ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Adecuada aplicación del criterio del Consejo de Estado / AUSENCIA DE VULNERAIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES AL MÍNIMO VITAL, AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD Y DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA [L]a Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que los despachos accionados hubieran desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.
De hecho, el [demandado] explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación mencionado, si bien era cierto que a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla jurisprudencial allí establecida, también lo era que allí se planteó que el criterio según el cual incluir factores que no estuvieran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, “traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.
Entonces, como lo decidido por el [demandado], en la última sentencia que aquí se cuestiona, tuvo como fundamento el nuevo criterio jurisprudencial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, mal puede hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en aquel fallo de unificación. Por las anteriores razones, la Sala confirmará el fallo impugnado.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01461-01(AC) Actor: FREDDY DE JESÚS BERMÚDEZ SEPÚLVEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO Referencia: SENTENCIA DE TUTELA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor Freddy de Jesús Bermúdez Sepúlveda contra la sentencia del 22 de mayo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante la cual se denegó el amparo solicitado en la acción de tutela.
I. A N T E C E D E N T E S 1. Demanda 1. Pretensiones El 10 de abril de 2019 (fls. 1 a 32, C. 1), el señor Freddy de Jesús Bermúdez Sepúlveda, por medio de apoderado judicial (fl. 33, C. 1), interpuso acción de tutela contra el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cartago y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. Como consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: 1.
Se declare que el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago y el Tribunal Contencioso Administrativo de Valle del Cauca […] transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la (sic) accionante con la decisión contenida en las sentencias del 28 de noviembre de 2017 y 31 de octubre de 2018 proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el (la) docente Fredy (sic) de Jesús Bermúdez Sepúlveda contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, bajo radicado N° 76-147-33-40-002-2016-00742-01. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago y el Tribunal Contencioso Administrativo de Valle del Cauca […] dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509- 01 (0112-9), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 2.
Hechos En la demanda se narró que, mediante Resolución n. 930 del 10 de julio de 2012, le fue reconocida la pensión de jubilación al señor Freddy de Jesús Bermúdez Sepúlveda, en la cual únicamente se tuvo en cuenta la asignación básica “omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado”.
Inconforme con lo anterior, la parte actora, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo en mención y, como consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus.
Mediante providencia del 28 de noviembre de 2017, el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cartago negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia del 31 de octubre de 2018. 3. Argumentos de la tutela La parte actora manifestó que, en las providencias del 28 de noviembre de 2017 y 31 de octubre de 2018, el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cartago y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca desconocieron el precedente fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según el cual en la liquidación de la pensión de jubilación, deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Por otra parte, señaló que en las decisiones atacadas, los despachos accionados incurrieron en el defecto sustantivo, al ser incongruentes los fundamentos jurídicos con la decisión que finalmente adoptaron. 2. Trámite impartido e intervenciones Mediante auto del 22 de abril de 2019 (fl. 69, C. 1), el magistrado ponente del proceso en primera instancia, admitió la acción de tutela y ordenó que aquel se notificara a las autoridades judiciales accionadas y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como tercero con interés. 2.1.
El Ministerio de Educación Nacional (fls. 77 a 80, C. 1) pidió que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, sin hacer alusión al caso concreto específicamente. Por otra parte solicitó que se declarara su falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que ese Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la tutela. 2.2.
El Juez Segundo Administrativo Oral de Cartago (fls. 85 a 88, C. 1) rindió el informe respectivo y solicitó que se negaran las pretensiones de la tutela de la referencia, al no haberse incurrido en los defectos alegados por la parte actora en la sentencia del 28 de noviembre de 2017, toda vez que esta fue proferida con los argumentos razonables, ponderados, con análisis a las pruebas obrantes en el proceso y en virtud del precedente judicial vigente aplicable al caso concreto, sin que el hecho de haberse desligado dela tesis contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, configure el desconocimiento del precedente. 2.3.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio del magistrado ponente de la decisión atacada mediante la presente acción (fls. 97 a 99, C. 1), rindió el respectivo informe y señaló que la providencia demandada no adolece de ningún defecto que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, toda vez que se fundamentó en la jurisprudencia aplicable al caso concreto, de forma objetiva y fundamentada jurídicamente. 2.4.
La Fiduprevisora S.A. (fls. 102 a 104, C. 1) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de la referencia, ante la carencia absoluta de las causales genéricas y especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, sin hacer alusión al caso concreto específicamente y manifestó que las entidades accionadas actuaron conforme a la normativa establecida, aplicable al asunto sin que se configure el desconocimiento del precedente por parte del juez de segunda instancia que conoció del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.
Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 22 de mayo de 2019 (fls. 109 a 118, C. 1), negó las pretensiones de la tutela, por considerar que no se encontraron configurados los defectos invocados por la parte actora, teniendo en cuenta que la providencia atacada mediante la presente acción, se encuentra debidamente sustentada y fue proferida en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, sin que se haya logrado comprobar que la actuación del operador jurídico fue desmedida o arbitraria, por lo que no se demostró la vulneración de los derechos fundamentales del señor Bermúdez Sepúlveda.
Señaló que la decisión de segunda instancia se fundamentó en el pronunciamiento de unificación contenido en la sentencia del 28 de agosto de 2018, tomándolo como un criterio interpretativo de los factores salariales que debían ser incluidos dentro del IBL de la pensión, por lo que no se puede predicar el desconocimiento de precedente alegado.
De igual forma, dicha sentencia se encuentra acorde con el planteamiento jurídico contenido en la decisión de unificación proferida por esta Corporación, del 25 de abril de 2019, en la que se dispuso lo relativo a los factores salariales que debían ser incluidos en el IBL del sector docente. 4. Impugnación El señor Freddy de Jesús Bermúdez Sepúlveda impugnó la anterior decisión y pidió que se revocara (fls. 127 a 153, C. 1), para lo cual reiteró los argumentos expuestos en la tutela.
II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.
La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado, siempre que esté acreditada la razón para conferir la tutela.
En principio, la Sala Plena de esta Corporación consideraba que la acción de tutela era improcedente contra las providencias judiciales; sin embargo, a partir del año 2012[1], aceptó su procedencia, conforme con las reglas que ha fijado la Corte Constitucional, esto es, cuando la misma viole flagrantemente algún derecho fundamental. Con todo, la tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones que allí se adoptan y, por tanto, no puede admitirse la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, sin mayores excepciones.
Para aceptar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, entonces, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Según la Corte, los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: (i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;
(ii) que el accionante hubiera utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); (iii) que la acción se hubiera interpuesto en un término prudencial (inmediatez); (iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional y (v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela.
En relación con este último requisito general, cabe anotar que la Corte Constitucional, en sentencia SU-627 de 2015, estableció que la acción de tutela contra decisiones proferidas en sede de tutela procede en dos eventos excepcionales. El primero de ellos se presenta cuando la solicitud de amparo está dirigida contra actuaciones del proceso ocurridas antes de la sentencia, consistentes, por ejemplo, en la omisión del deber del juez de informar, notificar o vincular a terceros que podrían verse afectados con la decisión. El segundo, por su parte, acaece cuando con la acción de tutela se busca proteger un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato.
Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales anteriores, llamadas genéricas, el juez puede conceder la protección siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. La Corte Constitucional describió tales causales, así: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Conviene decir, además, que al demandante le corresponde identificar y sustentar la causal específica de procedibilidad y exponer las razones que sustentan la violación de los derechos fundamentales.
Para el efecto, no basta con manifestar inconformidad o desacuerdo con las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que es necesario que el interesado demuestre que la providencia cuestionada ha incurrido en alguna de las causales específicas para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De lo contrario, la tutela carecería de relevancia constitucional.
Justamente, las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones que son propias de los procesos judiciales ordinarios o expongan los argumentos que dejaron de proponer oportunamente.
Por último, cabe anotar que, en recientes pronunciamientos[2], la Corte Constitucional ha restringido aún más la posibilidad de cuestionar, por vía de tutela, las providencias dictadas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. En ese sentido, la Corte señaló que, además del cumplimiento de los requisitos generales y la configuración de una de las causales específicas antes mencionados, la acción de tutela contra providencias proferidas por los denominados órganos de cierre, “sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.
Problema Jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo proferido por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, mediante el cual se denegó el amparo de los derechos fundamentales del señor Freddy de Jesús Bermúdez Sepúlveda. Como la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, la Sala establecerá si se configuraron o no los defectos invocados por el accionante, al haberse confirmado la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3.
Análisis del caso Preliminarmente, conviene precisar que si bien el accionante alegó que el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Cartago y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrieron en defecto sustantivo, lo cierto es que para sustentarlo planteó argumentos correspondientes a los presupuestos del desconocimiento del precedente.
Por tanto, la Sala realizará un análisis a partir de dicho defecto. 3.1. Del desconocimiento del precedente jurisprudencial El Consejo de Estado o cualquier otra autoridad judicial idónea para generar precedentes[3], al resolver un determinado asunto, establece el alcance de una norma o resuelve un problema jurídico específico y el juez, en un caso semejante que se presenta con posterioridad, afronta la situación desconociendo que en dicho pronunciamiento se definió, en principio de manera vinculante, el alcance de la disposición aplicable o se fijó una regla para resolver esa clase de problemas jurídicos.
En estos casos, entonces, la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del derecho a la igualdad y resguardar la eficacia de otros principios básicos del orden constitucional. Siguiendo de cerca la jurisprudencia constitucional y su construcción de la teoría de los precedentes[4], se tiene que para identificarlos, es preciso realizar un análisis técnico de la jurisprudencia, en virtud del cual resulta imperativo distinguir entre el decisum, la ratio decidendi y el obiter dictum.
El decisum es la parte resolutiva de la sentencia, aquello que se dictamina en el caso concreto y que, dependiendo del tipo de pretensión invocada ante el juez administrativo, tendrá fuerza erga omnes o efecto inter partes[5]. Por su parte, la ratio decidendi “corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisión y de su contenido específico”[6] o, en su definición original, a la “formulación del principio, regla o razón general de la sentencia que constituye la base de la decisión judicial”[7].
Finalmente, el obiter dictum será “lo que se dice de paso”[8] en la providencia, esto es, “aquello que no está inescindiblemente ligado con la decisión”[9]. Teniendo en cuenta que el decisum de una sentencia puede tener efectos erga omnes o inter partes, según la naturaleza de la pretensión invocada ante el juez, se impone señalar que en aras de salvaguardar principios fundantes de nuestro ordenamiento constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica y la confianza legítima, y de amparar derechos y garantías fundamentales como el debido proceso, la jurisprudencia constitucional ha reiterado en numerosas ocasiones la fuerza vinculante de los precedentes judiciales que han resuelto situaciones análogas anteriores[10].
Lo anterior, en el sentido antes descrito, conforme al cual “únicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso”[11]. De otra parte, y en lo que tiene que ver con la definición de si la regla invocada como ratio controlante del caso a fallar realmente resulta aplicable o no, se tiene que, conforme a las consideraciones de la Corte Constitucional vertidas en la sentencia T-292 de 2006, para determinar si un precedente es relevante o no “se deben tener en cuenta factores como que: i) “En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente, ii)La ratio debió haber servido de base para solucionar un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante, iii)Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente.
En este sentido será razonable que “cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente”. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas[12]: a. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció[13]. b. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar.
Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido. c. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. d. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial.
Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez identifica el criterio jurisprudencial supuestamente ignorado y expone las razones para apartarse (principios de transparencia y razón suficiente[14]). e. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi).
La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto[15]. f. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima. 2.
Caso concreto Concretamente, el reproche formulado por el señor Bermúdez Sepúlveda radica en que los despachos accionados negaron las pretensiones de la demanda, sin tener en cuenta el precedente judicial fijado por el Consejo de Estado, en la sentencia del 4 de agosto de 2010[16], según el cual, de conformidad con lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, la liquidación de la pensión de jubilación debe incluir todos los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus pensional.
Pues bien, en la última sentencia cuestionada, esto es, la proferida el 31 de octubre de 2018, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, citó la sentencia del 4 de agosto de 2010[17] y, en relación con su aplicación al caso concreto, señaló (fls. 44 a 60, C. 1): En cuanto a la lista de factores salariales contenida en la norma trascrita, es oportuno recordar que mediante sentencia de unificación, la Sección segunda del Consejo de Estado estableció en su momento que era meramente enunciativa y no taxativa, lo que permitía la inclusión en la base de liquidación pensional, de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, incluso aquellos respecto de los cuales no se hubiesen realizado cotizaciones a la seguridad social, deduciendo el valor que por aportes debía haberse realizado, al momento de reconocer el beneficio pensional.
A partir de dicho criterio jurisprudencial, esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca venía acogiendo la postura desarrollada por el Consejo de Estado, la cual constituía una interpretación razonable del régimen pensional de los docentes, a partir de lo cual se han venido resolviendo todos los casos de contornos fácticos similares al aquí debatido, bajo la premisa de que en la base de liquidación de la pensión de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, debían incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, sin importar si estaban o no contemplados en las Leyes 33 y 62 de 1985, y sin reparar si sobre los mismos se habían efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social.
Sin embargo, la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de lo contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha hecho que la presente Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca retome el estudio de casos como el aquí debatido, conforme a lo cual, una nueva lectura e interpretación de las Leyes 33 y 62 de 1985 permiten concluir que solamente pueden tomarse como factores salariales en la liquidación de la pensión de los docentes, aquellos sobre los cuales se hayan realizado aportes al Sistema de Seguridad Social.
Aquí es importante advertir que, si bien la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado precisó en el numeral 95 "que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", nada dijo con respecto a Ia segunda subregla establecida en la sentencia de unificación, lo que implica que ésta subregla puede ser tomada como parámetro de interpretación auxiliar en la solución del presente caso […].
Pues bien, justamente sobre esta segunda subregla la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado no excluyó en forma explícita su aplicación a los docentes afiliados al Fondo Nacional de prestaciones Sociales del Magisterio, como sí lo hizo con la regla general y la primera subregla, por manera que es viable aplicarla como parámetro de interpretación auxiliar al caso sub judice.
En efecto, no se desconoce que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado tiene efectos vinculantes únicamente en cuanto al régimen transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del cual no hacen parte los docentes; sin embargo, nada impide que esta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tome como parámetro de interpretación auxiliar al caso sub examine, la segunda subregla de dicha sentencia, pues allí la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo desestima la tesis originalmente adoptada por la Sección Segunda en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que precisamente era el precedente jurisprudencial sobre el cual se venía permitiendo el reajuste pensional de los docentes, para incluir en su base pensional todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, así no estuvieran enlistados en la Ley 33 de 1985, y sin importar si sobre estos se habían o no realizado aportes […].
Así las cosas, tomando como parámetro de interpretación auxiliar lo expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ésta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estima razonable ajustar la tesis en materia de reajuste pensional de los docentes, para en su lugar establecer el criterio de que solamente es factible incluir en su base pensional, aquellos factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, y sobre los cuales se hayan efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social […].
Revisado el acto administrativo de reconocimiento pensional, tenemos que al señor FREDY DE JESÚS BERMÚDEZ SEPÚLVEDA, se le reconoció una pensión mensual vitalicia de jubilación por valor de $902.358, a partir del 17 de diciembre de 201 1, adquiriendo su status pensional el día 16 de diciembre de 201 1, teniéndole en cuenta una edad de 55 años, un tiempo de servicios de 20 años y un porcentaje de liquidación del 75% del salario promedio mensual devengado durante el último año de servicio anterior a la fecha en que adquirió el status pensional, tal como lo exigen las Leyes 33 y 62 de 1985.
Para la determinación del ingreso base de liquidación, la entidad demandada tuvo en cuenta lo devengado por concepto de asignación básica mensual, prima vacacional — Decreto 1381 de 1997, prima de alimentación y auxilio de transporte […]. No obstante lo anterior, al señor FREDY DE JESÚS BERMÚDEZ SEPÚLVEDA no le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada, toda vez que, ya le fueron incluidos unos factores salariales que no están enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985, esto es la prima vacacional, la prima de alimentación y el auxilio de transporte, situación que lejos de perjudicar al demandante, lo favorecen.
Conforme al contenido de las Leyes 33 y 62 de 1985, se tiene que la liquidación de la pensión tendrá en cuenta únicamente los factores salariales allí enlistados, siempre y cuando sobre ellos se hayan efectuado las cotizaciones respectivas; en virtud de lo anterior y al no encontrarse relacionado en la citada normatividad, el factor salarial denominado prima de navidad, la Sala concluye que sobre el mismo no se realizaron los descuentos con destino al Sistema de Seguridad Social en pensiones, por lo cual, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. Visto lo anterior, estima la Sala que no se incurrió en el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, dado que si bien es cierto que en ese fallo el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se apartó de lo decidido en anteriores oportunidades por la Sección Segunda del Consejo de Estado, también lo es que la razón para no seguir aplicándolo obedeció al cambio de tesis jurisprudencial que estableció la Sala Plena del Consejo de Estado, en providencia del 28 de agosto de 2018, expediente radicado n.° 52001-23-33-000-2012-00143-01, según la cual el anterior criterio desconocía el principio de solidaridad en materia de seguridad social, así como la voluntad del legislador de delimitar los factores salariales que conforman la base de liquidación. Textualmente, la Sala Plena de esta Corporación señaló: 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, toda vez que no se acreditó que los despachos accionados hubieran desconocido arbitrariamente el precedente establecido por esta Corporación, respecto de los factores de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes, sino que la decisión se fundó en el fallo de unificación proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado.
De hecho, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca explicó razonablemente que, en los términos del fallo de unificación mencionado, si bien era cierto que a los docentes no les resultaba aplicable la primera subregla[18] jurisprudencial allí establecida, también lo era que allí se planteó que el criterio según el cual incluir factores que no estuvieran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, “traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base”.
Entonces, como lo decidido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la última sentencia que aquí se cuestiona, tuvo como fundamento el nuevo criterio jurisprudencial fijado por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018, mal puede hablarse de desconocimiento del precedente en este caso, máxime cuando la tesis cuya aplicación echa de menos la parte actora fue recogida en aquel fallo de unificación. Por las anteriores razones, la Sala confirmará el fallo impugnado.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 22 de mayo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los interesados por el medio más expedito y eficaz.
TERCERO: Por Secretaría General, DEVOLVER al despacho de origen el expediente allegado a este proceso en calidad de préstamo y ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Sentencia del 31 de julio de 2012, expediente n.° 2009-01328- 01(IJ), M.P. María Elizabeth García González. [2] Ver, entre otras, las sentencias SU-917 de 2010 y SU-573 de 2017. [3] Sentencia T-534 de 2017 de la Corte Constitucional. [4] Sentencia T-292 de 2006. [5] En efecto, de acuerdo con el artículo 189 CPACA. [6] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [7] Corte Constitucional, sentencias SU-047 de 1999 y SU- 1300 de 2001. [8] Corte Constitucional, sentencia SU-1300 de 2001.
Ver también entre otras, la sentencia SU-047 de 1999. [9] Corte Constitucional, sentencia T-292 de 2006. [10] Una completa reconstrucción de esta línea jurisprudencial puede verse en la sentencia C-634 de 2011 de la Corte Constitucional. [11] Corte Constitucional, sentencia T-960 de 2001. [12] Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. [13] Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso.
Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumente- a partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis.
También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). [14] En relación con el derecho de apartamiento y los principios de transparencia y razón suficiente, ver, entre otras, las sentencias T-698 de 2004, T-794 de 2011 y T-364 de 2017 de la Corte Constitucional. [15] Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica.
Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. [16] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado n.° 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [17] Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho n.° 25000-23-25-000-2006-07509-01, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [18] La primera subregla establece que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.