11001-03-15-000-2019-01697-01 — Consejo de Estado

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – No se desconoció el precedente / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE – Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social Concretamente, el reproche formulado por la señora Calvo Becerra radica en que el despacho accionado modificó la decisión de primera instancia y, en su lugar, dispuso excluir de la reliquidación de la pensión los demás factores sobre los cuales no se efectuaron cotizaciones, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010, según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.

(…) estima la Sala que no se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, dado que si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Risaralda se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23-33- 000-2012-00143-01, según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que el despacho accionado hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

De hecho, el Tribunal Administrativo de Risaralda explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación mencionado, si bien era cierto que a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla jurisprudencial allí establecida, también lo era que allí se planteó que el criterio según el cual incluir factores que no estuvieran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, “traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.

Entonces, como lo decidido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la última sentencia que aquí se cuestiona, tuvo como fundamento el nuevo criterio jurisprudencial de la Sala Plena del Consejo de Estado, mal puede hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en aquel fallo de unificación. Por las anteriores razones, la Sala confirmará el fallo impugnado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01697-01(AC) Actor: AMPARO DE LAS MERCEDES CALVO BECERRA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por la señora Amparo de las Mercedes Calvo Becerra contra la sentencia del 30 de mayo de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo solicitado en la acción de tutela.

I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1. Pretensiones El 26 de abril de 2019 (fls. 1 a 22, C. 1), la señora Amparo de las Mercedes Calvo Becerra, por medio de apoderado judicial (fl. 23, C. 1), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 1.

Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda […] transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del jueves, noviembre 01, 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la docente Amparo de las Mercedes Calvo Becerra contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo radicado N° 66001-33-33-002-2017-00359-01 (P-0978- 2018). 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda […] dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 150012331000200502159-01, radicación interna No. 1738-2008, de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 2.

Hechos En la demanda se narró que, mediante Resolución 436 del 8 de mayo de 2017, le fue reconocida la pensión de jubilación a la señora Amparo de las Mercedes Calvo Becerra, en la cual únicamente se tuvo en cuenta la asignación básica “omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado”.

Inconforme con lo anterior, la parte actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo en mención y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus.

Mediante providencia del 28 de mayo de 2018, el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda, lo cual fue objeto de apelación por la entidad demandada ante el Tribunal Administrativo de Risaralda que, en sentencia del 1° de noviembre de 2018 modificó la decisión de primera instancia, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de la accionante en una suma equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus, pero sin la inclusión de los demás factores sobre los cuales no se efectuaron las respectivas cotizaciones. 3.

Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que, en la providencia del 1° de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual en la liquidación de la pensión de jubilación, deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Por otra parte, señaló que en las decisiones atacadas, los despachos accionados incurrieron en el defecto sustantivo, al ser incongruentes los fundamentos jurídicos con la decisión que finalmente adoptaron. 2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 30 de abril de 2019 (fls. 45 y 46), el magistrado ponente del proceso en primera instancia, admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a la autoridad judicial accionada, y al Juzgado Segundo Administrativo de Pereira, a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduciaria La Previsora S.A., como terceros con interés. 2.1.

La Fiduprevisora S.A. (fls. 59 y 60) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, sin hacer alusión al caso concreto específicamente y manifestó que la entidad accionada actuó conforme a la normativa establecida, aplicable al asunto sin que se configure el desconocimiento del precedente por parte del juez de segunda instancia que conoció del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.2.

El Tribunal Administrativo de Risaralda (fls. 62 a 66), por medio del magistrado ponente de la decisión atacada mediante la presente acción, rindió el informe respectivo y solicitó que se negara el amparo de los derechos fundamentales invocados, al estimar que la decisión cuestionada no adolece de ningún vicio que la haga susceptible de ataque por vía constitucional.

Señaló que la providencia del 1° de noviembre de 2018 fue debidamente motivada y sustentada de conformidad con las normativas y la jurisprudencia vigente, aplicable al caso concreto y que cuenta con argumentos jurídicos suficientes, por lo que se evidencia que la parte actora pretende en realidad es reabrir un debate surtido en un proceso judicial, dotado de plenas garantías. 2.3.

El Ministerio de Educación Nacional (fls. 68 a 71) pidió que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, sin hacer alusión al caso concreto específicamente. Por otra parte solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que ese Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela. 2.4.

El Juez Segundo Administrativo de Pereira y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio, a pesar de haber sido notificados del auto admisorio de la tutela. 3. Sentencia impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado, en providencia del 30 de mayo de 2019 (fls. 83 a 98), negó las pretensiones de la tutela, por considerar que no se encontraron configurados los defectos invocados por la parte actora, teniendo en cuenta que la providencia atacada mediante la presente acción, se encuentra debidamente sustentada y fue proferida en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, sin que se haya logrado comprobar que la actuación del operador jurídico fue desmedida o arbitraria, por lo que no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales de la señora Calvo Becerra.

Señaló que la decisión de segunda instancia se fundamentó en el pronunciamiento de unificación contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018, tomándolo como un criterio interpretativo de los factores salariales que debían ser incluidos dentro del IBL de la pensión, por lo que no se puede predicar el desconocimiento de precedente alegado.

De igual forma, dicha sentencia se encuentra acorde con el planteamiento jurídico contenido en la decisión de unificación proferida por esta Corporación, del 25 de abril de 2019, en la que se dispuso lo relativo a los factores salariales que debían ser incluidos en el IBL del sector docente. 4. Impugnación La señora Amparo de las Mercedes Calvo Becerra impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara (fls. 105 a 123), para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela y aportó unas providencias judiciales en las cuales, en un caso similar, se accedió a las pretensiones de la demanda.

C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.

En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.

Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

(ii) que la accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.

En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.

Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.

Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.

Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.

Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante el cual se denegó el amparo de los derechos fundamentales de la señora Amparo de las Mercedes Calvo Becerra. Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, la Sala establecerá si se configuraron o no los defectos invocados por la accionante, al haberse modificado la decisión de primera instancia, en el sentido de excluir de orden de la condena los demás factores sobre los cuales no se efectuaron las respectivas cotizaciones. 3.

Análisis del caso Preliminarmente, conviene precisar que si bien la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en defecto sustantivo, lo cierto es que para sustentarlo planteó argumentos correspondientes a los presupuestos del desconocimiento del precedente. Por tanto, la Sala realizará un análisis a partir de dicho defecto. 3.1.

Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[3], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.

En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[4], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.

El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[5]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[6] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[7].

Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[8] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[9]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[10].

Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[11]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.

En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[12]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[13]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.

Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.

Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[14]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).

La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[15]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 2.

Caso concreto Concretamente, el reproche formulado por la señora Calvo Becerra radica en que el despacho accionado modificó la decisión de primera instancia y, en su lugar, dispuso excluir de la reliquidación de la pensión los demás factores sobre los cuales no se efectuaron cotizaciones, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010[16], según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.

Pues bien, en la sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 1° de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda, citó la sentencia del 4 de agosto de 2010[17] y, en relación con su aplicación al caso concreto, señaló (fls. 25 a 42, C. 1): Este Tribunal venía aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento de unificación reiterado del máximo órgano dé la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 2010, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral.

Posteriormente, el Tribunal consideró aplicar el precedente jurisprudencial vinculante contenido en la Sentencia do Unificación SIJ- 395 de 2017 emitida por la Corte Constitucional, en la cual por una parte, se abordó nuevamente el tema del ingreso base de liquidación (IBL) y se ratificó que tal concepto no está incluido en los parámetros aplicables al reconocimiento de las pensiones regidas por normas anteriores a la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen de transición y, por otra parte, se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social,' lo que explica que su contenido resulte aplicable al sector docente […].

Finalmente, frente al tema de factores salariales a tener en cuenta para efectos de liquidar la pensión, el Pleno del Consejo de Estado, en sentencia emitida con fines de unificación, el pasado 28 de agosto de 20186, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, consideró que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Frente at particular consideró la Corporación: "101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social. 't luego la Sala Plena del Alto Tribunal determinó, además de lo anterior, que la decisión adoptada tendría' efectos retrospectivos, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias, por lo que con mayor razón, debe mantenerse esta postura para los procesos que ya se fallaron teniendo en consideración lo resuelto por dicha Corporación respecto a los factores salariales.

Asimismo, en la referida sentencia precisó el H. Consejo de Estado que el nuevo criterio acogido pretende garantizar la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe mantener entre 'lo aportado, lo que el sistema retorna al afiliado y el aseguramiento de la viabilidad financiera del sistema, por lo que no se ve ninguna razón para que los docentes sean excluidos del anterior planteamiento, con mayor razón cuando estos no tienen un régimen pensional propio sino que los nombrados antes de 2003 están regidos por la Ley 33 de 1985, aplicable a todos los servidores públicos.

La referida posición tiene relación con lo dispuesto en la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 Superior y en el cual se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensiona), como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1° que: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, como igualmente lo resaltó la Corte en la sentencia de unificación 395 de 2017, interpretación que sostuvo igualmente este Tribunal en sus más recientes decisiones, al preferirse aquella interpretación que la haga surtir efectos (efecto útil) a la norma constitucional y no la que la despoja de tal condición por el carácter normativo de la Constitución (art 4 CP) […].

Frente a la fuerza vinculante de estas providencias, el Tribunal conserva su postura respecto del carácter de precedente judicial de los órganos de cierre ordinario y de lo contencioso administrativo, en el sentido que tales precedentes jurisprudenciales deben respetar la interpretación vinculante que efectúe la Corte Constitucional, "la cual es prevalente en materia de interpretación de los derechos fundamentales y de la Constitución en general, motivo por el cual, las autoridades administrativas y judiciales al emitir una decisión de su competencia no solo deben tener en cuenta el precedente judicial de su respectivo superior jerárquico sino que de manera análoga deben tener en cuenta de manera preferente y prevalente los pronunciamientos del Máximo Órgano Constitucional "que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto, sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad” […].

Por los razonamientos expuestos, a quienes pretendan la liquidación de la pensión, sólo les serán tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, criterio que resulta acorde con lo dicho por el Consejo de Estado en reciente proveído que ha sido traído a cita, dando así, aplicación no solo al precedente del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sino también al carácter vinculante del precedente Constitucional10 contenido en la sentencia SU-395 de 2017, y no menos importante, al contenido del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 Superior.

Los factores de salario sobre los cuales se efectúa la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no son otros que los previstos en la Ley 33 de 1985, conforme quedó analizado en el primer punto de este capítulo. Visto lo anterior, estima la Sala que no se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por la accionante, dado que si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo de Risaralda se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado No. 52001-23- 33-000-2012-00143-01, según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Textualmente, la Sala Plena de esta Corporación señaló: 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que el despacho accionado hubiera desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

De hecho, el Tribunal Administrativo de Risaralda explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación mencionado, si bien era cierto que a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla[18] jurisprudencial allí establecida, también lo era que allí se planteó que el criterio según el cual incluir factores que no estuvieran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, “traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 30 de mayo de 2019, proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Por Secretaría General ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente No. 2009-01328-01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [4] Sentencia T-292 de 2006. [5] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [6] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [7] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.

Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [9] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [10] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [11] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [12] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [13] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.

Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.

También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [14] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [15] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.

Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [16] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [17] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [18] La primera subregla establece que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.