ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Requisitos generales de procedibilidad de la acción. Subsidiariedad / RECURSO DE REVISIÓN – Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública / ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Improcedencia. No cumple el requisito de subsidiariedad [C]orresponde a esta Sala, determinar si en el presente caso se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, específicamente el de la subsidiariedad.

Y solo en caso de superar dicho análisis, podrá la Sala verificar si se configuran los defectos propuestos por la UGPP contra la providencia que se cuestiona a través de la presente acción de tutela. Contrario a las consideraciones del fallo de primera instancia, esta Sala advierte que en el presente asunto no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, motivo por el cual se procederá a despejar este aspecto que, de resultar establecido, impediría un pronunciamiento de fondo. [En cuanto al] requisito de subsidiariedad en asuntos en los que la UGPP cuestiona vía tutela providencias judiciales sobre temas pensionales: (…) dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Considera esta Sala que el presente caso no es posible analizarlo de fondo, toda vez que no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, en virtud del cual solo es viable acudir al amparo constitucional si el interesado ha utilizado todos los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de sus derechos fundamentales.

(…) el ordenamiento jurídico consagra para los fines ahora perseguidos por la entidad el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Mecanismo que, conforme el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial. Con base en tal premisa normativa, en la sentencia referida el tribunal constitucional concluyó que “…ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho [o contrariado la ley], son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”.

En este orden de ideas, la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir –por estar en tiempo– para solicitar que se revise la providencia judicial cuestionada, exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la decisión contrarió la ley. Sumado a lo anterior, no observa la existencia de un perjuicio irremediable que genere un inminente detrimento patrimonial estatal y que afecte la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por el hecho que deba reconocer la reliquidación de la pensión jubilación a la [actora], en los términos señalados en las providencias cuestionadas.

Por lo tanto, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional. Resultado de lo dicho, la Sala revocará la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, para en su lugar, declararla improcedente, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales, específicamente el de la subsidiariedad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 E 1991 – ARTICULO 6 /LEY 797 DE 2003 – ARTICULO 20 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 251 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTICULO 86 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01024-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN D Y OTROS JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE FACATATIVÁ Y ROSA MATILDE AGUILAR LEAL Temas: Tutela contra providencia judicial.

Requisitos generales de procedibilidad de la acción. La subsidiariedad. Recurso especial de revisión. Reliquidación pensional. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, contra sentencia del 10 de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que dispuso: “1.

Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en los términos indicados en la parte motiva1.

ANTECEDENTES La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP (en adelante UGPP), instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, por las sentencias emitidas el 12 de julio de 2018 y el 29 de noviembre de 2017, respectivamente, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional. 1.

Pretensiones Las pretensiones de la tutela son las siguientes: PRINCIPALES: Primero. Conforme lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y violación directa de la constitución, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y desconocer el precedente constitucional preferente y vinculante proferido por la sala plena de la Corte Constitucional en sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU- 395 de 2017, SU-631 de 2017, SU-023 de 2018 y el más reciente pronunciamiento de fecha 28 de agosto de 2018 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a. Sírvase dejar sin efectos la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá, el 29 de noviembre de 2017 y por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda, Subsección D, el 12 de julio de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo No.25269-33-33-001-2015-00476-00. b. Consecuentemente se sirva ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D, dictar nueva sentencia ajustada a derecho disponiendo liquidar la pensión de vejez de la señora ROSA MATILDE AGUILAR LEAL aplicando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de respetar el régimen anterior lo que respecta a la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, pero teniendo en cuenta como IBL el promedio del tiempo que le hiciere falta o de los últ8imos 10 años conforme lo establece el artículo 3 y el artículo 21 de la referida norma, así como los factores salariales relacionados en el Decreto 1158 de 1994.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera TRANSITORIA de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D, el 12 de julio de 2018, hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela”2. 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La entidad actora aseguró que la señora Rosa Matilde Aguilar Leal, nació el 9 de septiembre de 1949 y que prestó sus servicios en el Instituto Colombiano Agropecuario - ICA, desde el 1 de abril de 1970, hasta el 30 de abril de 2005. 2.2. Mediante Resolución 019326 del 6 de julio de 2005, CAJANAL reconoció la pensión de vejez de la señora Aguilar Leal con el 85% sobre el salario promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con la inclusión de los factores salariales señalados en el Decreto 1158 de 1994 en cuantía de $788.454, efectiva a partir del 1 de mayo de 2005, condicionada a demostrar su retiro definitivo. 2.3.

Posteriormente, mediante Resolución No. RDP 030476 del 7 de octubre de 2014, la UGPP negó la solicitud de la reliquidación pensional. El anterior acto administrativo, fue confirmado por la Resolución No. RDP 037799 del 15 de diciembre de 2014 que resolvió el recurso de apelación. 2.4. Inconforme con lo anterior, la señora Rosa Matilde Aguilar Leal ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá. 2.5.

Mediante sentencia del 29 de noviembre de 2017, el Juzgado declara nulas las resoluciones de la UGPP y ordena la reliquidación de la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 85% del promedio del sueldo, incluyendo todos los factores salariales que ella devengó durante su último año, a partir del 27 de junio de 2011 por prescripción trienal.

Lo anterior con fundamento en la sentencia SU-230de 20153. 2.6. Dicha decisión fue apelada y confirmada, con modificación, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia del 12 de julio de 2018. Fundamentó su fallo en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 20104, del Consejo de Estado. 3.

Fundamentos de la acción 3.1. En primer término, la UGPP, indica que la presente acción de tutela contra decisión judicial cumple con las condiciones de procedencia establecidos en la sentencia C-590 de 2005, señalando que cumple con todos los requisitos generales y con los especiales referentes a: defecto material, desconocimiento del precedente judicial, violación directa de la Constitución, abuso del derecho y vulneración de derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y sostenibilidad financiera del sistema pensional. 3.2.

Hizo especial énfasis en la vulneración al precedente judicial y transcribió fragmentos jurisprudenciales de diferentes corporaciones, incluyendo apartes de la sentencia del 28 de agosto de 20185, del Consejo de Estado, de los que concluyó que la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición se debe calcular con fundamento en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo que significa que el régimen de transición solo cobija edad, tiempo y monto, más no el ingreso base de liquidación. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 13 de marzo de 2019, se admitió la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Juez Tercero Administrativo de Facatativá y se vinculó a Rosa Matilde Aguilar Leal. 4.2.

Rosa Matilde Aguilar Leal, a través de apoderado judicial indicó que se encuentra amparada por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tiene derecho a que su prestación sea reconocida con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Esto de conformidad con la sentencia del 4 de agosto de 2010, la cual se encontraba vigente al momento de presentar la demanda en el trámite de primera instancia. Agregó que la aplicación de la Sentencia de Unificación, del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018 vulnera los principios de seguridad jurídica y confianza legítima; derechos fundamentales como el de la igualdad, la favorabilidad laboral, el precedente jurisprudencial, expectativa legitima, la horizontalidad de la jurisprudencia; y los derechos adquiridos laborales, los cuales se encuentran protegidos por diferentes tratados internacionales. 4.3.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá solicitó se niegue el amparo constitucional, por considerar que la presente acción no cumple con todos los requisitos de la sentencia C-590 de 2005, como lo son el de inmediatez, por haber transcurrido más de 4 meses desde la notificación del fallo de segunda instancia y por otro lado, el proceso se adelantó con estricto apego a lo establecido en la normatividad aplicable al caso. 5.

Providencia impugnada Mediante sentencia de 10 de abril de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, negó el amparo solicitado por la UGPP, haciendo referencia inicialmente a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales de la sentencia C-590 de 2005, los cuales considera satisfechos en su totalidad.

Respecto al desconocimiento del precedente judicial como requisito especial, considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, se acogió a los lineamientos del Consejo de Estado fijados en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010. Agregó que posteriormente, el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, emitió un nuevo pronunciamiento, el cual fue notificado el 12 de septiembre, es decir, dos meses después de que la providencia acusada fuera dictada, razón por la cual no podía ser observada por los accionados y por lo tanto, no era necesario que expusieran las razones para acoger o apartarse de alguna de las posiciones jurisprudenciales vigentes6. 6.

Impugnación La UGPP impugnó la sentencia de primera instancia reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela, fundamentalmente, en lo que se refiere al precedente jurisprudencial. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales7 y especiales8 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso.

En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 3. Análisis y decisión del caso concreto 3.1. En consideración a los antecedentes expuestos corresponde a esta Sala, en primer lugar, determinar si en el presente caso se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, específicamente el de la subsidiariedad.

Y solo en caso de superar dicho análisis, podrá la Sala verificar si se configuran los defectos propuestos por la UGPP contra la providencia que se cuestiona a través de la presente acción de tutela. 3.2. Contrario a las consideraciones del fallo de primera instancia, esta Sala advierte que en el presente asunto que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, motivo por el cual se procederá a despejar este aspecto que, de resultar establecido, impediría un pronunciamiento de fondo. 3.3.

Requisito de subsidiariedad en asuntos en los que la UGPP cuestiona vía tutela providencias judiciales sobre temas pensionales 3.3.1. Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Por esto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al Juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permitan satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20159, precisó que ello puede ocurrir “(i) cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."10 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos11, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el Juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 3.3.2.

Considera esta Sala que el presente caso no es posible analizarlo de fondo, toda vez que no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, en virtud del cual solo es viable acudir al amparo constitucional si el interesado ha utilizado todos los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de sus derechos fundamentales.

Se arriba a esta conclusión por lo siguiente: i) Si la UGPP estima que las decisiones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá a través de las cuales se ordenó reliquidar la pensión jubilación a la señora Rosa Matilde Aguilar Leal, se profirieron de manera irregular contrariando la ley y la jurisprudencia de la Corte Constitucional, puede acudir al recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Así se habilitó en la Sentencia SU-427 de 2016. En esa sentencia la Corte Constitucional resaltó lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual, “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho O SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS EN LA LEY o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”.

(Énfasis propio). La Corte agregó que aunque ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una ley, el ordenamiento jurídico consagra para los fines ahora perseguidos por la entidad el recurso especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. Mecanismo que, conforme el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.

Con base en tal premisa normativa, en la sentencia referida el tribunal constitucional concluyó que “…ante la existencia de otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho [o contrariado la ley], son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”.12 En este orden de ideas, la UGPP cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir –por estar en tiempo– para solicitar que se revise la providencia judicial cuestionada, exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la decisión contrarió la ley. ii) Sumado a lo anterior, no observa la existencia de un perjuicio irremediable que genere un inminente detrimento patrimonial estatal y que afecte la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por el hecho que deba reconocer la reliquidación de la pensión jubilación a la señora Rosa Matilde Aguilar Leal, en los términos señalados en las providencias cuestionadas.

Por lo tanto, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional. 3.4. Resultado de lo dicho, la Sala revocará la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia, para en su lugar, declararla improcedente, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales, específicamente el de la subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Revocar la sentencia impugnada, proferida el 10 de abril de 2019 por el Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección B, y en su lugar, y declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sala STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero