ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / CÁLCULO DEL PORCENTAJE INCREMENTADO PARA LA RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO - Sobre el 60% de lo devengado en el último salario / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL Corresponde a la Sala determinar (…), si el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en una violación directa de la Constitución en la sentencia de segunda instancia del 20 de noviembre de 2018, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho [interpuesta por la parte actora].
(…) [L]a Sala no comparte las conclusiones expuestas en la sentencia acusada (…), teniendo en cuenta que [la parte actora] se vinculó a la Armada Nacional el 1 de julio de 1991, esto es con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1794 del 2000, [razón por la que] no solo tiene derecho a devengar una contraprestación equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, sino que también le asiste el derecho a que su asignación de retiro sea calculada con base en dicha contraprestación de forma directa, como lo dispone el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.
Así las cosas, más allá de la información consignada en la hoja de servicio del soldado profesional, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe apegarse al salario determinado en el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, que remite expresamente a la disposición del artículo 1, inciso segundo, del Decreto 1794 de 2000. (…) [De manera que,] la Sala concluye que la decisión contenida en la sentencia del 20 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, [objeto del presente reproche constitucional,] desconoció la sentencia de unificación CE-SUJ2-003-16 del Consejo de Estado y la interpretación normativa contenida en los fallos dictados dentro de los procesos [ya referenciados].
Por lo anterior, se ampararan los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia del señor [R.D.N.B.]. FUENTE FORMAL: LEY 131 DE 1985 / DECRETO 1794 DE 2000 / DECRETO 4433 DE 2004 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02231-00(AC) Actor: RAFAEL DARÍO NAVARRO BALDOVINO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR El señor Rafael Darío Navarro Baldovino, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, presenta acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar para que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y principios como la prevalencia del derecho sustancial y el respeto por los derechos adquiridos. 1.
Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: 1. Que se tutelen los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir la sentencia de fecha 20 de noviembre del 2018, en virtud de la cual se ordenó re liquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor. 2.
Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la nulidad parcial de la sentencia antes referida, en cuanto ordenaron re liquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor. 3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la caja de retiro de las fuerzas militares a liquidar su asignación mensual en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000. 4.
Que se advierta a las entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la sentencia que su despacho profiera. 1.2. Hechos de la solicitud El apoderado judicial expuso como hechos relevantes los siguientes: El señor Rafael Darío Navarro Baldovino ingresó a la Armada Nacional el 1 de abril de 1988, como soldado regular en cumplimiento del servicio militar obligatorio.
El 1 de julio de 1991, se vinculó como soldado voluntario bajo los parámetros de la Ley 131 de 1985 y el 1 de noviembre de 2003, en virtud de los Decretos 1793 y 1794 del 2000, se cambió la denominación a soldado profesional, sin que ello influyera en el tipo de labores que desempeñaba. Los mencionados Decretos dispusieron que la contraprestación laboral de los soldados profesionales debía corresponder al salario mensual legal vigente incrementado en un 60%, a diferencia del 40% que contemplaba la norma anterior.
Sin embargo, la Armada Nacional continuó pagando al señor Navarro Baldovino solamente el 40 %, razón por la que, después de agotar el trámite administrativo, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. La demanda correspondió en primera instancia al Juzgado 10 Administrativo de Cartagena y en segunda al Tribunal Administrativo de Bolívar, quienes atendieron las súplicas de la demanda y condenaron a la parte demandada a pagar al demandante el 20% dejado de percibir sobre su salario mensual desde el 1 de noviembre de 2003 y hasta el 29 de septiembre de 2011, fecha de retiro.
Sin embargo, aplicaron la prescripción cuatrienal, por lo que los efectos fiscales de la condena se entienden a partir del 21 de febrero de 2008. Dado el anterior reconocimiento, el demandante solicitó una reliquidación pensional ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. El trámite administrativo resultó adverso a sus pretensiones, por lo que inició nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que pidió que se incluyera el aumento del 20% del salario (reconocido en el primer medio de control) para efectos de calcular su asignación de retiro.
La demanda en primera instancia fue conocida por el Juzgado 12 Administrativo de Cartagena, que en sentencia del 18 de diciembre de 2013 accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la Cremil reajustar la pensión del demandante con base en un 70% de la asignación básica y al valor resultante adicionar un 38.5% de la prima de antigüedad.
La decisión fue apelada por la parte demandada, cuyos argumentos se centraron en que la asignación no debía calcularse con base en el salario mínimo incrementado en un 60% y la inclusión del subsidio familiar (situación que ya fue objeto de discusión en la primera demanda contra la Armada Nacional). La alzada correspondió al Tribunal Administrativo de Bolívar que en sentencia del 20 de noviembre de 2018, modificó el numeral 6 de la decisión apelada y, en su lugar, declaró de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Cremil frente a la reliquidación pensional con inclusión del aumento del 20%, debido a que las discusiones salariales deben hacerse frente a la Armada Nacional y no a la Caja de Retiro. 1.3.
Fundamentos jurídicos del accionante El accionante asegura que la sentencia del 20 de noviembre de 2018 afecta sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia consagrados en los artículos 13, 29 y 229, respectivamente, de la Constitución Política de 1991. Señala que el Tribunal Administrativo de Bolívar desconoce el derecho que se asiste a que su asignación pensional sea calculada con base en el salario que indica el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 del 2000, es decir el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% (dada su vinculación a la Armada Nacional con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa norma) y no en un 40% como lo ha hecho la Cremil.
Argumenta que la diferencia del 20% entre el salario pagado por la Armada Nacional y lo que realmente correspondía ya fue reconocido en una primera demanda cuyas decisiones quedaron ejecutoriadas en el año 2015. Así, lo discutido en el segundo proceso judicial no se refiere al reconocimiento de ese porcentaje, sino al incremento pensional derivado del aumento que ya fue decretado por el Tribunal en otra oportunidad. 1.4.
Actuación Procesal La presente acción constitucional fue admitida por medio de auto del 4 de junio de 2019, en el que además se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Bolívar como demandados y a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Caja de Retiro de las Fuerzas militares como tercero interesado, para que dentro delos 3 días siguientes a la notificación rindieran el respectivo informe. 1.5.
Intervenciones El Tribunal Administrativo de Bolívar allegó memorial de contestación a través de correo electrónico del 18 de junio, en donde realizó un recuento procesal del trámite impartido a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-012-2013-00106-01 que originó la solicitud de amparo de la referencia e hizo referencia a los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial.
Señaló que se han impartido el trámite legal correspondiente y la decisión estuvo fundamentada, entre otras consideraciones, en la hoja de servicios del accionante, de la que se pudo determinar que devengaba el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, tal como lo dispone el Decreto 1794 del 2000, razón por la que no es procedente reconocer una asignación pensional con una base salarial más alta (folios 93 al 95). 2.
Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el presente asunto cumple con los requisitos mínimos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, en cuyo caso se analizará si el Tribunal Administrativo de Bolívar incurrió en una violación directa de la Constitución en la sentencia de segunda instancia del 20 de noviembre de 2018, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33- 33-012-2013-00106-01. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
En este entendido, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005[1], en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos vulnerados y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012[2], unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014[3] acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2 La procedencia de la acción de tutela de la referencia La Sala considera que el presente asunto es de amplia relevancia constitucional dada la alegada vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia presuntamente configurada dentro de un trámite judicial por parte del Tribunal Administrativo de Bolívar.
En el mismo sentido se advierte cumplido el requisito de inmediatez, debido a que la decisión que se cuestiona en el sub judice fue proferida el 20 de noviembre de 2018, mientras que la solicitud de amparo fue interpuesta el 20 de mayo de 2019, es decir dentro de los 6 meses que han sido acogidos por esta Corporación como término inmediato para cuestionar providencias judiciales.
Además, también se haya satisfecho el requisito de subsidiariedad, debido a que este medio constitucional se dirige contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Bolívar que resolvió el recurso de apelación propuesto en contra del fallo de primera instancia del 18 de diciembre de 2018 proferido por el Juzgado 12 Administrativo de Cartagena, por lo que se entiende agotada esa vía de contradicción, al paso que no se pretende discutir una decisión adoptada dentro de un proceso de igual naturaleza constitucional.
En cuanto a los requisitos específicos de procedencia de acciones de tutela contra providencia judicial, la parte accionante asegura que en la decisión cuestionada se incurrió en una violación directa de la Constitución; sin embargo, en virtud de la facultad ultra petita del juez constitucional, la Sala también advierte que dentro del presente asunto podría verse configurado un desconocimiento del precedente jurisprudencial dadas las múltiples sentencias en las que se ha indicado la forma correcta de interpretar las normas relacionadas con el régimen salarial y pensional de los soldados profesionales y que también fueron relacionadas en el escrito de tutela.[4] 2.3.3 Régimen salarial y pensional de soldados profesionales Los soldados profesionales en Colombia eran conocidos anteriormente como soldados voluntarios y se encontraban sometidos al régimen salarial y prestacional fijado por la Ley 131 de 1985, según la cual tenían derecho a percibir una contraprestación equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente aumentado en un 60%, tal como lo disponía el artículo 4 de la referida norma.
Sin embargo, en el año 2000 se expidieron los Decretos Reglamentarios 1794 de ese año, en los que se creó el régimen de carrera de los soldados profesionales y se fijaron nuevos parámetros salariales para quienes se vincularan a la Fuerza con posterioridad al 31 de diciembre de 2000, a los que se les asignó una mensualidad equivalente a un salario mínimo incrementado en un 40%.
A pesar de lo anterior, en aras de no desmejorar las condiciones laborales de quienes se vincularon con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Decreto 1794, se dispuso, en el inciso segundo del artículo 1 de la referida norma, que quienes «se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento», es decir que se mantuvieron las prerrogativas laborales de los soldados con mayor antigüedad.
Por su parte, en materia pensional se profirió el Decreto 4433 de 2004, en cuyo artículo 13 se fijaron las partidas computables a tener en cuenta para establecer la asignación de retiro de sus beneficiarios. Respecto de los soldados profesionales se indicó que debía calcularse con base en el salario devengado bajo los términos del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 y la prima de antigüedad.
Por su parte, el artículo 16 del Decreto 4433 fijó los porcentajes de la asignación y señaló que debe corresponder a un 70% del salario que indica el artículo 13, más un 38.5% de la prima de antigüedad. A pesar de la aparente claridad de la norma, tanto las Fuerzas Militares como la Caja de Retiro realizaron interpretaciones que no se acompasaban con el querer del legislador.
Lo anterior hizo necesaria la intervención de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para fijar la correcta interpretación del régimen militar, por cuanto se evidenció que a algunos de los soldados vinculados antes del 2000 se les desmejoró su retribución salarial, debido a que se pasó de pagar un salario mínimo legal mensual vigente aumentado en un 60% a un 40%, es decir un 20% menos de lo que en realidad disponía la norma.
El anterior estudio fue realizado en la sentencia de unificación CE-SUJ2- 003-16 del 25 de agosto de 2016 dictada dentro del proceso con radicado 85001333300220130006001, en la que se determinó que los soldados vinculados a la fuerza pública con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 tenían derecho a que se mantuviera el salario contenido en la Ley 131 de 1985, es decir un salario mínimo aumentado en un 60%, pues ello también fue definido en el Decreto 1794.
Así, debido a que las distintas fuerzas solo estaban pagando un incremento del 40%, los interesados tienen derecho a que se reconozca en su favor ese 20% diferencial dejado de pagar, sujeto, naturalmente, a la prescripción cuatrienal propia del régimen especial militar. La anterior interpretación jurisprudencial tuvo indiscutibles efectos en temas pensionales, pues resulta evidente que un aumento del 20% del salario sobre el que se hace el cálculo de la asignación de retiro implique automáticamente una mejora del monto pensional y, en razón de ello, se profirió la sentencia del 19 de abril de 2018, proferida por esta Subsección dentro del proceso con radicado 18001233300020130021801 (3337- 2014) La tesis propuesta en esa decisión señala que el reconocimiento pensional de los soldados profesionales es de estricto carácter legal y va más allá de la asignación salarial que el soldado recibió en servicio, pues el Decreto 4433 de 2004 indica que para fijar la asignación de retiro debe remitirse al salario que indica el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, es decir que refiere una aplicación directa de la norma sin relevancia de los valores contenidos en la hoja de servicio del pensionado. 2.4.
Hechos probados El señor Rafael Darío Navarro Baldovino interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional para discutir la validez de los oficios números 7063 del 15 de mayo, 8437 del 12 de junio y 9106 del 22 de junio de 2012 y que se ordenara el pago retroactivo de un 20% del salario que indica el Decreto 1794 del 2000 que no le fue pagado mientras se encontraba activo en la fuerza (sistema de gestión) La demanda fue fallada en primera instancia por el Juzgado 13 Administrativo de Cartagena y en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en sentencias del 21 de julio de 2015 y 10 de febrero de 2017, respectivamente, en las que se accedió a las pretensiones del medio de control, debido a que el demandante tenía derecho a recibir una remuneración equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% y la Armada Nacional solamente pagó un incremento del 40% (folios 30 al 45).
Dado el anterior reconocimiento salarial, el accionante solicitó a la Caja Retiros de las Fuerzas Militares, Cremil, el reajuste de su asignación de retiro con inclusión de ese 20% diferencial reconocido y con apego al artículo 1 del Decreto 1794 del 2000. Las anteriores solicitudes fueron negadas a través de los oficios 12594 del 15 de marzo y 16277 del 12 de abril de 2012 (folio 9).
En consecuencia, el señor Navarro Baldovino interpuso una nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, esta vez contra la Caja de Retiros de las Fuerzas Militares, para discutir la legalidad de los actos administrativos que le negaron la reliqudiación pensional solicitada (sistema de gestión). La demanda fue tramitada en la primera instancia por el Juzgado 12 Administrativo de Cartagena, que en sentencia del 18 de diciembre de 2013 falló lo siguiente: primero: declarar la nulidad parcial del acto administrativo oficio N°12594 de fecha 15 de marzo de 2012 en aquello relacionado con lo decidido frente a la aplicación de la fórmula para la asignación de retiro. segundo: inhibirse para decidir frente al oficio No 16277 del 12 de abril de 2012. tercero: como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho ordénese a la caja de retiro de las fuerzas militares a re liquidar la asignación de retiro del señor rafael dario navarro baldovino, reconocida mediante Resolución N° 4030 de fecha 30 de agosto de 2011, teniendo en cuenta la fórmula de cálculo establecida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, el 70% de la asignación básica, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad. cuarto: la entidad condenada deberá pagar al demandante las diferencias casadas entre las mesadas pagadas y las reliqudiadas, a partir de la fecha e que adquirió el derecho, la suma de dinero que resulte de la condena anterior, es decir las diferencias, se ajustará de acuerdo al índice de precios al consumidor tal como lo manifiesta el artículo 187 del cpaca, conforme a la formula indicada en los considerando de esta providencia. quinto: abstenerse de condenar en costas. sexto: niéguense las demás súplicas de la demanda. séptimo: declarar que prosperan las excepciones de legalidad de las actuaciones, carencia de fundamento jurídico para solicitar la inclusión del subsidio familiar, no configuración de falsa motivación y no configuración de violación al derecho a la igualdad. octavo: esta sentencia se cumplirá conforme a lo dispuesto en los artículos 192 del cpaca.
(…) folios 9 al 15. La anterior decisión fue apelada por la apoderada judicial del demandante y la alzada se surtió ante el Tribunal Administrativo de Bolívar que en fallo del 20 de noviembre de 2018 decidió lo siguiente: primero: modificar el ordinal sexto de la sentencia de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013), proferida por el Juzgado Décimo Segundo Administrativo de Cartagena, el cual quedará así: “sexto: declarara de oficio la configuración de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – cremil -, frente a la pretensión de reliqudiación de la asignación de retiro aplicando el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, de conformidad con lo expuesto en l aparte motiva de la presente providencia.” segundo: revocar el ordinal séptimo de la sentencia de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013), proferida por el Juzgado Décimo Segundo Administrativo de Cartagena; y en su lugar: tercero: inaplicar por inconstitucional el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y en consecuencia, declarar la nulidad del oficio cremil 12289 del 15 de marzo de 2012 expedido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través del cual se negó, entre otros, la inclusión del subsidio familiar del demandante como partida computable de la asignación de retiro, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. cuarto: a título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –cremil-, reliquidar, reconocer y pagar a favor del señor Rafael Darío Navarro Baldovino, en calidad de retirado en el grado de Infante de Marina Profesional de la Armada Nacional, el subsidio familiar que devengó en actividad al momento del retiro, como partida computable de su asignación de retiro, a efectos de establecer el momento de dicha prestación, de conformidad con lo expuesto.
La entidad demandada, deberá igualmente reconocer y pagar al demandante, las diferencias que resulten a su favor entre las mesadas pensionales que venía devengando y lo que se debe pagar en virtud de la reliqudiación que se ordena en esta sentencia. Las sumas anteriores deberán ser ajustadas tomando como base el índice de precios al consumidor, de conformidad con lo previsto en el último inciso del artículo 187 del cpaca. quinto: confirmar en todo lo demás la sentencia de fecha dieciocho (18) de diciembre de dos mil trece (2013), proferida por el Juzgado Décimo Segundo Administrativo de Cartagena, dentro del medio de control de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…) Folios 16 al 26. 2.5.
Análisis de la Sala El señor Rafael Darío Navarro Baldovino, por conducto de apoderada judicial, interpone acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar para que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y principios como supremacía del derecho sustancial y derechos adquiridos.
Solicita que como consecuencia del amparo se ordene a la parte accionada proferir nueva sentencia en la que ordene la reliqudiación de la asignación de retiro con apego a los porcentajes fijados en el Decreto 1794 de 2000. El Tribunal Administrativo de Bolívar profirió sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-012-2013-00106-00 en la que declaró de oficio la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares frente a la pretensión del demandante relacionada con la reliqudiación de la asignación de retiro.
Tal disposición obedeció a que considera que esa entidad no tiene la facultad de reliquidar asignaciones pensionales con base en información que no reposa en la hoja de servicio del interesado, al paso que lo solicitado por el señor Navarro Baldovino depende del reconocimiento de un 20% diferencial sobre el incremento salarial dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, en tanto debía percibir un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%, pero solo se le pagaba un aumento del 40%.
Entonces, es necesario que ese 20% diferencial sea primero reconocido por la Armada Nacional e incluido en la hoja de servicio del señor Rafael Darío Navarro Baldovino, para que de esa forma la Cremil pueda atender su solicitud de reliqudiación, con apoyo en los valores que fueron efectivamente pagados y sobre los que realizó los debidos aportes pensionales.
A pesar de las anteriores apreciaciones del Tribunal, la Sala no comparte las conclusiones expuestas en la sentencia acusada, de acuerdo con los siguientes argumentos: De acuerdo con la sentencia de unificación CE-SUJ2-003-16, citada en el acápite del marco normativo y jurisprudencial del presente fallo, no hay lugar a dudas respecto de que los soldados profesionales (antes conocidos como soldados voluntarios) vinculados a la fuerza pública con anterioridad al 31 de diciembre de 2000 tienen derecho a que su salario cumpla con los parámetros del inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.
En otras palabras, la contraprestación salarial debe obedecer al equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. También se determinó que en aquellos casos en que el salario solo se incrementara en un 40%, es procedente el reconocimiento de ese 20% diferencial y retroactivo, con observancia de la prescripción cuatrienal aplicable para este tipo de casos.
Ahora, de acuerdo con las pruebas documentales allegadas al plenario y con la verificación del historial hallado en el sistema de gestión de la Rama Judicial, se pudo comprobar que el señor Rafael Darío Navarro Baldovino acudió a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para exigir de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional el pago del mencionado porcentaje.
Así, en sentencia de segunda instancia del 10 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Bolívar, con ponencia del magistrado Luis Miguel Villalobos Álvarez, concedió las pretensiones de la demanda relacionada y condenó a la Armada Nacional a pagar al demandante a reliquidar el sueldo devengado por el señor Navarro Baldovino, pagar las diferencias que surgieran y realizar los respectivos descuentos por aportes.
En ese sentido, es claro que la diferencia del 20% aludida por el Tribunal como necesaria para ordenar la reliquidación pensional pretendida ya fue reconocida en sede judicial, en donde se estableció que efectivamente el salario devengado por el soldado profesional estuvo mal calculado y que sí tiene derecho al incremento del 60% sobre el salario mínimo y no del 40% como consideró la entidad nominadora.
En razón de lo anterior, la afirmación del Tribunal según la cual el demandante debía acudir en primera medida ante la Armada Nacional a solicitar el reajuste salarial para luego pedir a la Cremil la inclusión de dicho monto, carece de fundamento por cuanto tal requerimiento ya había sido cumplido, tanto es así que existe una sentencia judicial ejecutoriada que así lo dispuso.
Ahora, en el ámbito pensional, esta Subsección ha considerado que la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto 1794 no puede depender de la información consignada en las hojas de servicio, dados los probados errores en las liquidaciones salariales, sino que deben atenerse a las condiciones estrictamente legales que ha dispuesto la norma para fijar el monto pensional.
En ese sentido se pronunció esta Sala al afirmar lo siguiente: (…) con base en lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, artículo 13, numeral 13.2.1, dentro de las partidas computables que han de tenerse en cuenta para reconocer las asignaciones de retiro a los soldados profesionales está el salario mensual en los términos del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.
Sobre este punto, la Sala considera importante precisar que para el reconocimiento de la asignación de retiro la norma en cita remite en forma expresa a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, es decir, esa remisión se hace sin consideración a la asignación mensual que el soldado recibió en actividad; en consecuencia, procede su aplicación directa.[5] De acuerdo con lo anterior, y teniendo en cuenta que el señor Navarro Baldovino se vinculó a la Armada Nacional el 1 de julio de 1991, esto es con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1794 del 2000, no solo tiene derecho a devengar una contraprestación equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, sino que también le asiste el derecho a que su asignación de retiro sea calculada con base en dicha contraprestación de forma directa, como lo dispone el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.
Así las cosas, más allá de la información consignada en la hoja de servicio del soldado profesional, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debe apegarse al salario determinado en el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, que remite expresamente a la disposición del artículo 1, inciso segundo, del Decreto 1794 de 2000. 3 Conclusión De acuerdo con los anteriores argumentos, la Sala concluye que la decisión contenida en la sentencia del 20 de noviembre de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-012-2013-00106-01 desconoció la sentencia de unificación CE-SUJ2-003-16 del Consejo de Estado y la interpretación normativa contenida en los fallos dictados dentro de los procesos con radicados internos 2898-14 y 3337-2014.
Por lo anterior, se ampararan los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia del señor Rafael Darío Navarro Baldovino y, en consecuencia, se dejará sin efecto la sentencia acusada y se ordenará al Tribunal Administrativo de Bolívar que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta decisión, profiera una nueva sentencia en la que atienda la interpretación y alcance normativo expuesto en la parte motiva de esta decisión. Es necesario aclarar que las órdenes impartidas en esta sentencia de ninguna forma condicionan el sentido de la decisión que deberá adoptar el Tribunal Administrativo de Bolívar, sino que se limita a indicar a la parte accionada la correcta forma de interpretación de los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004 en tópicos indicados en el análisis de la Sala.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla Primero: se amparan los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia del señor Rafael Darío Navarro Baldovino, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa de este fallo.
Segundo: se deja sin efecto la sentencia de segunda instancia del 20 de noviembre de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado13001-33- 33-012-2013-00106-01, de conformidad con las consideraciones de esta sentencia. Tercero: se ordena al Tribunal Administrativo de Bolívar que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta decisión, profiera nueva sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 13001-33-33-012-2013-00106-01, en la que atienda los alcances e interpretación normativa relacionada en la parte motiva de esta decisión. Cuarto: en caso de no ser impugnada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Ausente con permiso RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [2] CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [3] CONSEJO DE ESTADO.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). [4] Sentencias SU-195 de 2012 y SU-484 de 2008. [5] Sentencias Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. 19 de abril de 2018. 18001233300020130021801 (3337-2014).