ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - No se agotaron todos los mecanismos de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Medio idóneo y eficaz [La presente acción de tutela no acredita el cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Pues,] (…) contra la providencia judicial censurada procede el recurso extraordinario de revisión, por la causal de nulidad originada en la sentencia. En efecto, como lo precisó la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 20 de octubre de 2014, reiterada recientemente en fallo de 14 de junio de 2019, el citado recurso extraordinario procede, por la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia por violación del artículo 29 constitucional, cuando una providencia judicial carece de motivación o ésta es insuficiente.

(…) [R]azón por la cual, se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declara la improcedencia del amparo constitucional solicitado. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04255-01(AC) Actor: LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de 22 de enero de 2019, proferida por la Sección Segunda, Sub Sección “B”, del Consejo de Estado.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Previsora S.A. Compañía de Seguros, por medio de apoderado judicial, solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados con ocasión de la sentencia del 26 de abril de 2018[1], proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se revocó el fallo dictado el 13 de mayo de 2016[2] por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Tunja y, en su lugar, accedió a las pretensiones elevadas en el proceso de reparación directa bajo radicado 15-001-33-33-005-2013-00105-00, promovido por la señora Rubiela Téllez en contra del Hospital Regional de Moniquirá E.S.E. y el señor Olexiy Kamenyar por una presunta falla en la prestación del servicio médico, y en el cual la sociedad accionante intervino como llamado en garantía. Así mismo, consideró vulnerados sus derechos por el Tribunal Administrativo de Boyacá al proferir el auto del 26 de julio de 2018[3], por medio del cual negó la solicitud de aclaración y adición respecto de la sentencia mencionada.

En criterio de la parte actora, las providencias censuradas incurrieron en defecto sustantivo por falta de aplicación de las normas que rigen el contrato de seguro (artículos 1036, 1037 1045, 1054 y 1072 del Código de Comercio), así como del artículo 4 de la Ley 389 de 1997 que regula las pólizas en la modalidad de claims made o de reclamación hecha.

Estimó que el tribunal accionado se limitó a constatar que el hecho dañoso (error u omisión médica) hubiese ocurrido dentro de la vigencia de los contratos de seguro en virtud de los cuales se efectuó el llamamiento en garantía; sin embargo, no tuvo en cuenta que dichas pólizas operan con base en la modalidad denominada de claims made, la cual ampara las consecuencias de las reclamaciones judiciales y extrajudiciales formuladas a la compañía aseguradora dentro del periodo de vigencia de las pólizas en cuestión, situación que en el presente caso no ocurrió. Aseguró que las pólizas en la modalidad de claims made brindan cobertura en la medida en que la reclamación sea efectuada dentro del periodo de vigencia pactado; es decir, requieren que tanto el hecho –atención médica-, como la reclamación se hubiesen presentado durante la vigencia del seguro, contrario a lo ocurrido tratándose de la póliza de ocurrencia, en la cual únicamente se requiere que el hecho dañoso se presente durante su vigencia para acceder al amparo.

Adujo que las providencias censuradas incurren en defecto fáctico, toda vez que quedó plenamente demostrado dentro del proceso ordinario que, con base en las pólizas No. 1002231 y 1007216, se brindó amparo por los hechos ocurridos y reclamados dentro de la vigencia de las pólizas, pero no se otorgó amparo respecto de aquellos que únicamente ocurrieron pero no fueron reclamados en tal periodo, como sucedió con los hechos que dieron origen al proceso de reparación directa.

Señaló que la autoridad judicial accionada incurre en error al considerar que las pólizas en la modalidad de claims made son abusivas, pues desconoce que éstas se encuentran reguladas en el artículo 4 de la Ley 389 de 1997 y que tanto la Corte Suprema de Justicia como el Consejo de Estado, se han pronunciado sobre su validez. Por lo anterior, solicitó que se ordene al Tribunal Administrativo de Boyacá que profiera una providencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las normas que regulan el contrato de seguro en la modalidad de “claims made” o de reclamación hecha, y que fueron expuestas como argumentos de defensa dentro del proceso de reparación directa.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 1. El 15 de noviembre de 2018 el despacho sustanciador de la Sección Segunda, Subsección “B”, del Consejo de Estado admitió la acción de tutela[4] y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Boyacá, y vincular y notificar al Juez Quinto Administrativo de Tunja, a la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá y a los señores Rubiela Téllez y Olexiy Kamenyar, éstos últimos, como terceros interesados. 2.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, a través del Magistrado Ponente de la providencia que puso fin al proceso de reparación directa, allegó contestación[5] en el que se opuso a las pretensiones de la acción de tutela, al estimar que no existe vulneración a los derechos invocados por la parte actora, pues, a su juicio, el fallo cuestionado se dictó conforme a la normativa y la jurisprudencia aplicable y valorando el acervo probatorio obrante en el plenario.

Manifestó que en las providencias censuradas se indicó respecto de las cláusulas claims made que su aplicación deviene en ineficaz, pues su inclusión en el contrato de seguro trasgrede el mandato constitucional referente a que un fin del Estado es asegurar la vigencia de un orden justo, lo mismo que el principio de buena fe negocial y el artículo 48 de la Ley 1480 de 2011.

Aseguró que dichas cláusulas afectan los derechos de los usuarios y consumidores de seguros, quienes son la parte débil del contrato, y que, en criterio de la Corte Suprema de Justicia, las mismas son cláusulas abusivas. Así mismo, remitió en calidad de préstamo el proceso de reparación directa número 15001-3333-005-2013-00105-01[6]. 3.

La E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá[7] solicitó que se declare improcedente el amparo constitucional en atención a que no se vulneró ninguno de los derechos fundamentales invocados por la accionante y a que lo que éste pretende es abrir un nuevo debate sobre los hechos del proceso de reparación directa, como si se tratare de una tercera instancia, con el fin de que se profiera una nueva decisión favorable a sus intereses.

Señaló que no se cumple con el requisito de inmediatez como presupuesto de la acción de tutela contra providencia judicial, en razón a que han trascurrido más de 6 meses desde que se profirió la sentencia de primera instancia que impuso la obligación al accionante. Alegó que la entidad hospitalaria canceló la totalidad de la condena a favor de la parte demandante en cumplimiento de la sentencia proferida dentro del proceso ordinario y que requirió a la entidad aseguradora para que efectuara el reembolso correspondiente; sin embargo, dicha entidad se abstuvo cumplir con su obligación, generando perjuicios a la entidad de salud. 4.

A pesar de la vinculación ordenada por la Sección Segunda, Subsección “B”, los demás terceros interesados no intervinieron en este asunto. III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 22 de enero de 2019[8] la Sección Segunda, Subsección “B”, de esta Corporación negó el amparo constitucional, al considerar que no se incurrió en los defectos invocados, en razón a que el Tribunal Administrativo de Boyacá realizó una interpretación razonable de la normatividad aplicable al caso objeto de estudio.

Específicamente, señaló: “[…] Sumado a lo anterior, el artículo 4° de la Ley 389 de 1997 modificó el seguro de responsabilidad civil en el sentido de establecer la posibilidad de que las partes acuerden de manera expresa una modalidad de cobertura diversa a la de la ocurrencia, que era la única admitida hasta su expedición, modalidad que se conoce en el mundo asegurador como “claims made” o “por reclamación”, donde el reclamo, bajo ciertas condiciones, viene a constituir el siniestro. […] se infiere que para dar solución a la controversia planteada en sede de tutela debemos acudir a la referida póliza de seguro para determinar si el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en error al interpretar que la responsabilidad atribuida a la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá y al médico Olexey Kamenyar, como consecuencia del fallo proferido dentro de la demanda de reparación directa con radicado 2013-00105, se incluía en los eventos amparados en los contratos de seguros suscritos con La Previsora S.A..

Compañía de Seguros. En vista de lo anterior, es preciso indicar que la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá y La Previsora S.A. Compañía de Seguros celebraron un contrato de seguro contenido en la póliza de Responsabilidad Civil Profesional para instituciones Médicas 1002231, en la cual se estipuló que la institución de la salud la suscribía como tomador y asegurado, además de un periodo de vigencia comprendido entre el 22 de septiembre de 2010 a 22 de septiembre de 2011 y un monto asegurable de $300.000.000.

Por su parte el médico Olexey Kamenyar y La Previsora S.A. Compañía de Seguros celebraron un contrato de seguro contenido en la Póliza de Responsabilidad Civil Profesional 1007216, en la cual se estipuló que el profesional de la salud la suscribía como tomador y asegurado, además de un periodo de vigencia comprendido entre el 2 de noviembre de 2010 a 2 de noviembre de 2011 y un monto asegurable de $30.000.000.

Ahora bien, una vez identificados los contratos de seguro suscritos y sus condiciones generales es ineludible sintetizar el contenido de cada póliza, empero enfatizando los elementos pertinentes para desatar la inconformidad planteada frente a la valoración probatoria que realizó el tribunal enjuiciado […]. En vista de lo anterior, podría inferirse que se trata de la modalidad de reclamación pura, teniendo en cuenta que el asegurador se obliga a indemnizar al asegurado por las sumas de dinero que éste deba pagar a un tercero, por la responsabilidad en que incurra resultado de la prestación del servicio profesional de salud, por hechos que ocurrieren durante la vigencia de la póliza y, además, fueran reclamados en el mismo lapso.

No obstante, de la lectura de la condición décima del referido documento que habla de la extensión del periodo para reclamos, se entiende que la posibilidad de aplicar la modalidad de reclamación con periodo adicional se encontraba pactada. En este orden de ideas, las pólizas 1002231 y 1007216, en virtud de las cuales fue condenada La Previsora S.A. Compañía de Seguros al reintegro de las sumas que debía pagar la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá y el médico Olexiy Kamenyar, estaban vigentes durante los periodos comprendidos entre el 22 de septiembre de 2010 al 22 de septiembre de 2011, y 2 de noviembre de 2010 al 2 de noviembre de 2011, respectivamente, en principio, bajo la modalidad de reclamación pura, es decir, que la respectiva reclamación se presente al asegurado o a la compañía de seguros durante la vigencia del contrato.

No obstante, no puede desconocerse que el mismo clausulado del contrato establecía la posibilidad efectuar la respectiva reclamación con el periodo adicional de 2 años, bajo el cual el amparo del riesgo se extendía hasta el 22 de septiembre de 2013 y 2 de noviembre de 2013, respectivamente. En este orden de ideas, el hecho médico por el cual fue demandada la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá y el médico Olexiy Kamenyar, con ocasión de la atención a la señora Rubiela Tellez, se configuró el 26 de abril de 2011, de tal forma, hay certeza que el hecho generador ocurrió en vigencia de la póliza, sin embargo, el siniestro se tipifica con el reclamo, para lo cual debe tenerse en cuenta la fecha en que se efectuó el reclamo a la institución de la salud como asegurado, para establecer si dicho reclamo judicial quedó dentro o por fuera de ese periodo adicional de 2 años.

Así el análisis del asunto realizado por parte de la corporación accionada resulta acorde a derecho, en la medida en que el escrito de demanda fue presentado el 29 de abril de 2013, fue admitido el 10 de julio de la misma anualidad y se notificó el 19 de julio de 2013 al médico Olexiy Kamenyar y el 18 de septiembre de la misma anualidad a la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá, momento para el cual se entiende interrumpida la prescripción frente a los interesados, quienes llamaron en garantía a la aseguradora.

Conclusión: Así pues, esta Sala de decisión debe concluir que el Tribunal Administrativo de Boyacá realizó una interpretación razonable de la normatividad aplicable, específicamente del inciso 2° del artículo 4º de la Ley 389 de 1997, pues consideró que la póliza de seguro contemplaba la posibilidad del amparo en la modalidad de reclamación con periodo adicional, lo cual resulta acorde con el espíritu de la norma mencionada que ante una cobertura pactada bajo el concepto de Claims made con periodo adicional, no puede entenderse ocurrido el siniestro hasta tanto se presente la reclamación de la víctima al asegurado o a la aseguradora dentro de los dos años siguientes a la vigencia del contrato, motivo por el cual no se configura el defecto sustantivo alegado por la compañía accionante.

Al respecto, cabe anotar que en el asunto objeto de estudio no se trata de la prescripción preceptuada en el artículo 1081 del Código de Comercio, sino de determinar si el reclamo se hizo en vigencia del contrato de seguros o, en su defecto, si se estipuló un término adicional bajo el cual se entendería presentado dentro del cubrimiento de la póliza, de lo contrario la responsabilidad no estaría cubierta.

Así pues, se reitera la normativa aplicable, es decir, el inciso 2° del artículo 4º de la Ley 389 de 1997, contempla la posibilidad de que la póliza cubra el siniestro si la reclamación se efectúa dentro de los 2 años siguientes a la vigencia del contrato, lo cual se conoce como la modalidad “claims made” con periodo adicional, de tal manera esto estaba consagrado en la cláusula décima del referido contrato de seguro.

En este orden de ideas, después de hacer una lectura integral del asunto, ponderando las actuaciones procesales surtidas y la sentencia de segunda instancia proferida en el trámite de la demanda de reparación directa 2013- 00105 frente a las obligaciones pactadas en las pólizas suscritas entre la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá y el médico Olexiy Kamenyar, respectivamente, con La Previsora S.A. Compañía de Seguros se observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá se pronunció sobre el llamamiento en garantía para encuadrarlo en el asunto y condenar a la entidad aquí accionante en concurrencia. […]” (Negrilla y subrayas del texto original) IV.

IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia y señaló que el juez de tutela efectuó una apreciación errada de las condiciones generales de la póliza, como quiera que, a su juicio, el periodo de extensión de los amparos no operaba de manera automática, pues era necesario que previamente se elevara una solicitud a la aseguradora y se pagara la prima correspondiente, requisitos que no fueron cumplidos por el asegurado.

Reitera que si bien las condiciones generales del seguro permitían la extensión del periodo de reclamos, la cláusula décima de la póliza 1002231, estableció unos requisitos adicionales que debían ser cumplidos por el asegurado con el fin de obtener la extensión del periodo para efectuar reclamos y de esta manera que la entidad aseguradora respondiera por los mismos, lo que, insiste, no ocurrió en el caso objeto de estudio[9].

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de estas acciones constitucionales, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.

HECHOS 1. El 25 de abril de 2011, la señora Rubiela Téllez sufrió una fractura del Humero Izquierdo, lesión por la cual fue intervenida el día 26 de abril de la misma anualidad en el Hospital Regional de Moniquirá E.S.E. por el médico ortopedista Olexiy Kamenyar. Como consecuencia de un mal procedimiento quirúrgico, la señora Téllez sufrió una notoria deformidad y una perturbación funcional de su brazo izquierdo, lo que la llevó a estar incapacitada por más de 150 días y tener una disminución de su capacidad laboral. 2.

Por los hechos mencionados, la señora Rubiela Téllez presentó demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra del señor Olexiy Kamenyar y el Hospital Regional de Moniquirá E.S.E., la cual se tramitó bajo el radicado número 15001-33- 33-005-2013-00105-00, con el fin de que se les declarara responsables de los perjuicios ocasionados a la demandante con ocasión del irregular procedimiento quirúrgico practicado en su brazo izquierdo. 3.

En el trámite del proceso, el Hospital Regional de Moniquirá E.S.E. llamó en garantía a La Previsora S.A. Compañía de Seguros, en virtud de la póliza de responsabilidad civil No. 1002231. Por su parte, el señor Olexiy Kamenyar llamó en garantía a la citada compañía aseguradora, con fundamento en las pólizas de responsabilidad civil No. 1007216 y 1035408. 4.

El Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Tunja, mediante sentencia de 13 de mayo de 2016, negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue apelada por el apoderado de la demandante. 5. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 26 de abril de 2018, revocó el fallo impugnado y, en su lugar, declaró a la E.S.E. Hospital Regional de Moniquirá y al señor Olexiy Kamenyar responsables por los perjuicios causados a la actora.

Por lo anterior, condenó a pagar solidariamente al señor Olexiy Kamenyar y al Hospital Regional de Moniquirá E.S.E. y a favor de la señora Rosalba Téllez, las siguientes sumas de dinero: i) ochenta (80) SMLMV por concepto de perjuicios morales y ii) $78.124.200 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. Así mismo, condenó a la sociedad la Previsora S.A., en su calidad de llamada en garantía, a reembolsar al Hospital Regional de Moniquirá E.S.E. y al señor Olexiy Kamenyar los valores que éstos tengan que pagar con ocasión del cumplimiento de la sentencia, sin que los mismos superen el límite máximo de responsabilidad asegurado en las pólizas Nos. 1002231 del 28 de septiembre de 2010 y 1007216 del 11 de noviembre de 2010, expedidas por dicha aseguradora. 6.

Posteriormente, la sociedad la Previsora S.A., presentó escrito por medio del cual solicitó aclaración y adición de la sentencia de 26 de abril de 2018, en los siguientes términos: i) Estima que se debe precisar el alcance del concepto siniestro, conforme el artículo 1072 del C. Co., que establece que es la realización del riesgo asegurado, pues, a su juicio, el tribunal tiene un concepto equivocado de éste, al considerar que lo importante frente al llamado en garantía es que el hecho dañoso -el acto médico no idóneo- hubiese ocurrido en vigencia de los contratos de seguro, sin tener en cuenta la naturaleza especial de la póliza y el concepto del siniestro en esta clase de seguros.

Afirma que, tanto la póliza que amparaba al ente hospitalario como al médico, eran de aquellas denominadas claims made, por lo que la cobertura opera no en la medida en que ocurra un evento dañoso (como sí ocurre en los casos de póliza de ocurrencia) sino cuando se efectúe una reclamación, que para el caso concreto corresponde al agotamiento del requisito de procedibilidad de la Ley 640 de 2001. ii) Considera que deben ser objeto de aclaración los hechos que el Tribunal tuvo en cuenta para ordenar el reembolso a la aseguradora, ya que son diferentes los que determinan la responsabilidad de la ESE y del médico frente a los demandantes, de aquellos que establecen la responsabilidad de la aseguradora frente a la E.S.E. y el médico. iii) Manifiesta que se debe precisar si son aplicables las estipulaciones contenidas en la forma RCP-006-3 POLIZA DE SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL PARA INSTITUCIONES MÉDICAS 01/02/01-1324-P-06RCP006-3, en especial las señaladas en las CONDICIONES GENERALES, en la CONDICIÓN PRIMERA – AMPAROS, 1.

EXCLUSIONES, en particular la contenida en el numeral 2.40 y en la condición VIGÉSIMA QUINTA – DEFINICIONES literal h). 7. El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia de 26 de julio de 2018, negó la solicitud de aclaración y adición de la sentencia del 26 de abril de 2018, al estimar que no se cumplen los presupuestos previstos para ello en el artículo 285 del C.G.P., ya que los conceptos cuya aclaración se pretende no se derivan de la parte resolutiva de la sentencia, así como tampoco influyen en la decisión. Agregó que lo que busca el solicitante es reabrir el debate sobre la responsabilidad de los demandados y del llamado en garantía. Señaló que si, en gracia de discusión, en la sentencia de segunda instancia se hubiese omitido analizar la naturaleza de la cláusula claims made contenida en el contrato de seguro, la conclusión seguiría siendo la misma, pues éste no es un aspecto siquiera que hubiese sido objeto de análisis como argumento de defensa, dado que la aludida cláusula deviene en ineficaz, pues su inclusión en el contrato de seguro trasgrede el mandato constitucional referente a que es un fin del Estado asegurar la vigencia de un orden justo, lo mismo que el principio de buena fe negocial y también el artículo 42 de la Ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor.

Aseguró que las cláusulas claims made, conforme lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia, son abusivas. Agregó que las mismas afectan los derechos de los usuarios y consumidores de seguros, que son la parte débil del contrato y que, aceptar su procedencia, validaría el enriquecimiento injusto de la aseguradora respecto del valor de las primas pagadas con recursos públicos.

El magistrado Fabio Iván Afanador García salvó su voto frente a esta decisión[10], ya que, aunque comparte la decisión de no acceder a la aclaración, considera que la petición de adición sí tenía vocación de prosperidad, pues, a su juicio, se omitió examinar y resolver de fondo la excepción alegada en el escrito de contestación del llamado en garantía denominada ”FALTA DE COBERTURA DE LA PÓLIZA DE RESPONSABILIDAD CIVIL NÚMERO 1002231 MEDIANTE LA CUAL SE LLAMÓ EN GARANTÍA A LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS”.

Afirmó que la sentencia de segunda instancia no resolvió un extremo de la litis, en la medida en que no se percató que la modalidad de la póliza de seguro era de reclamación y no de ocurrencia, por lo que no estudió de fondo la modalidad de la póliza objeto de reclamo, omitiendo resolver materialmente la excepción planteada por la aseguradora y, por tanto, pronunciándose sobre un asunto diferente.

Agregó que no comparte los argumentos dirigidos a cuestionar la validez o constitucionalidad de la póliza de seguro y que, por el contrario, se debió examinar que dicha póliza tiene fundamento constitucional y legal.

3. ANÁLISIS DE LA SALA A partir de los fundamentos de la solicitud de tutela y de la revisión de la actuación, advierte la Sala que no se cumple en este caso el requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial consistente en la subsidiariedad de la acción, de acuerdo con lo siguiente: 5.3.1. Conforme el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991[11], la acción de tutela es un recurso subsidiario y residual para la protección de los derechos fundamentales, lo que implica que sólo será procedente cuando se agoten todos los mecanismos de defensa judicial principales de los que se disponga ante la conducta activa u omisiva de las autoridades, o no exista en el ordenamiento jurídico un medio idóneo y eficaz para el amparo judicial de esa categoría de derechos.

Respecto al requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, la Corte Constitucional[12] ha señalado que se pueden presentar dos escenarios: i) cuando el proceso ha concluido, y ii) cuando el proceso se encuentra en curso. En el segundo de los escenarios, ha precisado que la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario.

Posición que se ha reiterado por el Tribunal Constitucional[13] y que se ha acogido por esta Sección[14], al señalar que la acción de tutela contra providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[15]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[16]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico[17]”.

No obstante lo anterior, se han establecido dos excepciones al principio de subsidiariedad de la acción de tutela, a saber: i) cuando el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo ni eficaz para la protección inmediata de los derechos fundamentales, y ii) cuando se pretende evitar un perjuicio irremediable. En este último evento, se debe demostrar que el perjuicio es inminente y grave, que requiere de la adopción de medidas de carácter urgente para superar el daño y, por lo tanto, que la protección constitucional es impostergable[18]. 5.3.2.

En presente caso la sociedad accionante manifiesta que las providencias cuestionadas incurrieron en defecto sustantivo por falta de aplicación de las normas que rigen el contrato de seguro, especialmente, el artículo 4 de la Ley 389 de 1997, que regula la póliza en la modalidad de claims made o de reclamación hecha, norma ésta en que se sustentó su oposición al llamamiento en garantía y que, a su juicio, no fue tenida en cuenta por el Tribunal al resolver la excepción de “falta de cobertura de la póliza de responsabilidad civil”, formulada por la Previsora S.A. como llamada en garantía. Así mismo, estima que se incurrió en defecto fáctico, ya que el la autoridad judicial accionada se limitó a constatar que el hecho dañoso (error u omisión médica) hubiese ocurrido dentro de la vigencia de los contratos de seguro en virtud de los cuales se efectuó el llamamiento en garantía, sin advertir que dichas pólizas operan con base en la modalidad denominada de claims made, la cual ampara las consecuencias de las reclamaciones judiciales y extrajudiciales formuladas a la compañía aseguradora dentro del periodo de vigencia de las pólizas en cuestión, situación que en el presente caso no ocurrió. En otras palabras, lo que alega la accionante es que el Tribunal no motivó debidamente la sentencia en cuanto a la excepción atrás referida. 5.3.3.

En ese sentido, la Sala encuentra que la presente acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad, como quiera que contra la providencia judicial censurada procede el recurso extraordinario de revisión, por la causal de nulidad originada en la sentencia. En efecto, como lo precisó la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de 20 de octubre de 2014[19], reiterada recientemente en fallo de 14 de junio de 2019[20], el citado recurso extraordinario procede, por la causal de revisión de nulidad originada en la sentencia por violación del artículo 29 constitucional, cuando una providencia judicial carece de motivación o ésta es insuficiente.

Al respecto, acudiendo al criterio expuesto por la Corte Suprema de Justicia sobre la materia, la Sección Tercera precisó en la primera de las sentencias citadas, lo siguiente: “Sobre la causal de nulidad de falta de motivación, esta Sección del Consejo en Estado, en sentencia de 20 de octubre de 2014, expuso lo siguiente: La Corte Suprema de justicia el algunas decisiones y tal como se expuso en líneas anteriores referentes a la jurisprudencia de esta Corporación, ha considerado que la falta de motivación de la sentencia constituye una causal de nulidad de la misma, pero dicha falta de motivación requiere: “(…) que aquella sea total o radical.

Por mejor decirlo, es posible que en un caso dado a los razonamientos del juzgador les quepa el calificativo de escasos o incompletos, sin que por tal razón sea dable concluir que la sentencia adolece de carencia de motivación (…)”[21]. Pese a lo anterior, en posterior decisión de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil[22] (recurso extraordinario de revisión), consideró que la motivación debe ser precisa, completa, adecuada y debe tener conexidad con la decisión adoptada y, de otro lado, de aceptarse que cualquier consideración incorporada en la sentencia tenga el alcance de colmar la exigencia de motivación, así sea ésta escueta o parca, pero al fin y al cabo motivación, sería bastante difícil encontrar una sentencia huérfana de argumentos cuya validez pudiese ser enjuiciada[23].

Adicionalmente, dicha sentencia sostuvo que la falta de motivación de la sentencia constituía un defecto generador de nulidad de la providencia. (…).” (Negrillas ajenas al texto original) Adicionalmente, para la Sala el recurso extraordinario de revisión resulta idóneo para la protección de los derechos de la parte accionante y, en la medida en que en el presente asunto no se invocó ni acreditó la existencia de un perjuicio irremediable, que permita de manera excepcional proceder al análisis de la acción formulada, no se cumple el requisito de subsidiariedad.

Por consiguiente, para la Sala resulta improcedente la acción de tutela objeto de examen, razón por la cual se revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, se declara la improcedencia del amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada, proferida el 22 de enero de 2019 por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección "B" y, en su lugar, declarar IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por La Previsora S.A. Compañía de Seguros, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente HERNANDO SANCHÉZ SANCHÉZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] Folios 760 y 784 del expediente ordinario en préstamo. [2] Ibídem, folios 671 a 684. [3] Ibídem, folios 794 a 797. [4] Folio 48 del cuaderno de tutela. [5] Folios 80 a 84 del cuaderno de tutela. [6] Ibídem, folio 114. [7] Ibídem, folios 86 a 90. [8] Folios 116 a 127 del cuaderno de tutela. [9] Folios 149 a 151 del cuaderno de tutela. [10] Folio 799 del expediente en préstamo. [11] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política [12] Posición que se desarrolló en sentencia T-113 de 2013 y que se reiteró en sentencia T-103 de 2014 [13] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014 [14] Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Radicación número: 11001-03-15- 000-2017-03006-00, Actor: Fabio Nelson Flórez Tobón y otros, Sentencia de 19 de noviembre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Radicación número: 25000-23-42-000-2018-02142-01, Actora: Oliva Pinzón de Castro. [15] Sentencias T-113 de 2013, T-103 de 2014, SU-695 de 2015, entre otras. [16] La Corte ha sido enfática en señalar que es deber de quien presenta una acción de tutela contra providencias judiciales haber ejercido los recursos ordinarios procedentes en aras de la protección de los derechos que se estiman conculcados.

Consultar Sentencia SU-297 de 2015. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-150 de 2016. [18] En la Sentencia T-396 de 2014 al respecto se afirma lo siguiente: “Es reiterativa la posición de la Corte en cuanto a la improcedencia de la tutela cuando en desarrollo de un proceso judicial las partes pudieron valerse de los recursos judiciales ordinarios pero estos no fueron empleados oportunamente, ya que no puede constituirse en la vía para discutir situaciones jurídicas consolidadas que adquirieron firmeza por la caducidad de los recursos y acciones que no fueron utilizados oportunamente por los interesados.

Entonces, por vía de tutela, no es viable revivir términos de caducidad agotados, en la medida que se convertiría en un mecanismo que atentaría contra el principio de seguridad jurídica y se desnaturalizaría el propósito mismo de la acción constitucional de protección de los derechos fundamentales. Es necesario que quien alega la vulneración de sus derechos fundamentales haya agotado los medios de defensa disponibles en la legislación para el efecto.

Esta exigencia responde al principio de subsidiariedad de la tutela, que pretende asegurar que la acción constitucional no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional, ni un mecanismo de defensa que reemplace aquellos otros diseñados por el legislador. Menos aún, que resulte ser un camino excepcional para solucionar errores u omisiones de las partes o para corregir oportunidades vencidas en los procesos jurisdiccionales ordinarios.”.

En igual sentido Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [19] Sentencia T-150 de 2016 [20] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, rad. 2003-00944- 01(34612), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [21] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, rad. 11001-33-31-033- 2010-00054-00(50330), C.P. María Adriana Marín. [22] “Corte Suprema de Justicia de 29 de abril de 1988.

Inversiones inmobiliarios Movifoto Ltda., contra Banco de Comercio”. (cita original) [23] “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 29 de agosto de 2008, expediente: 1100-0203-000-2004-00729-01. Recurso de revisión. M.P Edgardo Villamil Portilla”. (cita original) [24] “SANABRIA SANTOS, Henry. Nulidades en el proceso civil.

Universidad Externado de Colombia. Segunda edición. Abril de 2011. Página 145 y 146”. (cita original)