11001-03-15-000-2019-02776-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO FUNDAMENTAL A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA En este caso, se advierte que la accionante, precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, en uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, con la debida indexación, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas, cuando al interior de la jurisdicción no se establecía una posición unificada frente al tema.

Por las anteriores consideraciones, se negará la pretensión de dejar sin efecto la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño por desconocimiento de precedente judicial. Se amparará el derecho de acceso a la administración de justicia, con lo cual se dejará sin efectos el numeral 2 de la sentencia de 13 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso No. 52001-23-33-000-2015-00122.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 361 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02776-00(AC) Actor: JUDITH MERCEDES ERASO ROMO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO ACCIÓN DE TUTELA Decide la Sala de Subsección la acción de tutela presentada por la señora Judith Mercedes Eraso Romo, actuando por conducto de apoderado, en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y acceso a la administración de justicia con ocasión de la sentencia proferida el 13 de febrero de 2019 que confirmó la sentencia de primera instancia, la cual negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES De la demanda se extraen como relevantes los siguientes: 1. Hechos 1. Mediante Resolución No. 189 de 16 de septiembre de 1998, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación de la señora Judith Mercedes Eraso Romo. 2. Posteriormente, la accionante solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la reliquidación y reajuste de la pensión de jubilación, teniendo cuenta en el IBL, el salario y los factores prima de navidad y de alimentación. 3.

Mediante Resolución No. 271 de 20 de marzo de 2015, se negó la reliquidación de la pensión de jubilación, argumentando que los factores solicitado para la reliquidación ya habían sido tenidos en cuenta para el reconocimiento de la misma. 4. Inconforme con lo anterior, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, despacho que, mediante sentencia de 2 de agosto de 2017 negó las pretensiones de la demanda, toda vez que los factores deprecados por la accionante fueron los que sirvieron de base para establecer la mesada pensional. 5.

Apelada la decisión, el Tribunal Administrativo de Nariño el 13 de febrero de 2019, confirmó lo resuelto por el a quo, al encontrar que los factores solicitados a efectos de reliquidar le pensión ya fueron tenidos en cuenta en la Resolución atacada; razón por la cual no se accedió a las pretensiones de la demandante y se condenó en costas. 2.

Fundamentos de la acción En la acción de tutela, el apoderado de la accionante indicó que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, vulneró los derechos fundamentales de su poderdante al incurrir en desconocimiento del precedente jurisprudencial, con los siguientes argumentos: • El régimen pensional de los docentes está previsto en la Ley 91 de 1989 y al ser exceptuados del sistema integral de seguridad social, no están cobijados por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100. • La Ley 33 de 1985 les es aplicable en atención a las leyes especiales que cobijan a los docentes y no en virtud del régimen de transición. 3 • El Decreto Reglamentario 1160 de 1989, dispone que los empleados oficiales tienen derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación una vez se retiren del servicio, tomando como base la liquidación del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios. • Es plausilble jurídicamente acudir a la sentencia con número de radicado 11001-03-15-000-2017-01898-00 de la Sección Quinta de está Corporación, para determinar el IBL de las pensiones de jubilación de los docentes. 3.

Pretensiones «PRIMERA.- DECLARAR que el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN ORAL al proferir la sentencia de segunda instancia, vulnero a la señora JUDITH MERCEDES ERASO ROMO los derechos fundamentales a: la igualdad frente a la aplicación de la ley y el bloque de jurisprudencia relacionada con la reliquidación de la pensión de jubilación por efecto del retiro definitivo del servicio, los derechos adquiridos con arreglo a la ley, el derecho a la seguridad social y demás derechos constitucionales que resulten del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción. SEGUNDO.- En consecuencia, DECLARAR que la sentencia de segundo grado proferida por el Honorable Tribunal Administrativo – Sala de Decisión del Sistema Oral, carece de efectos legales.

TERCERO. - En su lugar, ORDENAR a la Corporación Judicial demandada para que realice los trámites procesales pertinentes encaminados a dictar sentencia de segundo grado fundamentada en la normatividad vigente y la línea jurisprudencial referida que sostiene que las pretensiones ordinarias de los docentes deben ser reliquidadas con ocasión del retiro del servicio, cuando se demuestra que en tal momento están percibiendo ingresos superiores con relación al liquidado en la fecha del status pensional, con relación a los factores salariales, se solicitara, se tenga en cuenta que esta decisión se produjo antes de que se dictara la sentencia de unificación de abril 25 de 2019.

(sic toda la cita)[1]» 4. Trámite procesal Mediante auto de 17 de junio de 2019, el despacho sustanciador admitió la presente acción constitucional y ordenó notificar a los Magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Nariño como accionados; a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto como terceros interesados en las resultas de este proceso y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, para que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación de la providencia procedieran a rendir el respectivo informe[2]. 5.

Informes 1. El Juez Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, rindió informe en el que indicó que la hipótesis planteada por la accionante en el escrito de tutela no es atendible, en consideración a que el Juzgado se ajustó en estricto apego a la jurisprudencia de la Corte Constitucional en Sentencia C-258 de 2013.[3] 2.

El Tribunal Administrativo de Nariño, por conducto del Magistrado ponente de la decisión reprochada, solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, argumentando que el tribunal no ha incurrido en la vulneración de los derechos fundamentales alegados por la accionante, toda vez que si bien profirió providencia confirmando la decisión de primera instancia, fue en aplicación a lo dispuesto en los pronunciamientos jurisprudencial del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018.[4] 3.

El Ministerio de Educación, pidió ser desvinculado del trámite de acción de tutela en referencia, teniendo en cuenta que este Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela[5]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y el artículo 2 del Acuerdo 377 de 2018, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en el trámite de la acción constitucional de la referencia. 2.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Nariño, vulneró los derechos fundamentales del accionante, al confirmar la sentencia de 2 de agosto de 2017, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho encaminadas a obtener la reliquidación pensional con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme lo dispone la Ley 33 de 1985.

Previamente a lo anterior, la Sala deberá establecer la procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial cuestionada. 3. La acción de tutela contra providencia judicial En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente[6] aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación[7], es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 4.

Desconocimiento del precedente Los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución[8].

En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza que la comunidad tiene de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[9].

Corolario de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador. Es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[10], siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello. 5.

Requisitos generales de procedibilidad En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 5.1. Los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 5.2.

Se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 5.3. La interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso “razonable y proporcionado”, pues la sentencia acusada se profirió el 13 de febrero de 2019 y la acción de tutela fue interpuesta el 11 de junio de 2019. 5.4.

El asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se circunscribe a establecer una presunta violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y acceso a la administración de justicia. 6. Del caso concreto En el presente asunto, la señora Judith Mercedes Eraso Romo reprocha la decisión de 13 de febrero de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, confirmó el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda encaminadas a reliquidar la pensión que es beneficiaria con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, anterior a la adquisición del estatus pensional.

Al efecto, el Tribunal consideró que la sentencia de primera instancia no vislumbra causal de la cual se pueda deducir la existencia de un vicio que provoque nulidad sobre el acto administrativo acusado, esto en razón a que los factores salariales que la accionante pretende que sean incluidos en la reliquidación, ya fueron reconocidos al momento del reconocimiento pensional.

En ese sentido, el Tribunal concluye que resulta procedente la aplicación de a sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y la SU del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, en la que se especifica cuáles factores salariales deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos. En consecuencia, el Tribunal establece que como la accionante para el 29 de diciembre de 1989, ya había ingresado a prestar sus servicios como docente, le es aplicable, para efectos de reconocimiento de la pensión, el contenido de la Ley 33 de 1985.

En este contexto, el tribunal consideró lo siguiente: « La Sala sostendrá la tesis que la sentencia de primera instancia deberá ser confirmada en su integridad, pues la Sala no avizora causal de la cual se pueda deducir la existencia de un vicio que provoque nulidad sobre el acto administrativo acusado, esto en razón a los factores salariales que pretende la demandante sean incluidos en la reliquidación ya fueron reconocidos al momento del reconocimiento pensional, sumado que no demostró que haya cotizado sobre factores diferentes a los ya tenidos en cuenta.

Se concluye entonces que resulta procedente la aplicación de las sentencias C-258 de 2013. SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 de manera parcial y SU 52001-23-33-000-2012-00143-01 del 28 de agosto de 2018, emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, en la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiaros de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

(…) Considera la Sala que no le asiste razón a la demandante en solicitar la reliquidación de su pensión de jubilación, habida cuenta que los factores que pretende sean incluidos (prima de navidad y de alimentación), ya fueron tenidos en cuenta al momento de ordenarse el reconocimiento y pago de la mesada pensional en contraste con la certificación de salarios antes referida, y no está probado que haya cotizado factores diferentes a los que sirvieron de base para calcular su reconocimiento pensional.

En síntesis, con la certificación incorporada al proceso se ha logrado determinar que los factores solicitados a efectos de reliquidar la pensión ya fueron tenidos en cuenta en la Resolución no. 189 del 16 de septiembre de 1998; razón por la cual no se alcanza a desvirtuar la presunción de legalidad que reviste al acto administrativo demandado, mismo que deberá mantenerse vigente en el ordenamiento jurídico al no acreditarse los cargos de nulidad invocados por la parte actora, sumando a que se dio aplicación al principio de favorabilidad en beneficio de los intereses de la hoy demandante.» (Sic en toda la cita) Ahora bien, es necesario tener en cuenta que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, expresamente se sostiene que, no aplica [11]a los docentes en la medida en que no están en la transición, en los siguientes términos: 95.

La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989[12].

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (Resalta la Sala). No obstante, en lo que concierne a los factores salariales, esta sentencia de unificación no especificó si aplicaba o no para el caso de los educadores, con lo que es posible establecer que la interpretación que fue asumida por el Tribunal Administrativo de Nariño en cuanto al tema de los factores cotizados es plausible en tanto que obedece al ejercicio de su autonomía e independencia judicial.

Así, no es dable endilgarle la vulneración de derechos fundamentales, pues como esta Subsección lo ha manifestado, es insostenible considerar transgredido el derecho constitucional a la igualdad de un accionante, si el fallador de instancia, en el ejercicio de su autonomía judicial y conforme a los criterios de la sana crítica, realiza un estudio detallado del asunto puesto en su conocimiento y explica en forma razonada los motivos en los que se soporta.

Por tanto, siendo claro que el Tribunal Administrativo del Nariño cumplió con la carga de transparencia que le asistía al exponer de manera suficiente las razones por las cuales adoptó el criterio establecido por el Consejo de Estado, luego de realizar el análisis jurídico del asunto puesto a su consideración, no es plausible derivar de la sentencia cuestionada la vulneración de los derechos a la igualdad, debido proceso y mínimo vital, alegados por la accionante.

De esta manera, como lo ha dicho la Corte Constitucional, el solo hecho de contrariar el criterio interpretativo de una de las altas Corporaciones (en este caso, el Consejo de Estado), no puede considerarse per se como el desconocimiento del precedente judicial, pues dicha manifestación corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial previstos en los artículos 228 y 230 del Texto Superior.

Sin embargo, otra consideración merece la decisión que adoptó el Tribunal Administrativo de Nariño con respecto a la condena en costas impuestas a la accionante, por los siguientes motivos: A partir de la entrada en vigencia del C.P.A.C.A., la orientación sobre la disposición o decisión acerca de la condena en costas abandona la cláusula sobre valoración subjetiva de la conducta de las partes, introducida por la Ley 446 de 1998, y su criterio se torna objetivo.

En efecto, el C.P.A.C.A. estableció, desde su promulgación y una vez entrado en vigencia, la remisión al C.P.C., codificación que, a su vez, fue sustituida, desde el 1º de enero de 2014, por el C.G.P. Lo que también tuvo que ver en materia de costas. Esta sustitución normativa operó no solo en lo que atañe a la liquidación y ejecución de las costas, como pareciera desprenderse del tenor literal del artículo 188 del C.P.A.C.A, sino también alcanzó lo sustancial en cuanto a la disposición o decisión sobre las mismas.

Así, el verdadero alcance de atribuir el mentado criterio objetivo en las decisiones de la jurisdicción en lo contencioso administrativo en materia de costas requiere hacer la revisión de las normas legales que rigen la materia. A este respecto ha expresado el Consejo de Estado[13]: Si bien una lectura rápida de la disposición que antecede, podría llevar a la errónea interpretación de que la condena en costas debe imponerse en forma objetiva, es decir, de manera forzosa, automática e ineluctable en todos aquellos procesos contencioso administrativos en los cuales se ventile un interés de carácter individual o particular, lo cierto es que cuando la norma utiliza la expresión “dispondrá”, lo que en realidad está señalando es que el operador jurídico está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto frustradas sus pretensiones procesales.

Como quiera que este proceso fue promovido en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no hay lugar a predicar que sea de aquellos en los cuales se esté ventilando un interés público y bajo esa perspectiva se hace necesario entrar a disponer sobre la condena en costas, por cuanto el interés involucrado en esta instancia es sin lugar a dudas de carácter individual, al estar referido en forma exclusiva a la órbita particular de la parte que promovió el recurso de apelación que ahora se decide.

En ese orden de ideas, deberá darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, por ser la norma adjetiva actualmente vigente en materia de costas. Por su parte, el artículo 361 del Código General del Proceso, aplicable de acuerdo a la remisión del artículo 306 del cpaca, que indica que en los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

La referida norma dispone: “Artículo 361. Composición. Las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho. Las costas serán tasadas y liquidadas con criterios objetivos y verificables en el expediente, de conformidad con lo señalado en los artículos siguientes”.

El artículo 365 del C.G.P. impone que las sentencias que decidan los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo deban disponer sobre la condena en costas, integradas, como lo estableció la norma citada, por las expensas y gastos en que incurrió la parte durante el proceso y por las agencias en derecho y de manera complementaria señala entre las reglas para la determinación de la condena en costas, lo siguiente: “[…] 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. […]” La disposición transcrita, resulta fundamental para avanzar en la determinación del aspecto de las costas procesales en materia contencioso administrativa. Remitiéndonos a los términos del artículo 188 del C.P.A.C.A., es necesario insistir en que el fallador está llamado a pronunciarse en todos los casos sobre si es o no procedente proferir una condena en costas en contra de la parte que ha visto fracasadas sus pretensiones procesales y, en consecuencia, condenar cuando aparezca acreditada probatoriamente su causación. En efecto, la norma es clara al establecer que “la sentencia dispondrá sobre la condena en costas”.

Por tal razón, en cada caso es necesario analizar la situación que se presenta con miras a que sea probatoriamente sustentable. El referido artículo 365 del C.G.P. dispone:

ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.

En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.

Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. (Negrilla fuera del texto). Nótese que, como lo prescribe el encabezamiento de la norma transcrita, estamos frente a “reglas” a las cuales debe sujetarse la condena en costas.

Ahora bien, aunque los distintos numerales, en particular del 1 al 7, se consagran las condiciones para condenar en costas, observa la Sala que el numeral 8 dispone perentoriamente que “8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En ese sentido, en cada asunto sub examine no habrá lugar a imponer una condena en costas en contra del vencido, por el hecho de no haber prosperado los argumentos de la demanda, apelación o del incidente, cuando quiera que lo real y cierto es que, en la actuación de primera, o de segunda instancia, no aparezca acreditada probatoriamente su causación. Así las cosas, no es necesario acudir a un análisis acerca de la conducta procesal de la parte vencida en el proceso para determinar si procede o no condenarla a pagar costas, pues, como se tiene establecido, el criterio de su imposición es objetivo; además, como lo ha sostenido esta subsección[14], c. La condena en costas con criterio objetivo.

El CPACA adoptó la misma línea del CPC y CGP en el sentido de acoger el criterio objetivo para la condena en costas. Veamos las normas que lo consagran: i. El artículo 178 que se refiere a condena en costas en los casos del desistimiento tácito. ii. El artículo 188 que regula la condena en costas cuando se trate de sentencias, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público. iii.

El artículo 267, regula que en caso de que fuere desestimado el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se condenará en costas al recurrente. iv. El artículo 268, regula la condena en costas en caso de que alguno de los recurrentes desista del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, salvo que se interponga ante el Tribunal antes de haberse enviado al Consejo de Estado.

Las reglas previstas en los literales 1, 3 y 4 de la anterior relación, permiten interpretar el enunciado deóntico “dispondrá” que consagra el artículo 188 ibídem, el cual puede asimilarse al enunciado “decidirá”, lo que necesariamente lleva a señalar que se supera el criterio optativo propio del criterio subjetivo, para avanzar hacia la condena en costas por un criterio valorativo, con base en los presupuestos objetivos reseñados por la legislación procesal civil.

En efecto, desaparece de la actual regulación la obligación de tener “[…] en cuenta la conducta asumida por las partes […]”. Es decir, en este caso el legislador introduce una modificación en la redacción que no puede pasar desapercibida para el intérprete, dada la misma evolución normativa y jurisprudencial ya reseñada. d- Por su parte, el artículo 365 del CGP que fue objeto de análisis por la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo de la norma, al señalar lo siguiente: “[…] La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto en el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra. […]” (negrillas fuera de texto) e- En virtud de lo anterior y conforme la evolución normativa del tema, puede concluirse que el legislador cambió su posición al respecto, para regular la condena en costas a ambas partes en la jurisdicción de lo contencioso administrativo con un criterio netamente objetivo, excepto en cuanto corresponda a los procesos en los que se ventile un interés público, en los cuales está legalmente prohibida la condena en costas. f- Esta postura fue adoptada recientemente por la Corporación en sede de tutela, decisión que se transcribe in extenso por ser perfectamente aplicable puesto que corrobora el criterio objetivo en la materia.

“[…] 2.5.3. Sobre la condena en costas y agencias en derecho en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho “En cuanto al último motivo de inconformidad de la accionante, relativo a que se le condenó a asumir las costas del proceso y las agencias en derecho, aunque no actuó de mala fe o de manera temeraria, se destaca que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala, que “salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”, actualmente por el Código General del Proceso, que en sus artículos 361 y siguientes regula lo correspondiente a la costas del proceso.

“Para el caso de autos se estima pertinente precisar en primer lugar, que según el artículo 361 del mencionado código, “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”, y que de conformidad con el artículo 365 del mismo estatuto, las siguientes constituyen algunas de las circunstancias por la que puede condenarse en costas: En consonancia con lo anterior, se encuentra el artículo 80 del Código General del Proceso, en el cual puede apreciarse que un asunto es que pueda sancionarse a una de las partes por actuar de mala fe o de manera temeraria, y otra, que deba imponérsele a una de las partes el pago de las costas: “Artículo 80.

Responsabilidad patrimonial de las partes. Cada una de las partes responderá por los perjuicios que con sus actuaciones procesales temerarias o de mala fe cause a la otra o a terceros intervinientes. Cuando en el proceso o incidente aparezca la prueba de tal conducta, el juez, sin perjuicio de las costas a que haya lugar, impondrá la correspondiente condena en la sentencia o en el auto que los decida.

Si no le fuere posible fijar allí su monto, ordenará que se liquide por incidente. […]”. Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, tampoco se advierte que el Tribunal accionado haya incurrido en alguna de las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias, al haberle impuesto a la demandante al pago de las costas del proceso, que incluyen las agencias del derecho, en tanto al revocarse la sentencia de primera instancia proferida en su favor, la peticionaria resultó vencida en el juicio.[…]” El análisis anterior permite las siguientes conclusiones básicas sobre las costas: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a uno “objetivo valorativo” –CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Ahora bien, independientemente de toda la discusión sobre la interpretación y aplicación de los criterios objetivo y subjetivo, que se definen por diversas circunstancias, es claro que en este caso no existe una condena en costas automática y en ese sentido debe analizarse la situación concreta en virtud de los principios constitucionales de confianza legítima y buena fe.

Así, para decidir sobre la condena en costas, no es irrelevante el hecho de que precisamente las pretensiones de la demanda hayan sido desestimadas por un cambio jurisprudencial, esta situación obliga a considerar los efectos de las sentencias que cambian jurisprudencia. En este caso, se advierte que la accionante, precisamente por la ausencia de una línea de decisión consolidada o unificada frente al tema, en uso del legítimo del derecho de acceso a la administración de justicia, interpuso el recurso de apelación contra la sentencia que le fue desfavorable a sus pretensiones consistentes en reliquidar su pensión con el 75% de los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de su retiro efectivo, con la debida indexación, por lo que, mal puede el Tribunal imponer una condena en costas, cuando al interior de la jurisdicción no se establecía una posición unificada frente al tema.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO-SE NIEGA solicitud de tutela formulada por la señora Judith Mercedes Eraso Romo en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO- AMPÁRASE el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de la señora Judith Mercedes Eraso Romo, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva de este proveído.

TERCERO- DÉJASE sin efectos el numeral 2º de la sentencia de 13 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso No. 52001-23-33-000-2015-00122, que impuso la condena en costas a la señora Judith Mercedes Eraso Romo. CUARTO-

NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito. De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ ----------------------- [1] Fol. 6-7 [2] Fol. 42 [3] Fol. 50 [4] Fol. 52-53 [5] Fol. 55-60 [6] Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. [7] Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. [8] Al respecto ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-589 de 2007 y T-014 de 2007. [9] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [10] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [11] Fol. 27 [12] Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. [13] Sentencia de 16 de abril de 2015, Exp. 25000 23 24 000 2012 00446 01 M.P. GUILLERMO VARGAS AYALA.

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho. [14] Consejo de estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Bogotá, D.C., siete (7) de abril de 2016. Radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14). Ver también, como precedente al respecto, sentencia de tres (3) de marzo de 2016, Radicación número: 25000-2342-000-2012-01460-01 (1753-2014), Actor: ANA ALFONSINA MALAVER DE CIFUENTES, Demandado: NACIÓN- CAJA NACIONAL DE PREVISIÒN SOCIAL – CAJANAL (En liquidación).