-1795 Expediente 2017 A 0018 [19] En los términos de la Corte Constitucional, el defecto fáctico se origina cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, pudiendo este configurarse en sus dimensiones negativa (la omisión del decreto y/o práctica de pruebas y la no valoración de las pruebas del proceso) o positiva (la valoración defectuosa del material probatorio y la valoración de pruebas ilícitas y/o ilegales).

Cfr. Corte Constitucional, sentencias C- 590 de 2005, T-1065 de 2006, T-086 de 2007, T-465 de 2011, T-535 de 2011, T- 270 de 2017 y T-392 de 2018. [20] Revisar párrafo 46 a 48 de la Sentencia SU 222 de 2013, proferida por la Corte Constitucional. [21] Fl. 1574 Cuaderno laudo arbitral [22] Fls. 816 Expediente 2017 A 0018 [23] 1. El avalúo fue realizado por una entidad no autorizada legalmente para hacerlo.” “2.

El avalúo fue realizado sin atender los criterios legales vigentes, lo que significa una subvaloración comercial del inmueble”