25000-23-33-000-2014-00213-01 — Consejo de Estado

25000-23-33-000-2014-00213-01Consejo de Estado · SECCION SEGUNDASentencia2019-07-04

Ponente: William Hernández Gómez

Actor: Eduardo Enrique Linche Polo·Demandado: Unidad Administrativa Especial De Gestión Pensional Y Contribuciones Parafiscales De La Protección Social

De qué trata

Síntesis: El demandante solicita que en segunda instancia se efectúe el pronunciamiento respecto de la inclusión de los factores salariales a saber: «sueldo, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación especial de recreación», los cuales percibió con ocasión de la homologación realizada por el departamento de Córdoba y que fue omitido su análisis por parte del a quo. A pesar de que este aspecto no fue objeto del recurso de apelación, toda vez que la parte demandante no recurrió la sentencia de primera instancia y en virtud de la competencia que tiene el juez de segunda instancia para estudiar solo los argumentos del recurso de alzada, conforme lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, en principio esta subsección no podría efectuar pronunciamiento alguno. No obstante lo anterior, se observa que el señor Eduardo Enrique Linche Polo nació el 18 de octubre de 1937, por lo que al momento de proferirse la presente providencia tendría la edad de 81 años, circunstancia que lo hace sujeto de especial protección constitucional. (…) es dable afirmar que tanto en un ámbito interno como internacional se protegen los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad, a través de disposiciones que exigen a los Estados velar por el cuidado de este grupo poblacional que dada su edad, se encuentra en un estado de debilidad manifiesta. Es por ello, que se considera que aunque el libelista tiene la posibilidad de instaurar un nuevo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de que se reliquide la pensión con los factores percibidos con ocasión de la homologación realizada por el departamento de Córdoba, no debe dejarse de lado que tiene una edad avanzada, por lo que someterlo nuevamente a otro proceso ante la jurisdicción resulta excesivamente gravoso, además va en contra de los principios constitucionales del Estado Social de Derecho y vulneraría los derechos fundamentales del demandante.INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL - Determinación sobre el tiempo que hace falta para su obtención / PRIMA TÉCNICA - Inclusión como factor de liquidación pensionalNo es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, prima técnica, horas extras, remuneración por trabajo dominical o festivo y bonificación por servicios prestados. Sin embargo, como en el presente caso la entidad demandada no tuvo en cuenta todos los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994 como la prima técnica que fue percibida por el demandante, se debe modificar la sentencia de primer grado para ordenar la reliquidación con base en el periodo que le hacía falta para obtener la prestación o el cotizado en todo el tiempo si fuere superior, con la inclusión de la prima técnica.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001 - 23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés

RECURSO DE APELACIÓN – Determina la competencia del juez en segunda instancia / PERSONA DE LA TERECERA EDAD / SUJETO DE ESPECIAL PROTECCIÓN / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN- Sobre factores no solicitados en primera instancia El demandante solicita que en segunda instancia se efectúe el pronunciamiento respecto de la inclusión de los factores salariales a saber: «sueldo, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación especial de recreación», los cuales percibió con ocasión de la homologación realizada por el departamento de Córdoba y que fue omitido su análisis por parte del a quo.

A pesar de que este aspecto no fue objeto del recurso de apelación, toda vez que la parte demandante no recurrió la sentencia de primera instancia y en virtud de la competencia que tiene el juez de segunda instancia para estudiar solo los argumentos del recurso de alzada, conforme lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, en principio esta subsección no podría efectuar pronunciamiento alguno. No obstante lo anterior, se observa que el señor Eduardo Enrique Linche Polo nació el 18 de octubre de 1937, por lo que al momento de proferirse la presente providencia tendría la edad de 81 años, circunstancia que lo hace sujeto de especial protección constitucional.

(…) es dable afirmar que tanto en un ámbito interno como internacional se protegen los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad, a través de disposiciones que exigen a los Estados velar por el cuidado de este grupo poblacional que dada su edad, se encuentra en un estado de debilidad manifiesta. Es por ello, que se considera que aunque el libelista tiene la posibilidad de instaurar un nuevo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de que se reliquide la pensión con los factores percibidos con ocasión de la homologación realizada por el departamento de Córdoba, no debe dejarse de lado que tiene una edad avanzada, por lo que someterlo nuevamente a otro proceso ante la jurisdicción resulta excesivamente gravoso, además va en contra de los principios constitucionales del Estado Social de Derecho y vulneraría los derechos fundamentales del demandante.

FUENTE FORMAL: Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador- Artículo 17 / Código General del Proceso- artículo 328 INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación sobre el tiempo que hace falta para su obtención / PRIMA TÉCNICA – Inclusión como factor de liquidación pensional No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, prima técnica, horas extras, remuneración por trabajo dominical o festivo y bonificación por servicios prestados.

Sin embargo, como en el presente caso la entidad demandada no tuvo en cuenta todos los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994 como la prima técnica que fue percibida por el demandante, se debe modificar la sentencia de primer grado para ordenar la reliquidación con base en el periodo que le hacía falta para obtener la prestación o el cotizado en todo el tiempo si fuere superior, con la inclusión de la prima técnica.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 19985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-33-000-2014-00213-01(4405-15) Actor: EDUARDO ENRIQUE LINCHE POLO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión vejez SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-126-2019 ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Eduardo Enrique Linche Polo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis, las siguientes Pretensiones[2]: 1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 027736 del 21 de noviembre de 2000, mediante la cual la extinta Cajanal reconoció pensión de vejez al demandante, en cuanto no tuvo en cuenta todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios. 2.

Declarar la nulidad de las Resoluciones 005086 del 7 de febrero de 2006 y PAP 034954 del 27 de enero de 2011, a través de las cuales se negó la reliquidación pensional al libelista por nuevos factores salariales y por retiro definitivo, respectivamente. 3. Declarar que el señor Eduardo Enrique Linche Polo tiene derecho al pago de una pensión en los términos del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 26 de enero de 2001, con la inclusión del auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados y bonificación especial por recreación. 3.

Ordenar la actualización del IBL de acuerdo con el IPC certificado por DANE, desde la fecha de retiro definitivo del servicio (26 de de enero de 2001), hasta que se expidió el acto administrativo que negó la reliquidación por retiro definitivo (27 de enero de 2011). 4. Ordenar el pago de las diferencias de las mesadas pensionales entre el 26 de enero de 2001 y hasta cuando el demandante sea incluido en nómina.

Realizar los ajustes de valor de acuerdo al IPC. 5. Que la UGPP dé cumplimiento al fallo según el artículo 192 del CPACA. Condenar en costas. Fundamentos fácticos relevantes[3]: 1. El señor Eduardo Enrique Linche Polo laboró al servicio del Estado por más 20 años, por lo que la extinta Cajanal le reconoció pensión de vejez mediante Resolución 027736 del 21 de noviembre de 2000, efectiva a partir del 1.° de enero de 2000, condicionada al retiro definitivo del servicio. 2.

La liquidación de la prestación debió efectuarse con el 75% promedio de lo devengado en el último año de servicios y con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en dicho periodo, como lo señala la Ley 33 de 1985, puesto que es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3. El libelista al no encontrarse conforme con la liquidación de la prestación, elevó peticiones a fin de que se le reliquidara su pensión, las cuales fueron resueltas de forma negativa por medio de las Resoluciones 05086 del 7 de febrero de 2006 y PAP 034954 del 27 de enero de 2011.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL[4] En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba[5]. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales de aquel, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[6] En el presente caso de folios 138 a 139 y en cd obrante a folio 145, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «[…] Se observa que la entidad demandada UGPP mediante apoderado debidamente constituido, dio contestación a la demanda dentro de los términos legales (fls. 121-126), proponiendo las siguientes excepciones: Indebida interpretación normativa, inexistencia de la obligación. Legalidad del acto administrativo demandado.

Prescripción. […] Con respecto a la excepciones propuestas, el Despacho considera que los argumentos expresados tienen directa relación con la materia que configura el litigio en el presente caso, y por lo tanto sobre dichas excepciones se resolverá (sic) al momento de proferir sentencia […]». (Negrillas, ortografía y mayúsculas del texto original).

Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de “tuerca y tornillo”, porque es guía y ajuste de esta última.[7] En la audiencia inicial de folios 139 a 140 y cd obrante a folio 145 se fijó el litigio en virtud a los hechos en los que existe acuerdo y desacuerdo, así como el problema jurídico, de la siguiente forma: Hechos en los que existe acuerdo y desacuerdo según la fijación del litigio «[…] Del examen sobre las pretensiones, hechos de la demanda y de la contestación de la demanda presentada por la UGPP, se tiene que hay acuerdo en que (i) el demandante prestó sus servicios por más de 20 años en favor del Estado;

(ii) en cuanto a la edad del señor Linche Polo; (iii) en cuanto a que el demandante es beneficiario del régimen de transición que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (iv) en relación con la expedición de los actos acusados. No existe acuerdo (i) en la forma de calcular el Ingreso Base de Liquidación para establecer el monto de la mesada pensional del actor, en lo referente a la norma aplicable y la inclusión de factores salariales y (ii) respecto de la indexación de la primera mesada pensional […]».(Negrillas, ortografía y mayúsculas del texto original).

Problema jurídico según la fijación del litigio «[…] establecer la legalidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución N° 27736 de 21 de noviembre de 2000, mediante la cual se le reconoció una pensión de vejez al actor; y las resoluciones (sic) No. 5086 de 7 de febrero de 2006, por medio de la cual se negó la solicitud de reliquidación de la pensión por inclusión de nuevos factores y PAP 34954 que negó la reliquidación de la pensión por retiro definitivo del servicio.

En el evento de encontrar procedente la declaratoria de nulidad parcial o total de los mencionados actos administrativos, debe la Sala determinar si el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio en aplicación de la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año; y la indexación de la primera mesada pensional […]».

(Ortografía y mayúsculas del texto original). Se notificó la decisión en estrados y las partes manifestaron estar de acuerdo. SENTENCIA APELADA[8] El a quo profirió sentencia escrita el 13 de agosto de 2015 en la cual accedió a las pretensiones, con fundamento en las siguientes consideraciones: en primer lugar, sostuvo que el demandante cumplió con los requisitos exigidos para ser beneficiario del régimen de transición regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, porque nació el 18 de octubre de 1937 y laboró como auxiliar de servicios generales grado 01, código 6035, en la institución educativa Instituto Técnico Agrícola de Lorica por más de 22 años.

En ese sentido, señaló que el señor Linche Polo tenía derecho a que su prestación pensional fuera reconocida y liquidada por la Ley 33 de 1985 y que esta debía ser aplicada en su integridad, pues el criterio que debe prevalecer es el más favorable para el trabajador. En cuanto a los factores salariales afirmó que debían incluirse todos los percibidos, por esta razón, su pensión debía ser computada con el promedio de lo devengado entre el 26 de enero de 2000 y el 26 de enero de 2001 con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, subsidio de transporte y subsidio de alimentación, para tal fin acogió la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

De otro lado, indicó que no había lugar a la indexación de la primera mesada peticionada toda vez que el libelista cumplió el estatus pensional y aún se encontraba vinculado en el cargo, y, bajo dicha premisa, el monto pensional no se devaluó pues no transcurrió tiempo alguno para que perdiera poder adquisitivo la prestación. Finalmente, consideró configurada la prescripción trienal respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 28 de julio de 2001.

Acorde con los anteriores razonamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) declaró no probadas las excepciones de indebida interpretación normativa-inexistencia de la obligación y legalidad del acto administrativo demandado; ii) declaró la nulidad parcial de la Resolución 27736 del 21 de noviembre de 2000 y la nulidad total de las Resoluciones 5086 del 7 de febrero de 2006 y PAP 34954 del 27 de enero de 2011; iii) ordenó a la UGPP reliquidar y pagar en favor del señor Eduardo Enrique Linche Polo la pensión de vejez en cuantía del 75% del promedio mensual de salarios devengados en el último año de servicio con la inclusión de los factores denominados asignación básica, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, iv) ordenó a la demandada cancelar las diferencias resultantes entre la mesada inicialmente reconocida y las que se debieron pagar como consecuencia de la reliquidación ordenada; v) declaró prescritas las sumas y mesadas causadas con anterioridad al 28 de julio de 2001; vi) ordenó a la UGPP dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 194 y 195 del CPACA; vii) condenó en costas a la demandada y; viii) denegó las demás pretensiones.

RECURSO DE APELACIÓN[9] La parte demandada apeló la decisión de primera instancia y solicitó que en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. Las razones en que se fundamenta su recurso son las siguientes: afirmó que para liquidar la mesada pensional del demandante debía observarse estrictamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual contempla la posibilidad de aplicar el régimen anterior en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión, por otra parte, el ingreso base de liquidación está regulado en el inciso tercero del citado artículo por lo que no puede acudirse en dicho aspecto a la Ley 33 de 1985.

Frente a los factores salariales a tener en cuenta consideró que la norma aplicable era el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual indicó que, para efectos del cómputo de la pensión de jubilación, no existía ningún sustento legal para ordenar la reliquidación de la prestación con todos los factores salariales percibidos por el libelista. Asimismo, arguyó que se debía dar aplicación a la sentencia SU-230 de 2015, dado que es de obligatorio cumplimiento y fue proferida por el órgano de cierre constitucional en la cual se concluyó que el IBL no hace parte del régimen de transición. Agregó que no comparte la condena en costas pues si bien el juez tiene dicha facultad, esta no es absoluta y ha de mediar un argumento que la justifique.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada[10]: reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal[11]. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en las siguientes preguntas: 1. ¿El señor Eduardo Enrique Linche Polo, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? 2.

¿Procede la condena en costas a la parte demandada en primera instancia por resultar vencida en el proceso? Primer problema jurídico ¿El señor Eduardo Enrique Linche Polo, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con la postura recientemente unificada por Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[12] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Por lo tanto, se procede a aplicar las reglas de unificación al presente caso: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | | |Edad: El demandante | | | |nació el 18 de octubre| | |«ARTÍCULO

En efecto, la extinta Cajanal (hoy UGPP) desde el reconocimiento de la pensión de vejez del demandante mediante la Resolución 027736 del 21 de noviembre de 2000[19] indicó: «[…] Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 5 años 9 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de abril de 1995 y el 30 de diciembre de 1999. […]».

Como factores salariales se incluyó la asignación básica, las horas extras, la remuneración por trabajo dominical o festivo y la bonificación por servicios. Ahora bien, de folios 206 a 207 del expediente, se observa que el demandante solicita que en segunda instancia se efectúe el pronunciamiento respecto de la inclusión de los factores salariales a saber: «sueldo, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad y bonificación especial de recreación», los cuales percibió con ocasión de la homologación realizada por el departamento de Córdoba y que fue omitido su análisis por parte del a quo.

A pesar de que este aspecto no fue objeto del recurso de apelación, toda vez que la parte demandante no recurrió la sentencia de primera instancia y en virtud de la competencia que tiene el juez de segunda instancia para estudiar solo los argumentos del recurso de alzada, conforme lo previsto en el artículo 328 del Código General del Proceso, en principio esta subsección no podría efectuar pronunciamiento alguno. No obstante lo anterior, se observa que el señor Eduardo Enrique Linche Polo nació el 18 de octubre de 1937[20], por lo que al momento de proferirse la presente providencia tendría la edad de 81 años, circunstancia que lo hace sujeto de especial protección constitucional[21].

En este sentido, en atención al control de convencionalidad[22] todo acuerdo, pacto, tratado, protocolo, convenio y convención suscritos entre Colombia y otros Estados o sujetos de derecho internacional en cuanto a derechos humanos, deben ser aplicados de forma preferente en nuestro ordenamiento jurídico. Si bien no existe una convención o tratado internacional, que en su generalidad se dedique en forma exclusiva a la protección de las personas de la tercera edad, se han creado especificidades al respecto en algunos instrumentos instituidos con el fin de salvaguardar los derechos humanos[23].

En virtud de lo anterior, es dable afirmar que tanto en un ámbito interno como internacional se protegen los derechos fundamentales de las personas de la tercera edad, a través de disposiciones que exigen a los Estados velar por el cuidado de este grupo poblacional que dada su edad, se encuentra en un estado de debilidad manifiesta. Es por ello, que se considera que aunque el libelista tiene la posibilidad de instaurar un nuevo medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de que se reliquide la pensión con los factores percibidos con ocasión de la homologación realizada por el departamento de Córdoba, no debe dejarse de lado que tiene una edad avanzada, por lo que someterlo nuevamente a otro proceso ante la jurisdicción resulta excesivamente gravoso, además va en contra de los principios constitucionales del Estado Social de Derecho y vulneraría los derechos fundamentales del demandante.

Aunado al hecho de que la homologación se expuso en los fundamentos fácticos del libelo introductor (folio 4) y se aportaron las respectivas pruebas. Bajo dichas circunstancias, se observa que el gobernador del departamento de Córdoba y la secretaria de educación de dicho ente territorial, expidieron la Resolución 02652 del 14 de diciembre de 2009[24], mediante la cual se reconoció al demandante el retroactivo por homologación salarial durante noviembre de 1998 y marzo de 2001.

Asimismo, a dicho acto administrativo se anexó la liquidación[25] que forma parte integral de aquel y de la cual se extrae que el señor Eduardo Enrique Linche Polo percibió entre los años 1998 y 2001, los siguientes factores: sueldo básico, prima técnica, horas extras, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación especial por recreación y prima de navidad.

En este sentido, se tiene que al libelista en su reconocimiento pensional no le fue incluida la prima técnica que se encuentra enlistada en el Decreto 1158 de 1994 como se estudió en precedencia y en el acto de homologación se indicó en el ordinal segundo[26] que sobre las sumas a pagar se ordenaba el descuento de los aportes a pensión, por este motivo se impone modificar la sentencia de primera instancia para ordenar la reliquidación de la pensión del demandante con el cómputo de la prima técnica devengada en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.

En relación con las horas extras, se observa que aquellas ya fueron tenidas en cuenta para liquidar la pensión. Finalmente, cabe precisar que la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 fue clara en indicar que la misma aplicaría para todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial, instaurados a través de acciones ordinarias, excepto para aquellos casos en los que operó la cosa juzgada, esto es, que hubo un reconocimiento judicial previo en el que se ordenó el reconocimiento o reliquidación de la prestación pensional en el que se aplicó en forma integral la Ley 33 de 1985 y la sentencia del 4 de agosto de 2010 en favor de la parte demandante.

Por lo tanto en el presente caso, al no existir decisión judicial previa ejecutoriada y que hiciera tránsito a cosa juzgada respecto a la reliquidación deprecada, debe adoptarse la posición prevista en la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018. En conclusión: no es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior; con la inclusión de los factores salariales de asignación básica, prima técnica, horas extras, remuneración por trabajo dominical o festivo y bonificación por servicios prestados.

Sin embargo, como en el presente caso la entidad demandada no tuvo en cuenta todos los factores salariales regulados en el Decreto 1158 de 1994 como la prima técnica que fue percibida por el demandante, se debe modificar la sentencia de primer grado para ordenar la reliquidación con base en el periodo que le hacía falta para obtener la prestación o el cotizado en todo el tiempo si fuere superior, con la inclusión de la prima técnica.

Segundo problema jurídico ¿Procede la condena en costas a la parte demandada en primera instancia por resultar vencida en el proceso? Al respecto, la subsección sostendrá la siguiente tesis: la condena en costas por parte del a quo en contra de la UGPP en primera instancia es procedente, en atención a que resultó vencida en primera instancia, es decir, prosperaron las pretensiones de la demanda.

En efecto, esta Corporación a través de la sentencia de 7 de abril de 2016[27] dentro del proceso radicado bajo el número 15001-23-33-000-2012- 00162-01, número interno 4492 de 2013, varió aquella posición y acogió el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe), sino los aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.

En dicha oportunidad concluyó lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo»–CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[28], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por lo anterior, se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público[29]. En el presente caso el a quo condenó en costas a la parte vencida, es decir a la parte demandada.

Ahora bien, en el presente asunto se promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos a través de los cuales se negó la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio, en este sentido, la parte demandada resultó vencida, pues en primera instancia se ordenó la reliquidación deprecada.

En efecto, se observa que la condena en costas realizada por el a quo, se efectuó dando aplicación al artículo 365 del Código General del Proceso y el Acuerdo 1887 de 2003 modificado por el Acuerdo 222 del 10 de diciembre de 2003, es decir, que se ordenó la condena en constas en atención a que la UGPP fue vencida en el proceso, pues prosperaron las pretensiones de la demanda, sin que advierta que el tribunal de primera instancia haya abusado de dicha facultad, en este sentido procedía la condena en costas en primera instancia, aunado a ello, se observa su causación. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar la sentencia de primera instancia respecto al IBL, periodo de liquidación de la pensión y a los factores a incluirse y se confirmará en lo demás la sentencia de primera instancia. De la condena en costas de segunda instancia En el presente caso en atención a que no se observa su causación y por haber prosperado parcialmente los argumentos de la apelación, la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal quinto de la sentencia del 13 de agosto de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, el cual quedará así: «QUINTO. A título de restablecimiento del derecho, ordénase a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP- que proceda a reliquidar la pensión reconocida al señor Eduardo Enrique Linche Polo tomando como base el 75% del promedio mensual de los salarios sobre lo devengado o el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior.

Además de los factores salariales ya computados (asignación básica, horas extras, remuneración por trabajo dominical o festivo y bonificación por servicios prestados), la prima técnica devengados durante dicho lapso.» Segundo: Confirmar en lo demás la sentencia apelada, que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor Eduardo Enrique Linche Polo contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folios 1 a 3. [3] Folios 3 y 4. [4] Folios 137 a 144 y cd visible a folio 145. [5] Hernández Gómez William (2015).

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [6] Ramírez Ramírez Jorge Octavio (2012). Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [7] Hernández Gómez William (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [8] Folios 147 a 158. [9] Folios 165 a 174. [10] Folios 219 a 221. [11] Según constancia secretarial visible a folio 222. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [13] Documento 8 del cd visible a folio 120. [14] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel, distrital, departamental y municipal, toda vez que el demandante laboraba en el departamento de Antioquia. [15] Constancia expedida por el rector y pagadora de la institución educativa Instituto Técnico Agrícola, ITA, de Lorica, Córdoba visible de folios 50 a 51, concordante con el certificado de información laboral obrante en documento 6 del cd visible a folio 120. [16] Ibidem. [17] Certificación expedida por el rector y la pagadora de la institución educativa Instituto Técnico Agrícola, ITA, de Lorica, Córdoba visible de folios 50 a 51, en la cual se hizo constar los factores salariales percibidos por el demandante entre el 1.° de enero de 1994 hasta el año 2001. [18] Si bien no se aportó prueba de los factores sobre los cuales realizó aportes el demandante para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [19] Resolución visible de folios 25 a 28. [20] Documento 8 del cd visible a folio 120. [21] En efecto, en sentencia del 23 de septiembre de 2018, radicación 250002342000201300618 01 (3232-17) (acumulado), esta subsección señaló: «Las personas de la tercera edad hacen parte de un grupo poblacional que debido a las características especiales que presenta, debe contar con la protección de los derechos fundamentales de cada uno de sus miembros por parte del Estado y de los organismos internaciones que se encargan de velar por la inclusión, el respeto, así como las medidas de atención necesarias que ellos necesitan, garantizándoles la más alta calidad de vida que se les pueda otorgar». [22] La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el control de convencionalidad es la «[…] herramienta que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales, con la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH) y su jurisprudencia. […]».

Al respecto ver «Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nº 7», consultado en http://www.corteidh.or.cr/tablas/r33825.pdf. [23] Artículo 17 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San Salvador, el cual fue aprobado mediante Ley 319 de 1996;

Resolución A46/91 del 16 de diciembre de 1991, mediante la cual las naciones Unidas adoptó los «Principios de las Naciones Unidas en Favor de las Personas de Edad». Este documento solicita a los Estados a incluir dentro de sus políticas internas los principios de independencia, participación, cuidados, autorrealización y dignidad para este grupo poblacional.

Específicamente, se incorpora el derecho de los adultos mayores a tener acceso a bienes y servicios básicos como alimentación, agua, vivienda, vestimenta y atención de salud adecuados, mediante ingresos, apoyo de sus familias y de la comunidad y su propia autosuficiencia. [24] Folios 53 a 55. [25] Folio 56. [26] Folio 54. [27] Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez. [28] «ARTÍCULO 366.

LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(…).» [29] Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […]”.