ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Niega / DEFECTO SUSTANTIVO Y AUSENCIA DE MOTIVACIÓN - Improcedente por incumplimiento del requisito de subsidiariedad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN - Inexistencia / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [E]l cargo de la demanda, relacionado con el defecto sustantivo y ausencia de motivación, por falta de consonancia entre el fundamento del fallo y la parte resolutiva, no supera el requisito de subsidiariedad, comoquiera que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión (…) la Sala considera que la providencia atacada no incurrió en el desconocimiento del precedente de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que el Tribunal Administrativo de Córdoba profirió la decisión atacada en concordancia con el criterio bajo cita [sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado], y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, para concluir que solo se debería tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales.
(…) no se configuró el desconocimiento del precedente judicial, razón por la que se negará el amparo solicitado, al advertir que el proveído bajo censura no adolece de defecto alguno. (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLITICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01071-01(AC) Actor: LUIS NARCISO ÁLVAREZ FERRER Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el demandante en contra del fallo del 9 de mayo de 2019, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que decidió: “1.
Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Luis Narciso Álvarez Ferrer, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. (…)” I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Luis Narciso Álvarez Ferrer, mediante apoderado judicial, ejerció acción de tutela[1] con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, al mínimo vital y a la igualdad, que estimó vulnerados con ocasión de las providencias proferidas el 27 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de la cual confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería del 12 de junio de 2018, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en adelante, FOMAG.
En consecuencia, la actora solicitó: “1. Se declare que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, integrada (sic) por (…), transgredió (sic) los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MÍNIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA de la (sic) accionante con la decisión contenida en las sentencias del 12 DE JUNIO DE 2018 y 27 DE NOVIEMBRE DE 2018 proferida (sic) dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente LUIS NARCISO ALVAREZ (sic) FERRER contra La NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado No 23001333300320170031701. 2.
Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE MONTERÍA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA, integrada por los Magistrados (…); dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia (sic) Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado (…), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.”[2] 2.
Hechos Relató que laboró como docente y que le fue reconocida su pensión de jubilación mediante la Resolución 1408 del 27 de julio de 2016, acto administrativo que incluyó como ingreso de liquidación solo la asignación básica, sin tener en cuenta las primas de vacaciones, navidad y los demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado.
Destacó que interpuso una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, el Ministerio de Educación y el FOMAG para que se dejaran sin efectos, parcialmente, el acto administrativo que reconoció la pensión de jubilación y, como restablecimiento del derecho, se incorporen en dicha prestación todos los factores salariales devengados.
Al expediente se le asignó el radicado número 230013333003201700317. Sostuvo que el proceso fue asignado en primera instancia al Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, autoridad judicial que en providencia del 12 de junio de 2018, negó las pretensiones de la demanda. El sustento de la decisión mencionada fue que la pensión del demandante se liquidó con base en la asignación básica, la prima de vacaciones y la prima de navidad, emolumentos que se encuentran consagrados como factores salariales en la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, con lo cual se concluyó que la decisión administrativa se encontraba ajustada a derecho.
Señaló que interpuso el correspondiente recurso de apelación contra la providencia del juzgado, el cual fue asignado a la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba que, mediante fallo del 27 de noviembre de 2018, confirmó la decisión de primera instancia. El fallo mencionado se sustentó en que la pensión del señor Álvarez Ferrer se liquidó de conformidad con las normas aplicables, esto es, la Ley 33 de 1985 y 91 de 1989 y que no era procedente incluir en dicho cálculo todos los factores devengados en el último año de servicio sobre los cuales no realizó los aportes al sistema, tesis que está soportada en la decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 3.
Sustento de la petición Para la parte demandante con la sentencia cuestionada se configuraron el defecto sustantivo y la «falta de motivación» (los cuales refirió de forma conjunta), así como el desconocimiento del precedente y la violación directa de la Constitución, por las razones que se exponen a continuación: 3.1. Defecto sustantivo y «falta de motivación» Sostuvo que el Tribunal demandado incurrió en una «incongruencia» entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto señaló que si bien resultaba procedente resolver el caso de conformidad con lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, dada la fecha de su vinculación al servicio docente (antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003), también lo era que solo procedía la inclusión de los factores que fueran «… directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal…».
Precisó que, a pesar de que en la sentencia acusada inicialmente se reseñó el marco normativo y jurisprudencial que conducía a la aplicación e interpretación integral de la citada norma, respecto a que los factores salariales que en ella se enlistan no son taxativos sino meramente enunciativos, concluyó que en la liquidación solo podían tenerse en cuenta los que fueran directamente retributivos del servicio sobre los cuales se hubiesen efectuado los respectivos aportes. 3.2.
Desconocimiento del precedente Hizo referencia a que el Tribunal demandado basó el fallo atacado en varias decisiones del Consejo de Estado que explican la aplicación de la Ley 33 de 1985 y en específico lo concerniente a los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la prestación, pero omitió que en varias decisiones se ha precisado que en el caso de las pensiones de la Leyes 33 y 62 de 1985, su liquidación debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, con lo cual se le dio un alcance a la primacía de la realidad sobre las formas y al principio de favorabilidad, tal y como lo señaló la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.3.
Violación directa de la Constitución Señaló que en la providencia cuestionada no se tuvo en cuenta el artículo 53 superior, el cual determina que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios.
Precisó que, por lo anterior, la autoridad judicial demandada debía considerar que la Ley 33 de 1985 es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales, ya que esta no enlista de manera taxativa los factores salariales que deben integrar la base de liquidación pensional, sino que permite incluir todos aquellos factores que fueron devengados por el trabajador. 4.
Actuación procesal en primera instancia Mediante auto del 14 de marzo de 2019, el Magistrado Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar esa decisión a las autoridades judiciales demandadas y, por tener interés en el resultado de la presente tutela, dispuso vincular a la Nación - Ministerio de Educación - FOMAG[3]. 5.
Contestaciones e intervenciones 5.1. Ministerio de Educación Nacional El jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional rindió el concepto requerido en el que solicitó que se declarara improcedente la presente acción, toda vez que no están configurados plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción. Precisó que el ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la presente acción de tutela, pues los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo con lo establecido en la normativa que así lo dispone, y una vez revisada la misma, es claro que no tiene injerencia en la decisión que se tome al respecto. 5.2.
Tribunal Administrativo de Córdoba, Fiduciaria La Previsora S.A. y Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, pese a que fueron debidamente notificados guardaron silencio[4]. 6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia de 9 de mayo de 2019, negó el amparo solicitado, puesto que el Tribunal Administrativo de Córdoba no vulneró los derechos fundamentales invocados[5].
Lo anterior, al considerar que la decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba no incurrió en el desconocimiento de las normas del sector docente, pues de manera clara se explicaron las disposiciones aplicables, entre ellas, las Leyes 33 y 62 de 1985 y se reconoció expresamente la exclusión del sistema de la Ley 100 de 1993. Explicó que no existió desconocimiento del precedente relacionado con la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado, toda vez que esa interpretación fue replanteada por la providencia del 28 de agosto de 2018, dictada por la Sala Plena de la misma Corporación. 7.
Impugnación La parte demandante impugnó el fallo proferido en primera instancia y solicitó que se revoque la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, se amparen los derechos fundamentales invocados como vulnerados[6]. Señaló que la autoridad judicial demandada sí incurrió en el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado y vulneró el derecho a la igualdad respecto de otros docentes que en sus mismas condiciones se les ordenó la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Explicó que si bien la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición para aquellas personas que a la entrada en vigencia de la misma tenía situaciones jurídicas consolidadas, de manera expresa en el artículo 279 se consignó que el régimen docente no estaba regulado por dicha normativa. Precisó que no existe contradicción entre las consideraciones de la Corte Constitucional y las expuestas por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en lo que se refiere al IBL pensional, pues en caso de no haberse realizado la cotización al sistema, estos pueden ser deducidos de las sumas adeudadas.
Mencionó que si bien los fallos atacados se basaron en la sentencia del 28 de agosto de 2018, en la cual el Consejo de Estado estipuló que la base de liquidación de las pensiones debía ser el establecido en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que al momento de ejercer el derecho de reliquidación la tesis que sostenía el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa era la contenida en la providencia del 26 de agosto de 2010, lo que deja al descubierto la inseguridad jurídica.
Manifestó que no es admisible aplicar una nueva postura jurídica a un caso que se presentó con anterioridad a la expedición de la sentencia del 28 de agosto de 2018, con la esperanza de que su pensión le fuera liquidada conforme a las directrices de la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, pues la jurisprudencia ha considerado que para dar solución a un problema jurídico deben tenerse en cuenta los criterios vigentes para la ocurrencia de los hechos.
Aclaró que las autoridades judiciales demandadas no tuvieron en cuenta las disposiciones de la Ley 91 de 1989 relacionadas con los aportes al FOMAG, puesto que los docentes vinculados a dicho fondo antes del 27 de junio de 2003 aportan sobre todos los factores salariales pagados por nómina estatal. Es decir, que en este asunto se exige el cumplimiento de la ley al docente cuando las autoridades administrativas son las obligadas a cumplirla.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida el 9 de mayo de 2019 por la Sección Cuarta de esta Corporación, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y del Acuerdo 80 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.
Cuestión previa La Sala evidenció que la sentencia de primera instancia no se pronunció en relación con la solicitud de desvinculación presentada por el Ministerio de Educación. Frente a esta petición, se considera que esta no es procedente teniendo en cuenta que su vinculación al proceso se hizo en atención al interés que le asiste en las resultas del presente trámite, debido a que integró la parte demandada en el proceso ordinario que originó la providencia judicial controvertida. 3.
Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la sentencia de primera instancia debe ser revocada, confirmada o modificada, para lo cual deberá analizarse si las autoridades judiciales accionadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el demandante, al no tener en cuenta el precedente que se invocó como desconocido según el cual, las pensiones de jubilación de las personas cobijadas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar teniendo en cuenta todos los factores que constituyen salario y se incurrió en una violación directa a la Constitución. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre la subsidiariedad como requisitos adjetivos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superado se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 3.1.
Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[7], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[8], y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[9] (Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.
En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[10] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–.
En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez.
Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Cabe reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.
Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 3.2. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva La Sala no encuentra reparo en relación con la naturaleza del proceso en el cual se profirió la decisión atacada y con la inmediatez, en el presente proceso. Sin embargo, es necesario hacer un estudio en consideración a la subsidiariedad.
Si bien, en el caso sub examine la Sección Cuarta del Consejo de Estado encontró cumplido el requisito de la subsidiariedad, la Sala considera necesario precisar lo siguiente: El demandante adujo que, entre otros, la sentencia bajo censura adolece de los defectos sustantivo y ausencia de motivación por la incongruencia presentada entre el fundamento de la parte motiva y la decisión. Explicó que si bien en las consideraciones del fallo de que se trata el Tribunal demandado se refirió a (i) la normatividad del régimen pensional docente, (ii) a la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual el IBL debe contemplar todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, ya que los previstos en dicha normatividad no son taxativos sino meramente enunciativos y, además, indicó la (iii) la importancia de acatar el precedente del órgano de cierre, su parte resolutiva fue contraria a tales consideraciones, por cuanto negó la pretensión de reliquidación. En síntesis, en criterio del demandante, las consideraciones de la sentencia se orientaban a una decisión favorable a sus pretensiones, no obstante resolvió lo contrario, por lo que en ese punto se concretó la incongruencia de la sentencia. Al margen de la razonabilidad de este argumento, lo cierto es que esta Sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, ya que tal análisis corresponde al juez natural en instancias del recurso extraordinario de revisión. Por lo tanto, la Sala advierte que la demanda de tutela, en este aspecto, no supera el requisito de subsidiariedad, toda vez que de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación[11], la incongruencia da lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011[12].
La tesis de la referida Sala Especial de Decisión fue expuesta en los siguientes términos: “El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. (…) Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.
(…) Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. (…) En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.
Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. (…) En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar.
(…)” (Destacado por la Sala) En consideración a la anterior tesis, la inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, esto es, “Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación.” En razón de lo expuesto, el cargo de la demanda, relacionado con el defecto sustantivo y ausencia de motivación, por falta de consonancia entre el fundamento del fallo y la parte resolutiva, no supera el requisito de subsidiariedad, comoquiera que en tal caso procede el recurso extraordinario de revisión y, por lo tanto, la Sala se abstendrá del estudio de este aspecto y revocará parcialmente el fallo impugnado para, en su lugar, declarar improcedente la solitud de amparo en lo que respecta al particular.
Frente a los demás cargos propuestos, es del caso destacar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela concuerdan con la causal señalada en el artículo 258 de la Ley 1437 de 2011[13], instituida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia pues debe tenerse en cuenta que el medio de control promovido por la actora se tramitó en primera instancia ante un juzgado administrativo, lo que de conformidad con el numeral 2º del artículo 155 ejusdem implica que se trata de un asunto cuya cuantía no excede los 50 smmlv[14].
Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el análisis del desconocimiento del precedente y la violación directa a la Constitución invocados en la acción de tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 3.3.
Caso concreto De acuerdo con lo expuesto en el sub lite, se tiene que la parte actora considera que el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería y la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, en las providencias objeto de reproche, vulneraron los derechos fundamentales invocados, toda vez que negaron las súplicas de la demanda que presentó la demandante en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de obtener la nulidad parcial del acto administrativo que reconoció su pensión de vejez, pero sin la inclusión de todos los factores salariales que percibió en el año anterior al momento en que adquirió el estatus pensional.
Pues bien, lo primero que resulta necesario precisar, es que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado[15], amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de las providencias proferidas en la Sala de Decisión del 7 de febrero de 2019[16], se recogió dicho criterio por los motivos que se exponen a continuación: Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio del caso planteado, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. ii) Si desconoció el precedente por la «inaplicación de la jurisprudencia vinculante del Consejo de Estado», al sustentar su decisión en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL). iii) Si incurrió en la violación directa de la Constitución por no aplicación del principio de favorabilidad. iv) Violación al derecho a la igualdad, toda vez que otros docentes en sus mismas condiciones sí recibieron la reliquidación de su pensión. 3.3.1.
Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
“ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.
(Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995).” Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’.
(…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo sostuvo la Sala en los fallos del 10 de agosto[17], 6 de septiembre[18] y 23 de noviembre de 2017.[19] Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al artículo 81 de la Ley 812 de 2003, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.” (Destacado por la Sala) Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985[20], cuyo artículo 3º fue modificado por la Ley 62 de 1985[21], según las cuales para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de: i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados.
Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente”, los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.
En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Sin embargo, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. 3.3.2.
Desconocimiento del precedente La posición que ha sostenido la Sala frente a este yerro corresponde al siguiente: “…es la decisión, o el conjunto de decisiones, que sirven de referente al juez que debe pronunciarse respecto de un asunto determinado, por guardar una similitud en sus presupuestos fácticos y jurídicos, y respecto de los cuales la ratio decidendi constituye la regla… que obliga al operador jurídico a fallar en determinado sentido…”[22] Adicionalmente, debe precisarse que esta Sección en reiterados pronunciamientos ha indicado que el concepto de precedente hace referencia a la regla de derecho determinante del sentido de la decisión y su contenido específico, es decir, la ratio decidendi, la cual no está atada al número de decisiones, dado que solo basta una providencia en donde se especifique una regla o subregla de derecho.
De otro lado, se ha destacado que el carácter vinculante de las reglas o subreglas de derecho creadas por las Altas Cortes, encuentra su fundamento en la jerarquía del juez, a sus funciones asignadas por la norma superior y a la garantía de los principios de igualdad y seguridad jurídica, así como, en la coherencia del ordenamiento jurídico.
Por tanto, la parte que invoca el desconocimiento de un precedente jurisprudencial, debe cumplir con la carga mínima de i) identificar la decisión que considera desatendida, ii) la ratio de la misma aplicable a la solución del nuevo caso que se somete a la jurisdicción dada la analogía con la litis anterior, y iii) la incidencia de esta en la decisión final que adopte el fallador de instancia. Bajo este contexto, la Sala advierte que la parte actora cumplió con la carga argumentativa requerida para estudiar el cargo planteado, pues considera que el Tribunal Administrativo de Quindío se apartó del precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, órgano de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, según el cual, el IBL debe contemplar todos los factores salariales devengados.
Sobre el particular, se advierte que el Tribunal demandado realizó un análisis del marco normativo del régimen pensional de los docentes estatales, en el que inició por advertir que estos están exceptuados del régimen de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, por expresa disposición de su artículo 279, excepción posteriormente reafirmada en el Acto legislativo 01 de 2005.
De ahí concluyó, acertadamente, que a los docentes vinculados al servicio antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso del demandante, se les debía respetar el régimen pensional que venía regulando tal aspecto, en este caso, el previsto en la Ley 91 de 1989, norma que, a su turno, remitió a la Ley 33 de 1985, de manera que para el caso de la demandante, es esta la preceptiva que regula su situación. En párrafos posteriores se refirió al pronunciamiento de unificación del 28 de agosto de 2018 y precisó que dicha providencia rectificó la postura que sostenía la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, para en adelante entender que a quienes les cubre la Ley 33 y 62 de 1985, como es el caso de los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, los factores salariales que deben incorporase como ingreso base de la liquidación son solo los que la ley señala y respecto de los cuales se haya efectuado la cotización o aportes, regla que se aplicaría a los asuntos en curso y a los nuevos procesos que se instauren.
En atención a lo anterior, la Sala considera que la providencia atacada no incurrió en el desconocimiento del precedente de la sentencia del 4 de agosto de 2010, puesto que el Tribunal Administrativo de Córdoba profirió la decisión atacada en concordancia con el criterio bajo cita, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, para concluir que solo se debería tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron los aportes pensionales.
Es del caso aclarar que, si bien es cierto que la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, acogida por el Tribunal demandado, fijó reglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen especial previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985[23], también lo es que en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijaban “…a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, no obstante, es preciso tener presente que la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, aunque tampoco se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.
Esta postura fue reiterada en una sentencia del 25 de abril de 2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el expediente 68001233300020150056901, en la cual unificó la posición jurídica en relación con el régimen docente. Por las anteriores razones, es claro que, contrario a lo anotado por la parte accionante, en su caso no se configuró el desconocimiento del precedente judicial, razón por la que se negará el amparo solicitado, al advertir que el proveído bajo censura no adolece de defecto alguno. 3.3.3.
Violación directa de la Constitución Por otra parte, la demandante afirmó que la decisión atacada vulneró el artículo 53 superior, el cual determina que en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, por lo que la autoridad judicial demandada debía considerar que la Ley 33 de 1985 es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales.
Para la Sala el principio de favorabilidad opera ante la coexistencia de normas vigentes frente a una situación de duda, mas no respecto de la aplicación de una postura interpretativa en particular de los operadores judiciales. 3.3.4. Argumentos nuevos expuestos en la impugnación En el escrito de impugnación el demandante advirtió que las autoridades judiciales demandadas no tuvieron en cuenta las disposiciones de la Ley 91 de 1989 relacionadas con los aportes al FOMAG, puesto que los docentes vinculados a dicho fondo antes del 27 de junio de 2003 aportan sobre todos los factores salariales pagados por nómina estatal.
Es decir, que en este asunto se exige el cumplimiento de la ley al docente cuando las autoridades administrativas son las obligadas a cumplirla. Además, señaló que el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Montería y la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba vulneraron el derecho a la igualdad respecto de otros docentes a los que en sus mismas condiciones se les ordenó la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Alegó, también, que si bien la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición para aquellas personas que a la entrada en vigencia de la misma tenía situaciones jurídicas consolidadas, de manera expresa en el artículo 279 se consignó que el régimen docente no estaba regulado por dicha normativa. Precisó que en caso de no haberse realizado la cotización al sistema sobre los factores salariales devengados, estos pueden ser deducidos de las sumas adeudadas y retornadas al sistema.
Frente a estos aspectos, la Sala debe precisar que son argumentos que no fueron alegados en la demanda presentada y resolverlos en esta instancia procesal implicaría la violación del derecho fundamental de contradicción de la parte demandada. Por todo lo anteriormente expuesto, se revocará parcialmente la sentencia del 9 de mayo de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el sentido de declarar improcedente el amparo solicitado en relación con el cargo de incongruencia de la sentencia y confirmar en lo demás, pues no se encuentran vulnerados los derechos fundamentales invocados ni configurados los defectos alegado por la parte actora en contra del Tribunal Administrativo de Córdoba - Sala Segunda de Decisión, que confirmó la sentencia que negó las pretensiones en primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Niégase la solicitud de desvinculación propuesta por el Ministerio de Educación Nacional, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Revocáse parcialmente la sentencia del 9 de mayo de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado para, en su lugar, declarar improcedente el amparo en relación con el cargo de incongruencia y, confírmase en lo demás, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] La acción de tutela se presentó el 12 de marzo de 2019 ante la Secretaría General de esta Corporación. [2] Folios 2 y 3 del expediente. [3] La Secretaría General notificó a la Previsora S.A. tal y como consta en el folio 90 del expediente. [4] Folios 88 a 93 del expediente. [5] Decisión notificada el 11 de junio de 2019 (folios 106 a 117 del expediente). [6] Recurso interpuesto el 13 de junio de 2019 y la notificación de la sentencia de primera instancia fue el 11 del mismo mes y año, por lo que se encuentra presentado en término. [7] Sala Plena del Consejo de Estado.
Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [8] El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [9] Ibídem. [10] Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000-2015-02342- 00(REV). Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro. [12] Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: (…) 5.
Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. (…)” [13] “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” [14] Ello sin perjuicio de la decisión del 28 de marzo de 2019, proferida por la plenaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expediente 15001-23-33-000-2003-00605 01, en la que se aplicó la excepción de inconstitucionalidad de cara al requisito que la ley consagra sobre la cuantía del proceso. [15] Ver entre otras, Consejo de Estado, sentencias del 13 de diciembre de 2018.
M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01; M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [16] Ver entre otros, radicados 11001-03-15-000-2019-00194-00 y 11001-03-15- 000-2018-04340-00 M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [17] M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901- 01. [18] M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00, postura que fue rectificada. [19] M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00. [20] “ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” [21] «ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes…» (Negrilla fuera del texto) [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 19 de febrero de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, rad. 2013-02690-01. [23] En el sentido que sólo se incluyen aquellos factores sobre los cuales se haya efectuado aporte o cotización.