ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia. No se cumplió el requisito de la subsidiariedad / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – No se cumple porque no se interpuso el recurso extraordinario de revisión / ACCIÓN DE TUTELA – Contra providencias judiciales en temas pensionales / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN – Es el medio idóneo y eficaz / PENSIÓN GRACIA En el presente asunto, la U.G.P.P. controvierte la providencia del 7 de septiembre de 2018, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de unos actos administrativos demandados y ordenó reconocer y pagar una pensión gracia. Pues bien, la Sala advierte que, tal y como se indicó en la sentencia de primera instancia, en el caso sub examine no se cumplió el requisito de la subsidiariedad.

Sobre el particular, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991. En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela.

Al respecto, conviene precisar que el legislador contempló un instrumento idóneo y eficaz para cuestionar decisiones como las que ahora ataca la entidad accionante por vía de tutela, esto es, el recurso extraordinario de revisión. Al respecto, conviene precisar que, si bien en la sentencia de primera instancia se indicó que la parte actora podía acudir al recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Sala considera que dado que la inconformidad de la U.G.P.P. se fundamenta, en síntesis, en el hecho de que el señor Segundo Arquímidez Landazury Cabezas no tendría derecho al reconocimiento de la pensión gracia porque su vinculación como docente fue del orden nacional, ese supuesto se adecúa en la hipótesis del numeral 7 del artículo 250 del C.P.A.C.A. Así las cosas, la Subsección considera que ante la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia proferida el 7 de septiembre de 2018 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, no se cumple en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que, contrario a lo expuesto por la entidad actora, en el presente asunto no se configuró un abuso palmario del derecho, toda vez que la vinculación del señor Segundo Arquímedez Landazury Cabezas no fue precaria, pues tal y como se indicó en la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, este laboró como docente desde el 15 de diciembre de 1968 y su última vinculación fue con el municipio de Santiago de Cali, a partir del 9 de diciembre de 2003 hasta el 13 de agosto de 2009, esto es, por más de 5 años, empleo con el que se realizaron los cálculos para su pensión gracia “con base en el 75% del promedio de lo devengado por salarios y demás factores salariales, causado entre el 17 de diciembre de 2003 y el 17 de diciembre de 2004”.

En ese sentido, la solicitud de amparo resulta en este caso improcedente, pues tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional “en caso de que no se acreditara tal supuesto, el medio judicial disponible sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria”.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia, bajo la precisión, se reitera, de que el recurso extraordinario de revisión que procede a favor de la entidad es el previsto en la Ley 1437 de 2011. NOTA DE RELATORÍA: Sobre el incumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Sentencia SU-068 E 2018 Corte Constitucional. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 248 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 250 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 251 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 86 NUMERAL 3 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTICULO 6 – NUMERAL 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01413-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE TUTELA (SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA) Temas: ACCIÓN DE TUTELA – Improcedencia / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – No se cumple porque no se interpuso el recurso extraordinario de revisión / ACCIÓN DE TUTELA – Contra providencias judiciales en temas pensionales.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por la parte accionante contra la sentencia proferida el 30 de mayo de 2019 la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró improcedente el amparo solicitado. I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda En escrito presentado el 5 de abril de 2019[1], la U.G.P.P., por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y defecto fáctico, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del orden NACIONAL.

“Segundo. Como consecuencia de lo anterior: “a- Sírvase DEJAR SIN EFECTOS las sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ‘B’ el 7 de septiembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 79001-23-31-000-2011-01050- 01. “b- Consecuentemente sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTECIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN ‘B’ dictar nueva sentencia ajustada a derecho REVOCANDO el fallo de primera instancia, PERO bajo los siguientes fundamentos jurídicos: “ACATAR el precedente jurisprudencial preferente y vinculante que sobre la materia (pensión gracia) ha definido la H. Corte Constitucional, consignado en las Sentencias C.-084 de 1999 y C-489 de 2000, según el cual, la Ley 91 de 1989 (literal ‘A’ del numeral 2 del artículo 15) puso fin al reconocimiento y pago de la pensión gracia, empero, respetando solo dicha prestación consagrada en las Leyes 114 de 1913, 116 de 19278 y 37 de 1933-, en favor de los docentes territoriales y nacionalizados que: (i) estando vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, (ii) además hayan adquirido o consolidado los requisitos para acceder a la misma ANTES del 29 de diciembre de 1989, es decir, a la fecha de entrada en vigor de la propia Ley 91 de 1989.

“INDICAR que las transferencias que la Nación efectuaba a las entidades territoriales en vigencia el Acto Legislativo 01 de 1968 y hasta antes de la aplicación de la Ley 30 de 1993, por concepto de SITUADO FISCAL, NO ERAN RECURSOS PROPIOS de las entidades territoriales y por ende, NO PUEDEN ser calificados como recursos cedidos por la NACIÓN a las aludidas entidades territoriales.

“Tercero. De manera subsidiaria: “a- En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias acatadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con los establecidos en el artículo 8 el Decreto 2591 de 1991. “b- En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ‘B’, de fecha 7 de septiembre de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 79001-23-31-000-2011-01050-01, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentara esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela” (negrillas y subrayas del original). 2.- Hechos La parte accionante manifestó que el señor Segundo Arquímidez Landazury Cabezas nació el 27 de diciembre de 1949 y que prestó sus servicios como docente de carácter nacional desde el 15 de octubre de 1970 hasta el 21 de enero de 2015.

Se indicó que el señor Landazury Cabezas, al 31 de diciembre de 1980, únicamente contaba con 5 años, 1 mes y 6 días de servicio como docente nacional y para el 29 de diciembre de 1989 no cumplía con los 20 años de servicio en la docencia territorial o nacionalizada para tener derecho a la pensión gracia. Mediante las Resoluciones No. 10756 del 9 de abril de 2007 y No. 09675 del 6 de marzo de 2008, Cajanal le negó el reconocimiento de la pensión gracia al señor Segundo Arquímidez Landazury Cabezas.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Landazury Cabezas demandó a Cajanal con el fin de que se declararan nulos los actos administrativos que le negaron el reconocimiento de la pensión gracia. Mediante sentencia del 3 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de la Resolución No. 09675 del 6 de marzo de 2008; ordenó reconocer y pagar la pensión gracia. A instancias del recurso de apelación, el Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, por fallo de 7 de septiembre de 2018, confirmó la decisión de primera instancia. Finalmente, se dijo que desde 2015, el señor Segundo Arquímidez Landazury Cabezas se encuentra recibiendo una pensión de jubilación por parte del FOMAG. 3.- Fundamentos de la demanda de tutela La parte actora alegó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto fáctico porque desconocieron que las pruebas aportadas al expediente dan cuenta de que el señor Segundo Arquímidez Landazury Cabezas “siempre fue del orden NACIONAL” dado que sus salarios fueron pagados con recursos provenientes de la Nación y, por tanto, no tenía derecho al reconocimiento de la pensión gracia. Puntualmente, se indicó (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “… es claro que en el expediente administrativo del señor SEGUNDO ARQUÍMEDEZ LANDAZURY CABEZAS existen actos administrativos y resoluciones de posesión que dan cuenta de la vinculación del orden nacional del mismo que ni siquiera fue evidenciada por el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN ‘B’, quien se limitó a considerar que el docente contaba con la vinculación valida por el reconocimiento pretendido y en realidad resultó ser un docente con vinculación NACIONAL PERO CON DERECHO A PENSIÓN GRACIA”.

De otra parte, señaló que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto por desconocimiento del precedente, dado que en sus decisiones no tuvieron en cuenta lo establecido en las sentencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000, en las que se analizó lo referente a la pensión gracia. Asimismo, la U.G.P.P. indicó que se configuró un defecto sustantivo, por cuanto se aplicaron “… las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933 y el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, extrapolando el derecho a la pensión gracia a docentes financiados con recursos del Situado Fiscal cuando éstos eran administrados por los FER como rentas transferidas (distribuidas no cedidas), por la Nación a las entidades territoriales, las cuales antes de la Ley 60 de 1993, no perdían su origen ni su carácter de constituir recursos del orden nacional y a través de las cuales se cancelaban exclusivamente las prestaciones de docentes nacionales y nacionalizados”.

Finalmente, adujo que se observaba la configuración de un “abuso del derecho” en el reconocimiento pensional, dado que, a su juicio, se malinterpretó la normativa que rige a los docentes nacionales, nacionalizados, departamentales o territoriales y se desconocieron los precedentes vinculantes proferidos por la Corte Constitucional acerca del reconocimiento de la pensión gracia. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.

Mediante auto del 22 de abril de 2019[2], se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar al Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B y se vinculó al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al señor Segundo Arquímidez Landazury Cabezas como terceros interesados en el proceso. Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 4.2.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo que “la tutela va encaminada a un debate de tercera instancia, pues los hechos allí planteados ya fueron considerados, controvertidos y juzgados” [3]. 4.3. Los demás sujetos vinculados a la actuación guardaron silencio. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 30 de mayo de 2019[4], la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la demanda de tutela presentada por la U.G.P.P. Como sustento de su decisión, señaló que la solicitud de amparo no cumplió con el requisito de subsidiariedad, dado que contra la providencia cuestionada procedía el mecanismo especial de revisión, previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 6.- La impugnación La U.G.P.P. impugnó el fallo de primera instancia e indicó que no se podía declarar la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, habida cuenta de que la Corte Constitucional, en sentencia SU-427 de 2016, estableció que las acciones de tutela instauradas por esa entidad contra las providencias judiciales en las que presuntamente se “incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación periódica” son procedentes cuando exista un abuso palmario del derecho, pese a la existencia del recurso de revisión. Explicó que, en este caso, el abuso del derecho se presenta “porque la gravedad de la orden judicial cuestionada genera un grave detrimento del Erario ya que se debe reconocer y pagar una pensión gracia sin reunir los requisitos legales, toda vez que es un docente del orden nacional”.

Adujo que no podía desconocerse que la Corte Constitucional determinó que, aunque exista otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión, la acción de tutela es procedente, porque se está causando un perjuicio irremediable al erario[5]. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6].

Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[7].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[8]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[9].

Conviene mencionar, además, que cuando controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: “Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’[10].

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

“Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.

Caso concreto En primer lugar, conviene precisar que, si bien es cierto que la accionante es una persona jurídica, también lo es que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, a esta clase de personas se les pueden vulnerar derechos fundamentales, razón por la cual resulta procedente el estudio de la posible transgresión de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

En el presente asunto, la U.G.P.P. controvierte la providencia del 7 de septiembre de 2018, dictada por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se confirmó el fallo de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de unos actos administrativos demandados y ordenó reconocer y pagar una pensión gracia. Pues bien, la Sala advierte que, tal y como se indicó en la sentencia de primera instancia, en el caso sub examine no se cumplió el requisito de la subsidiariedad.

Sobre el particular, el inciso 3 del artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1 del artículo 6 del Decreto Ley 2591 de 1991. En ese sentido, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la acción de tutela.

Al respecto, conviene precisar que el legislador contempló un instrumento idóneo y eficaz para cuestionar decisiones como las que ahora ataca la entidad accionante por vía de tutela, esto es, el recurso extraordinario de revisión. En efecto, el artículo 248 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –normativa aplicable al caso analizado–, prevé que “el recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos” (se destaca).

A su vez, el artículo 250 de esa misma normativa consagra: “ARTÍCULO 250. CAUSALES DE REVISIÓN. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: “(…). “7. No tener la persona en cuyo favor se decretó una prestación periódica, al tiempo del reconocimiento, la aptitud legal necesaria o perder esa aptitud con posterioridad a la sentencia o sobrevenir alguna de las causales legales para su pérdida”.

Por su parte, el artículo 251 del C.P.A.C.A. dispone que “… en el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso”. Al respecto, conviene precisar que, si bien en la sentencia de primera instancia se indicó que la parte actora podía acudir al recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Sala considera que dado que la inconformidad de la U.G.P.P. se fundamenta, en síntesis, en el hecho de que el señor Segundo Arquímidez Landazury Cabezas no tendría derecho al reconocimiento de la pensión gracia porque su vinculación como docente fue del orden nacional, ese supuesto se adecúa en la hipótesis del numeral 7 del artículo 250 del C.P.A.C.A., antes transcrito.

Así las cosas, la Subsección considera que ante la procedencia del recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de segunda instancia proferida el 7 de septiembre de 2018 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, no se cumple en este caso el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela. En línea con lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia del SU-068 de 21 de junio de 2018, sostuvo: “En cuanto a los recursos extraordinarios, esta Corte estima que la acción de tutela era improcedente, toda vez que incumplió el principio de subsidiariedad.

La UGPP tenía a su disposición el recurso el recurso extraordinario de revisión para suprimir del mundo jurídico la sentencia atacada y restablecer sus derechos quebrantados. El numeral 7 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el artículo 20 de la Ley 796 [SIC] de 2003 y el artículo 48 de la Constitución establecen que las providencias que hayan otorgado prestaciones periódicas bajo las siguientes hipótesis serán objeto del referido escrutinio: i) sin tener las aptitudes legales; ii) perder éstas con posterioridad a su reconocimiento; iii) en ausencia de requisitos legales; o iii) en abuso del derecho”.

Ahora bien, cabe señalar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que en los casos en que se advierte que el reconocimiento pensional se logró mediante un evidente abuso del derecho, la solicitud de amparo puede resultar viable[11]. Asimismo, en sentencia SU-631 de 2017, la Corte Constitucional precisó que para que en estos casos se configurara un “abuso palmario del derecho” se debían configurar dos condiciones, a saber: i) que se tratara de una “vinculación precaria” y ii) que existiera un “incremento excesivo en la mesada pensional”, las cuales definió así: “(i) De la vinculación precaria.

“(…). “31.2 La vinculación precaria ha sido entendida como la relación entre un empleado o funcionario público y el Estado, que tiene una duración reducida en el tiempo[12]. El elemento que define la precariedad del vínculo laboral es por lo tanto su fugacidad. “En muchos casos el carácter fugaz de la relación laboral obedece a la satisfacción de un encargo o una provisionalidad (temporales por definición[13]) por parte de un servidor que desempeña funciones en propiedad o de un particular, para desempeñarse en un cargo de mayor jerarquía y remuneración. “La brevedad en el desempeño de las funciones de mayor remuneración puede llegar a menoscabar en casos concretos los cimientos del sistema de seguridad social, cuando propicia la consolidación de derechos pensionales con fundamento.

“(…). “(ii) Del incremento excesivo en la mesada pensional “31.8. El abuso del derecho surgirá de modo palmario cuando además de una vinculación precaria, se presente un incremento excesivo de la mesada pensional y con él una ventaja ilegítima, que comprometa los principios de igualdad y solidaridad en el caso concreto. “La mesada pensional debe haberse incrementado de tal forma que implica un tratamiento diferenciado para quien la obtuvo.

Tal incremento ha de ser verificado en cada caso concreto y dejará al descubierto el resultado del abuso del derecho desde el punto de vista del pensionado. La importancia de esta verificación es que tiene la virtualidad de revelarle al juez constitucional la dimensión material de las ventajas ilegítimas, desde el punto de vista legal o constitucional, en favor del pensionado.

“Al respecto conviene aclarar que, si bien es cierto cualquier incremento en la mesada pensional que desborde los principios y las reglas del sistema de seguridad social en pensiones, atenta contra él, solo los que sean evidentes y se descubran de un primer acercamiento al caso concreto, ameritan la intervención del juez de tutela. Los demás pueden ser cuestionados a través de la jurisdicción laboral ordinaria o contencioso administrativa, según sea el caso.

La remisión de los casos al juez ordinario, no implica de ningún modo restarle relevancia al caso, sino constatar que la urgencia que presenta es relativa y no notoria. “Así, no basta con la existencia de una vinculación precaria para que proceda la acción de tutela, sino que es preciso que aquella haya generado un incremento protuberante de la mesada pensional.

Solo así la aplicación del IBL de un régimen especial, cobra una importancia tal que es imperiosa la intervención del juez de tutela”. De conformidad con lo anterior, la Sala advierte que, contrario a lo expuesto por la entidad actora, en el presente asunto no se configuró un abuso palmario del derecho, toda vez que la vinculación del señor Segundo Arquímedez Landazury Cabezas no fue precaria, pues tal y como se indicó en la sentencia proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, este laboró como docente desde el 15 de diciembre de 1968 y su última vinculación fue con el municipio de Santiago de Cali, a partir del 9 de diciembre de 2003 hasta el 13 de agosto de 2009, esto es, por más de 5 años, empleo con el que se realizaron los cálculos para su pensión gracia “con base en el 75% del promedio de lo devengado por salarios y demás factores salariales, causado entre el 17 de diciembre de 2003 y el 17 de diciembre de 2004”.

En ese sentido, la solicitud de amparo resulta en este caso improcedente, pues tal y como lo ha sostenido la Corte Constitucional “en caso de que no se acreditara tal supuesto, el medio judicial disponible sería no solo eficaz, sino, además, no podría considerarse que se tratara de un caso de perjuicio irremediable, que ameritara la protección constitucional transitoria”[14].

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia, bajo la precisión, se reitera, de que el recurso extraordinario de revisión que procede a favor de la entidad es el previsto en la Ley 1437 de 2011. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de mayo de 2019, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: DEVOLVER al tribual administrativo de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho remitido a esta actuación en calidad de préstamo.

CUARTO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folio 1 a 18 del cuaderno principal. [2] Folio 81 del cuaderno principal. [3] Folio 94 del cuaderno principal. [4] Folios 105 a 108 del cuaderno principal. [5] Folios 116 a 127 del cuaderno principal. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [10] Original de la cita: “SU-050 de 2017”. [11] Corte Constitucional, sentencia SU-427 del 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [12] Original de la cita: “Así lo asumió esta Corporación en recientes pronunciamientos, entre los que se destacan las sentencias C-258 de 2013 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-060 de 2016.

M.P. Alejandro Linares Cantillo y SU-427 de 2016 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez”. [13] Original de la cita: “Ley 270 de 1996. Artículo 132. Numeral 2. ‘En provisionalidad. El nombramiento se hará en provisionalidad en caso de vacancia definitiva, hasta tanto se pueda hacer la designación por el sistema legalmente previsto, que no podrá exceder de seis meses, o en caso de vacancia temporal, cuando no se haga la designación en encargo, o la misma sea superior a un mes. // Cuando el cargo sea de Carrera, inmediatamente se produzca la vacante el nominador solicitará a la Sala Administrativa del Consejo Superior o Seccional de la Judicatura, según sea el caso, el envío de la correspondiente lista de candidatos, quienes deberán reunir los requisitos mínimos para el desempeño del cargo. // En caso de vacancia temporal en la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional o el Consejo Superior de la Judicatura o los Tribunales, la designación se hará directamente por la respectiva Corporación.” Numeral 3.

“En encargo. El nominador, cuando las necesidades del servicio lo exijan, podrá designar en encargo hasta por un mes, prorrogable hasta por un período igual, a funcionario o empleado que se desempeñe en propiedad. Vencido este término procederá al nombramiento en propiedad o provisionalidad según sea el caso, de conformidad con las normas respectivas’”. [14] Corte Constitucional, sentencia SU-115 del 8 de noviembre de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido.