ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / DEFECTO SUSTANTIVO - Improcedente / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS / FACTORES SALARIALES PARA DETERMINAR EL SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN - Aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social / APLICACIÓN DE SUBREGLA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - En uso de la autonomía judicial [L]as autoridades accionadas reconocieron expresamente la existencia del precedente del que se apartaron, esto es, el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), (…) De otra parte, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente” (…) explicaron, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartaron de esa decisión para, en su lugar, dar aplicación a los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema, esto es, las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 (…).
A juicio de la Sala, las autoridades judiciales accionadas no incurrieron un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, (…) pues (…) expusieron las razones por las que se apartaron de la aplicación de la misma, en ejercicio de su autonomía funcional. (…) En ese sentido, la Sala considera que el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no se configuró. (…).
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 4 DE 1992 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2014 - ARTÍCULO 365 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00581-01(AC) Actor: EVELIO GARCÍA VILLARRAGA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Corresponde a la Sala resolver la impugnación interpuesta por el accionante contra la sentencia proferida el 12 de marzo de 2019 por la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado, por medio de la cual se denegó el amparo solicitado.
I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda En escrito presentado el 8 de febrero de 2019[1], el señor Evelio García Villarraga, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y el Juzgado 16 Administrativo de Bogotá, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad.
Con base en lo anterior, la parte actora elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MÍNIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL del señor EVELIO GARCÍA VILLARRAGA.
“2. ORDENAR al JUZGADO DIECISÉIS (16) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN (sic) en amparo a los derechos enunciados, revocar la orden de condenar en costas a la parte demandante. “3. ORDENAR al JUZGADO DIECISÉIS (16) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN (sic) en amparo de los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 10 de agosto de 2018, que CONFIRMÓ la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro definitivo, es decir, desde el 01 de julio de 2008 hasta el 30 de junio de 2009”[2] (negrilla y subraya del original). 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Evelio García Villarraga demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo mediante el cual se le negó la reliquidación de su pensión y, como consecuencia, se le reliquidara con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
La demanda le correspondió por reparto al Juzgado 16 Administrativo de Bogotá, el que, mediante sentencia de 8 de febrero de 2018, denegó las pretensiones de la demanda y, además, resolvió “condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante correspondiente en un 4% del valor de las pretensiones de la demanda, fíjese por concepto de agencias en derecho la suma de un millón trescientos treinta y cuatro mil cuarenta y ocho pesos ($1’334.048)”.
A instancias del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por fallo de 10 de agosto de 2018, confirmó la decisión de primera instancia y condenó en costas y agencias en derecho en segunda instancia. 3.- Fundamentos de la acción En síntesis, la parte actora alegó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo, porque aplicaron indebidamente el artículo 188 del C.P.A.C.A., al condenar en costas al demandante “abandonando el criterio subjetivo para su imposición y adoptando uno objetivo”.
Agregó que se desconoció lo establecido en el artículo 365 de la Ley 1564 de 2014. Precisó que: “… para condenar en costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, por el contrario, se requiere la valoración por parte del juez de la conducta observada por ella en el proceso y, en el presente caso, tanto el demandante como su apoderado no realizaron conductas tendientes a dilatar el proceso ni actuaron de mala fe, razón por la cual no habría lugar a la condena en costas ordenada”.
De otra parte, mencionó que se configuró un defecto por desconocimiento del precedente, porque tanto el Juzgado 16 Administrativo de Bogotá como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, aplicaron las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU- 395 de 2017, es decir, desconociendo la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, lo que implicó la interpretación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Añadió que las autoridades accionadas no explicaron razonada y justificadamente las razones por las que se apartaron de la sentencia de unificación del Consejo de Estado. Aunado a lo anterior, la parte accionante citó algunos fallos de tutela[3] en los que esta Corporación consideró que las sentencias de la Corte Constitucional no son aplicables a casos como el presente, porque se trata de diferentes supuestos fácticos y jurídicos. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto del 12 de febrero de 2019, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y vinculó a la U.G.P.P. y a Colpensiones, como terceros interesados[4]. 4.2.- La U.G.P.P. solicitó que se le desvinculara de la presente acción de tutela.
Como fundamento de esa solicitud indicó que el accionante fue pensionado por Colpensiones y, por tanto, es esa entidad la que debe pronunciarse en el trámite de la presente acción de tutela[5]. 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, indicó que la acción de tutela era improcedente, porque no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, dado que lo que pretende la parte actora es promover una tercera instancia para insistir en el debate que ya fue resuelto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite en el que se hicieron efectivas las garantías fundamentales de la parte accionante.
Sin perjuicio de lo anterior, precisó que en la sentencia cuestionada no se configuró un defecto sustantivo, pues fue justamente atendiendo al contenido literal del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a la jurisprudencia unificada de la Corte Constitucional que se concluyó que el ingreso base de liquidación de la pensión del hoy accionante no hace parte del régimen de transición. Refirió que “si bien el accionante está cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia le permite que su derecho se liquide conforme a la norma anterior, para su caso las leyes 33 y 62 de 1985, pero solo en los aspectos relacionados con la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, debiendo aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 ibídem y el Decreto 1158 de 1994, para efectos de la conformación del ingreso base de liquidación y en todo caso, frente a los factores de orden legal sobre los cuales realizó aportes a pensión”.
De otra parte, adujo que no se incurrió en un defecto sustantivo, pues la fijación de costas procesales se ajustó a lo establecido en los artículos 188 del C.P.A.C.A. y 365 del Código General del Proceso. Dijo que, contrario a lo afirmado por el accionante, la fijación de las costas procesales es un factor objetivo. Que precisamente esa es la diferencia del Decreto 01 de 1984 en el que sí se exigía la verificación de la conducta de las partes para su imposición y la Ley 1437 de 2011 en la que solo se requiere que exista una parte vencida en el proceso.
Finalmente, sostuvo que no se configuró un defecto por desconocimiento del precedente, por cuanto en la sentencia cuestiona se explicó de manera lógica y razonada el porqué se adoptaba la tesis expuesta por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, acogidas en la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018[6]. 4.4.- Colpensiones solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela, por considerar que no se vulneraron los derechos fundamentales del accionante, habida cuenta de que las autoridades accionadas no incurrieron en los defectos alegados.
Resaltó que “… coadyuva la decisión asumida por las dos instancias y solicita se niegue la tutela, pues como lo indican para la conformación del IBL que reclama el accionante de conformidad con las leyes 33 y 62 de 1985, esta no lo cobijan, teniendo en cuenta que en lo relacionado con la liquidación de las pensiones de vejez cumple con los requisitos para la aplicación de la Ley 71 de 1988 por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en ese sentido como se explicó en los antecedentes, Colpensiones accedió en su momento a la reliquidación de la mesada pensional de acuerdo a lo establecido en la Ley 71 de 1988”[7]. 4.5.
El Juzgado 16 Administrativo de Bogotá guardó silencio. 5.- La sentencia de primera instancia[8] Mediante sentencia del 12 de marzo de 2019[9], la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado por la parte accionante, al considerar que no se configuró el defecto de desconocimiento del precedente alegado en la demanda de tutela.
Puntualmente indicó (trascripción literal): “… se advierte que en la determinación del Ingreso Base de Liquidación de los beneficiarios del régimen de transición fijado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no existía una posición pacífica de discusión al respecto entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, hasta el momento en el que el primero de los mencionados emitió la de 28 de agosto de 2018 que avaló la tesis de la Corte Constitucional, por lo cual no era posible afirmar que hubiera un precedente consolidado que se adecuara al criterio asumido por las altas cortes; de tal manera, en atención a que en el caso concreto, a través de la sentencia de 10 de agosto de 2018, la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca adoptó la posición asumida por la Corte Constitucional para negar la reliquidación de la pensión por considerar que este debe estar conformado con inclusión del 75% de los factores salariales sobre los que hizo cotizaciones durante los últimos 10 años de servicios y que se encuentran contemplados en el Decreto 1158 de 1994, tal posición asumida por la corporación judicial accionada resulta válida a la luz del principio de independencia y autonomía judicial que reviste a los jueces de la República.
“Como se observa, la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca adoptó su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta, respecto de incluir en la reliquidación pensional solamente aquellos factores debidamente percibidos durante los últimos 10 años de servicios del trabajador e incluidos en el Decreto 1158 de 1994, y que de ellos, se hubieren realizado los respectivos aportes, de acuerdo a los criterios fijados por la Corte Constitucional.
“Análisis y valoración normativa que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.
“Por otra parte, se observa que la subsección E de la sección segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca reconoció la existencia de pronunciamientos del Consejo de Estado que podrían resultar favorables a las pretensiones del demandante, como lo es la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, que reconoció el derecho a incluirse en las liquidaciones pensionales la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios, sin embargo, argumentó por qué no acogía los mismos y reitera su posición de acoger el criterio que al respecto adoptó la Corte Constitucional, situación que hace concluir que no había un precedente ni una línea pacifica frente a esta controversia entre las altas Cortes, en tanto la sentencia de unificación no se había proferido.
“Por ello, es oportuno afirmar que el juez contencioso-administrativo cuando conoce de una actuación como la que ha sido censurada en este reclamo constitucional, ejerce su función como parte integrante de una de las jurisdicciones reconocidas en la Constitución Política. De ello, se sigue que la autoridad judicial que desarrolla una competencia constitucional no puede ser desplazada por el juez del recurso de amparo, pues uno de los pilares esenciales del Estado Social de Derecho está constituido por el principio de separación de poderes y la estricta observancia de las competencias que la Constitución y la Ley entregan a cada funcionario, a la luz de los artículos 6º y 121 de la Carta.
Así mismo, debe precisarse que la acción de tutela no puede ser utilizada como mecanismo para unificar jurisprudencia, en la medida en que para tal fin el ordenamiento jurídico ha dispuesto otros medios de defensa judicial. “(…). “Así las cosas, en el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegítima, de tal forma que la providencia acusada no adolece del defecto por desconocimiento del precedente, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo (…)” (negrilla del original). 6.- La impugnación El actor impugnó el fallo de primera instancia, para cuyo efecto insistió en que se incurrió en un defecto por desconocimiento del precedente del Consejo de Estado respecto de los factores salariales que deben incluirse en el IBL para liquidar las pensiones de jubilación, lo que, según su juicio, implicó una indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 y de la Ley 33 de 1985.
Afirmó que las sentencias de la Corte Constitucional en las que se fundamentaron las decisiones cuestionadas no resultan aplicables a su caso, al que, por el contrario, sí debe aplicarse la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación de 4 de agosto de 2010, “ya que con ello se materializa de manera efectiva e integral el derecho a la igualdad que debe garantizarse en toda la nación, por cuanto desde que se profirió la sentencia en mención, la liquidación de los empleados públicos se ha realizado bajo las premisas que el Consejo de Estado determinó”.
Reiteró que, en algunos fallos de tutela, esta Corporación ha establecido que las sentencias de la Corte Constitucional no son aplicables a casos como el presente, porque se trata de diferentes supuestos fácticos y jurídicos[10]. II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[11].
Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[12].
Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[13]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.
A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[14]. 2.- El caso concreto El señor Evelio García Villarraga alegó que el Juzgado 16 Administrativo Oral de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, incurrieron en un defecto sustantivo y en un defecto por desconocimiento del precedente.
Por tanto, la Sala procederá a realizar el estudio del cumplimiento de los presupuestos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y de la configuración de estos defectos –en caso de que sea pertinente–, de manera separada. - Defecto sustantivo La parte accionante planteó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto sustantivo, porque aplicaron indebidamente el artículo 188 del C.P.A.C.A. y el artículo 365 del Código General del Proceso, habida cuenta de que, al condenar en costas al demandante, abandonaron el criterio subjetivo para adoptar uno objetivo.
En razón de lo anterior, se solicitó “revocar la orden de condenar en costas a la parte demandante”. Pues bien, se observa que pese a que se alegó la configuración de un defecto sustantivo, la inconformidad de la parte actora tiene un sustrato netamente económico, pues lo que pretende es que se revoque la condena en costas que se le impuso, tanto en primera como en segunda instancia, situación que, a juicio de la Sala, desdibuja el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, tal como lo ha sostenido esta Corporación (trascripción literal): “Por otra parte, el alegato de la actora respecto de que el tribunal demandado incurrió en desconocimiento del precedente horizontal porque en otros casos se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida, para la Sala, carece de relevancia constitucional.
Aunque la demandante pretenda darle el cariz de vicio o defecto, es evidente que se encuentra inconforme con la decisión de la autoridad judicial demandada de condenarlo en costas. En últimas, esa inconformidad tiene un móvil económico, pues, como se sabe, la condena en costas procesales implica el reconocimiento a favor de la parte contraria de los gastos en que incurrió para impulsar el proceso (expensas) y de los honorarios de abogado (agencias en derecho).
“En suma, lo que pretende la actora al invocar el desconocimiento del precedente, como causal de prosperidad de la tutela contra providencias judiciales, es que se la releve de pagar los gastos derivados de la condena en costas que le impuso el tribunal demandado por haber sido vencida en el proceso que promovió, circunstancia que, a todas luces, no comporta la vulneración de ningún derecho fundamental y, por ende, escapa al ámbito de protección del juez de tutela”[15].
De conformidad con lo anterior, se declarará la improcedencia de la acción de tutela respecto del defecto sustantivo alegado por el señor Evelio García Villarraga, por el incumplimiento del requisito de la relevancia constitucional. - Defecto por desconocimiento del precedente El accionante plantea que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto por desconocimiento del precedente porque aplicaron indebidamente las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y desconocieron la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que la liquidación de pensiones bajo el régimen de la Ley 33 de 1985 debía hacerse sobre el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Así las cosas, la Sala realizará un análisis conjunto del tema, a partir de los presupuestos del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, el que, como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se configura cuando una autoridad judicial “se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical– sin justificación suficiente”[16] (se destaca).
Lo anterior, habida cuenta de que, tal y como lo ha explicado esa alta corporación, una autoridad judicial puede apartarse de la regla de decisión contenida en un caso anterior cuando cumpla dos requisitos. El primero, que haga referencia expresa al precedente que abandona (principio de trasparencia) y, el segundo, que explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que debe apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente).
Pues bien, se tiene que en la sentencia del 8 de febrero de 2018, el Juzgado 16 Administrativo de Bogotá denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, al considerar que “… el ingreso base de liquidación de las personas beneficiadas con el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, como es el caso del señor Evelio García Villarraga debe ser liquidado conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de los salarios devengados que sirvieron de base para los aportes durante los últimos 10 años de servicio o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, pues con el régimen de transición consagrado en la citada ley el legislador no quiso mantener la aplicación en su totalidad de la normativa que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella”.
En esa providencia, el a quo precisó (trascripción literal): “… si bien este Despacho en anteriores casos similares al presente venía acogiendo la tesis del Consejo de Estado de aplicar en forma integral el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por considerar aplicable el inciso segundo de dicha norma, para lo cual se apoyaba en el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, lo cierto es que se modifica dicho criterio conforme a lo interpretado por la Corte Constitucional en las referidas sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y recientemente SU-395 de 2017, las cuales se hacen obligatorias para esta dependencia judicial, pues de lo contrario, no sólo se desconocerían las órdenes impartidas a los jueces por dicho órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, sino la constitucionalización que ha revestido el derecho Colombiano desde el año 1991 y la naturaleza superior que ostenta dicha Corporación como intérprete autorizado de la Constitución”.
Mediante fallo del 10 de agosto de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, confirmó la decisión de primera instancia. Como fundamento de lo anterior, señaló (trascripción literal): “… se advierte que en esta providencia la Sala mayoritaria en virtud de lo dispuesto en el artículo 103 del CPACA acoge el criterio interpretativo que supera al que trata, del cual se había apartado el magistrado sustanciador, haciendo propia la interpretación fijada por la Corte Constitucional en las sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015, 427 de 2016 y 395 de 2017, así como la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, sentencia SL-0572018 (63895) de 24 de enero de 2018, por las siguientes razones: “(…).
“Hasta la fecha de expedición de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, el criterio que imperaba al interior del Consejo de Estado era que el IBL no hacía parte del régimen de transición y que en todo caso las pensiones siempre se liquidaban considerando los factores sobre los cuales se efectuaron los aportes a pensión, posición que hasta ese entonces, concordaba con la asumida por la Corte Constitucional y el Consejo Suprema de Justicia; sin embargo, a partir de la posición unificada, se tiene la tesis de la integralidad de los regímenes de transición frente a la determinación del IBL, es decir, que este aspecto también hace parte del régimen de transición por lo que debe aplicarse la norma anterior, y que las pensiones se liquidan con todos los factores salariales devengados en la última anualidad laborada, debido a que los que enlista la norma no tiene carácter taxativo sino enunciativo, independientemente si sobre todos ellos realizó los respectivos aportes a pensión, debiendo el ente de previsión al momento de liquidar la condena, descontar las sumas a que haya lugar.
“(…). “En la sentencia C-258 de 2013, pese a que analizaba el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, fijó los parámetros de interpretación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, especialmente en cuanto al modo de calcular el IBL para los beneficiarios del tránsito de legislación, subregla que luego hizo extensiva en la SU-230 de 2015, reiterada en la SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, consistente en que el ingreso base de liquidación no es un aspecto sujeto a transición, por lo tanto, a los beneficiarios del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, se les calcula el Ingreso Base de Liquidación con el Promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio.
“En la sentencia SU-395 de 2017 la Alta Corporación revocó varios pronunciamientos de la jurisdicción contenciosa administrativa, entre ellos, algunos del Consejo de Estado, al haber incurrido en un defecto sustantivo por desconocimiento del texto legal al otorgarle al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 un alcance no previsto por el legislador, además de violar en forma directa la Constitución. “(…).
“De acuerdo con lo anterior, la Sala Mayoritaria prohíja la posición unificada y reiterada de la Corte Constitucional, por ser la que más se acompasa con el ordenamiento jurídico, en tanto que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es claro y no es plausible de varias interpretaciones, en lo que al ingreso base de liquidación se refiere, pues el Legislador no previó expresamente que este hiciera parte del régimen de transición. “En punto a lo anterior, es viable la existencia de interpretaciones disímiles sobre el IBL en el régimen de transición de la Ley 100-93, esto es, la dada por el Consejo de Estado de un lado y, la sostenida por la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia, de otra parte; por ende, la Sala Considera que la interpretación que sobre el aspecto central puesto de presente dada por la Corte Constitucional al realizar el control de constitucionalidad abstracto, control consagrado expresamente por la Constitución Política y ejercido por la propia Corte Constitucional en las sentencias a las que se ha hecho relación previamente sobre la interpretación del art. 36 de la Ley 100 de 1993, debe ser la que debe guiar la decisión de tomar en el presente, por lo que se reconoce y acepta que tales decisiones se convierten en precedente obligatorio, no simplemente vinculante, dado su carácter erga omnes, por lo cual, se cambia de precedente sobre el punto indicado, para aplicar el precedente constitucional relacionado en la presente decisión”.
Del contenido de las anteriores providencias, se desprende que en ellas, tal como señaló la Sección Segunda del Consejo de Estado –especializada en la materia– no se incurrió en el defecto alegado por la accionante, dado que si bien es cierto que en esos fallos las autoridades judiciales accionadas se apartaron de lo decidido en anteriores oportunidades por el Consejo de Estado, también lo es que cumplieron los dos requisitos exigidos por la Corte Constitucional para ello –principio de trasparencia y principio de razón suficiente–.
En efecto, las autoridades accionadas reconocieron expresamente la existencia del precedente del que se apartaron, esto es, el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (expediente 0112-09), según el cual los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 (modificada por la Ley 62 de 1985), no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización. De otra parte, en cumplimiento del principio de la “razón suficiente”, tanto el Juzgado 16 Administrativo de Bogotá como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, explicaron, de manera clara, suficiente y razonada, los motivos por los que se apartaron de esa decisión para, en su lugar, dar aplicación a los pronunciamientos de la Corte Constitucional sobre el tema, esto es, las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 Estas razones se circunscriben al hecho de que dichas decisiones fueron proferidas por la Corte Constitucional, corporación que, en virtud de los artículos 230 y 241 de la Constitución Política “… es la autorizada para interpretar la Constitución” y, además, que la interpretación que esta hizo sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se definió “al realizar el control constitucional abstracto, control expresamente consagrado por la Constitución Política y ejercido por la propia Corte Constitucional”.
En definitiva, a juicio de la Sala, las autoridades judiciales accionadas no incurrieron un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, porque cumplieron con los presupuestos necesarios para apartarse de la decisión dictada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, pues, se reitera, reconocieron expresamente la existencia de ese pronunciamiento y, además, expusieron las razones por las que se apartaron de la aplicación de la misma, en ejercicio de su autonomía funcional.
Cabe señalar que la Corte Constitucional[17], al analizar un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala, estableció (transcripción literal): “Sobre las anteriores consideraciones la Sala estima que el fallo proferido el 28 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión Oral, no incurrió en los defectos alegados teniendo en cuenta que: “Como ya se dijo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha interpretado el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el sentido que el régimen de transición establecido por el legislador protege en primer lugar, el acceso a la pensión manteniendo los requisitos de la legislación anterior en lo que atañe a edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto, entendiendo este último como el porcentaje aplicable al Ingreso Base de Cotización, ‘como los factores salariales no determinan el monto de la pensión sino parte de la base de la liquidación de la misma, éstos serán los señalados en la normativa actual, en este caso por el Decreto 1158 de 1994’[18].
Aunado a lo anterior, el Acto legislativo 01 de 2005 introdujo la regla ya consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que señala que ‘Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones’. “Además, señaló la jurisprudencia ya anotada que al no ser el IBL un elemento de la transición deben observarse las reglas que sobre él señale el régimen general de pensiones, es decir, para liquidarse debe tomarse en cuenta el promedio devengado en los diez (10) últimos años.
“De acuerdo con lo anterior, la sentencia de segunda instancia proferida en un primer momento el 28 de abril de 2017, por el Tribunal Administrativo de Nariño se encuentra ajustada a derecho, y consecuente con la normativa actual referente al régimen de transición, y lo señalado por la Corte Constitucional (Sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-426 de 2016, reiteradas de manera reciente en las sentencias SU-631 de 2017, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018) en cuanto al Ingreso Base de Liquidación, apartándose de manera sustentada del precedente del Consejo de Estado y prefiriendo la interpretación dada por la Corte Constitucional, concluyendo que la pensión de jubilación del actor debe liquidarse con el 75% del promedio de las asignaciones sobre las cuales se hicieron aportes al sistema de seguridad social recibidas en los diez (10) años anteriores al retiro efectivo del servicio.
“Por lo anterior, habrá de ser revocada la decisión de tutela proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, y se confirmará la sentencia de primera instancia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió negar la solicitud de amparo por no encontrar un yerro en la sentencia atacada” (destaca la Subsección).
En ese sentido, la Sala considera que el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no se configuró. A lo anterior se adiciona la consideración, no menos significativa, de que en realidad la parte accionante, por vía de la acción de tutela, ha pretendido es que se revise el proceso, en sus aspectos fáticos, probatorios y jurídicos, por no estar de acuerdo con las sentencias de instancia, queriendo hacer de esta actuación una tercera instancia, al punto que aquí ha continuado invocando aquellos temas que en su momento propuso mediante el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, aspecto que, si bien resulta suficiente para desestimar –por improcedente– la petición de amparo, lo cierto es que frente a estos casos la Subsección A ya ha fijado una postura de fondo que deniega el amparo solicitado sobre la base de la inexistencia de un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, de modo que en este caso se opta por privilegiar esta última postura.
En definitiva, la Sala modificará el fallo de primera instancia para en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela de la referencia respecto de la configuración del defecto sustantivo y negar el amparo solicitado por el defecto por desconocimiento del precedente, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 12 de marzo de 2019, por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, la cual quedará así: “DECLARAR improcedente la acción de tutela de la referencia respecto de la configuración del defecto sustantivo y NEGAR el amparo solicitado por defecto por desconocimiento del precedente, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia”.
SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.
TERCERO: DEVOLVER al Tribunal de origen el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho remitido a esta actuación en calidad de préstamo.
CUARTO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folio 43 del cuaderno principal. [3] Sentencias del 8, el 28 de junio y el 12 de julio de 2018 dictadas por la Sección Primera del Consejo de Estado (radicados 2017-03477, 2018-00680 y 2018-01135). [4] Folio 68 del cuaderno principal. [5] Folios 106 a 111 del cuaderno principal. [6] Folios 120 a 123 del cuaderno principal. [7] Folios 148 a 150 del cuaderno principal. [8] Si bien el accionante alegó un defecto sustantivo por la fijación de costas y agencias en derecho y un defecto por desconocimiento del precedente por desconocerse la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la forma de establecer el IBL para los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que el a quo solo se pronunció respecto de la configuración del segundo defecto. [9] Folios 151 a 163 del cuaderno principal. [10] Folios 164 a 185 del cuaderno principal. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.
No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.
Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de julio de 2015, expediente No. 11001-03-15-000- 2014-03538-01, C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. [16] Sentencia T-364 de 2017. [17] Sentencia T–328 del 13 de agosto de 2018. [18] Original de la cita: “Corte Constitucional, sentencia SU-395 de 2017 (MP Luis Guillermo Guerrero Pérez)”.