ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / REUBICACIÓN DE TRABAJADOR AFORADO – No se demostró que el tutelante se encuentre amparado por fuero sindical [N]o se infiere que los traslados del accionante, hubiesen ocurrido por razones distintas a las necesidades del servicio, consistentes en el cabal funcionamiento de la administración de justicia, o que conllevaran una clara desmejora en sus condiciones de trabajo, o que afectaran de forma grave y directa sus derechos fundamentales o los de su núcleo familiar.
(…) Las necesidades del servicio que sirvieron de fundamento a la decisión fueron explicadas por la Fiscalía General de la Nación al contestar la demanda de amparo en donde se alegó que el traslado del accionante al Guaviare se sustentó en la necesidad de fortalecer el servicio que presta la administración de justicia en esa región en donde se concentran con más fuerza los efectos del post conflicto que afecta al país, argumento que resulta razonable y en modo alguno puede calificarse de lesivo de los derechos fundamentales del tutelante, lo que descarta la arbitrariedad del traslado, fundamenta razonablemente el argumento de la necesidad del servicio alegado como sustento de la decisión, no conlleva una desmejora en las condiciones laborales del actor, y en el plenario no se acredita que se hubiesen afectados los derechos fundamentales de su núcleo familiar.
(…) Bajo tales razonamientos, en principio, no puede avalarse el argumento del actor consistente en que ha sido víctima de acoso laboral como consecuencia de los seguidos traslados de que ha sido objeto, entre los cuales figura uno solicitado de manera expresa por él mismo. Además, no puede entenderse conculcado su derecho al mínimo vital y el de su familia porque en el plenario no obra elemento de juicio que acredite que no viene recibiendo su salario.
Tampoco se demuestra, como ya se indicó, la afectación de los derechos fundamentales de sus familiares o las personas a su cargo como consecuencia de los traslados de que ha sido objeto. Todo ello descarta los argumentos expuestos en su escrito de impugnación y permiten a la Sala confirmar el fallo de tutela impugnado que negó el amparo constitucional solicitado, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 1 - ARTÍCULO 29 – ARTÍCULO 39 - CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 25000-23-42-000-2019-00800-01(AC) Actor: VÍCTOR ALBERTO BRAVO OBANDO Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN La Sala decide la impugnación presentada por el señor Víctor Alberto Bravo Obando en contra de la sentencia de 31 de mayo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[1], que negó el amparo de los derechos fundamentales a la libertad de asociación sindical, al trabajo en condiciones de dignidad, y al debido proceso, que el accionante estima vulnerados.
I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Víctor Alberto Bravo Obando solicitó el amparo de sus derechos fundamentales a la libertad de asociación sindical, al trabajo en condiciones de dignidad y al debido proceso, cuya vulneración se la atribuyó a la Resolución 1-0043 de 6 de febrero de 2019, proferida por la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se reubicó en la Dirección Seccional del Guaviare el empleo que desempeñaba en la Dirección Seccional de Bogotá. II.
HECHOS De conformidad con lo dispuesto en la demanda de amparo, los hechos que fundamentan su solicitud se contraen, en síntesis, a lo siguiente: El señor Víctor Alberto Bravo Obando ingresó al servicio de la Fiscalía General de la Nación el 9 de abril de 1997 en el cargo de Técnico Investigador II y en la actualidad tiene la condición de pre-pensionado.
Durante los años de servicio público ha recibido felicitaciones y condecoraciones por su desempeño laboral. Dadas sus concepciones sociales y su sentimiento de lucha por las reivindicaciones laborales, se vinculó a la Asociación Nacional de Funcionarios y Empleados de la Rama Judicial – Asonal Judicial, en la que ha permanecido por espacio de 20 años y fungió como vocal suplente de la Directiva Nacional desde el 27 de octubre de 2018 hasta el 24 de enero de 2019, por lo que fue destinatario del fuero sindical en los términos previstos en el artículo 407, numeral 2 del Código Sustantivo del Trabajo.
A raíz de su participación sindical ha presentado las siguientes novedades administrativas: i) Mediante Resolución 1-0324 de 10 de agosto de 2018 fue trasladado de la Seccional Tolima a la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico de Investigación en el Bunker de la Fiscalía de Bogotá; ii) Mediante Resolución 1-0399 de 27 de septiembre de 2018 fue trasladado de la Dirección Nacional del CTI del Bunker de la Fiscalía de Bogotá, a la Dirección Seccional Bogotá – Sección de Policía Judicial; y iii) Mediante Resolución 1-0043 de 6 de febrero de 2019 fue trasladado de la Dirección del CTI Seccional Bogotá a la Dirección del CTI Seccional Guaviare.
Todas esas resoluciones fueron suscritas por la Vice Fiscal General de la Nación María Paulina Rivero Dueñas. En contra de la Resolución 1-0043 de 6 de febrero de 2019 interpuso los recursos de reposición y en subsidio apelación que fueron desatados por la Vice Fiscal María Paulina Rivero Dueñas, mediante Resolución 1-0158 de 27 de marzo de 2019, confirmándolos y negando la alzada por improcedente, argumentando razones de delegación del Fiscal General de la Nación respecto de los actos de traslado.
El día 13 de marzo de 2019, presentó queja por el acoso laboral del que ha sido sujeto desde el 27 de septiembre de 2018 por parte de los Directivos de la Fiscalía General de la Nación ahora tutelados. En criterio del accionante las resoluciones de traslado mencionadas anteriormente, lejos de materializar una mejora del servicio de conformidad con la naturaleza flexible de la planta global de la Fiscalía General de la Nación, constituyen manifestaciones de retaliación por su lucha sindical.
Aseguró que al formar parte de Asonal Judicial como miembro y vocero de la Directiva Nacional, se encontraba en el « […] ojo del huracán […] » debido a que sus intervenciones y la logística y el desarrollo de la lucha sindical encarnaban malestar y desazón a los directivos de la Fiscalía, pese a que ellos también se han beneficiado de las conquistas laborales conseguidas por dicha organización. Planteó que con su traslado a un sitio de difícil acceso, las Directivas de la Fiscalía General de la Nación pretenden enervar su derecho al ejercicio sindical, alejándolo de tales actividades y de su familia, para desanimarlo en razón a que debido a sus 62 años de edad le costaría trabajo desplazarse a Bogotá a fin de adelantarlas.
Alegó que al disponer su traslado el 6 de febrero de 2019, mediante Resolución 1-0043, la Fiscalía General de la Nación desconoció arbitrariamente el fuero sindical que lo cobijaba hasta el 26 de abril de ese mismo año, de conformidad con lo previsto en el artículo 407 numeral 2 del Código Sustantivo del Trabajo. Sostuvo que sus constantes traslados encajan en la modalidad de persecución laboral descrita en el artículo 2 de la Ley 1010 de 2006, en tanto tienen la intención de lograr la desmotivación laboral e inducirlo a renunciar, ejerciendo su nominador un claro abuso del poder por cuanto tiene la obligación de solicitar permiso al juez laboral para trasladar a un trabajador aforado, de conformidad con lo previsto en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo.
III. LAS PRETENSIONES La parte actora expresó en su demanda lo siguiente: « […] formulo acción de tutela contra el FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN (o quien haga sus veces), a fin de que se ordene dentro de un plazo prudencial perentorio, en amparo de mis derechos constitucionales fundamentales de libertad de asociación sindical, al trabajo en condiciones de dignidad y al debido proceso y a todos los que Ud. encuentre vulnerados, revocar mi traslado como trabajador aforado […] » IV.
TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 21 de mayo de 2019, el Magistrado[2] ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Sub-sección A, admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Fiscal General de la Nación, a quien solicitó rendir el informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. V. INTERVENCIONES El Director Ejecutivo de la Fiscalía General de la Nación, señor José Tobías Betancourt Ladino, contestó la acción de tutela, manifestó que no había vulnerado ninguno de los derechos fundamentales alegados por el accionante, planteó la improcedencia de la acción de tutela y solicitó que se decidieran desfavorablemente las pretensiones de la demanda.
Expuso que cuando la directiva sindical se componga de más de cinco (5) principales y más de cinco (5) suplentes, el fuero solo se extiende a los cinco (5) primeros principales y a los cinco (5) primeros suplentes que figuren en la lista que el sindicato pase al empleador. De conformidad con tal directriz argumentó que en atención a que el accionante funge como vocero suplente ubicado en la casilla 30 de la lista de conformación de la Junta Directiva de Asonal Judicial, no lo cobija la protección del fuero sindical, razón por la cual el movimiento de personal ordenado mediante Resolución 1-00043 de 6 de febrero de 2019, no tiene vocación de vulnerar el derecho de asociación del tutelante, máxime cuando puede ejercer su actividad sindical en el Departamento del Guaviare.
Puso de presente que la Fiscalía General de la Nación es respetuosa del derecho de asociación sindical y de las libertades sindicales y que no es posible predicar que con el movimiento de personal, el cual tiene por objeto garantizar la prestación del servicio en el Departamento del Guaviare, se transgreda el referido derecho. Respecto de la Resolución 1-0324 de 10 de agosto de 2018, que reubicó el cargo que ocupaba el actor de la Dirección Seccional del Tolima a la Dirección del Cuerpo Técnico de Investigación del CTI (Bunker de la Fiscalía), precisó que se expidió a petición del accionante, por lo que no se fundamentó en la voluntad de la administración. Informó que la Resolución 1-0399 de 27 de septiembre de 2018, se expidió con fundamento en las necesidades del servicio presentadas en la Sección de Policía Judicial de la Dirección Seccional Bogotá, con la cual se reubicaron dieciséis cargos, entre ellos el ocupado por el accionante, de la Dirección del Cuerpo Técnico de Investigación CTI a la mencionada dependencia, movimiento de personal que no fue controvertido por la parte interesada.
Explicó que la reubicación a la Seccional del Guaviare, ordenada mediante Resolución 1-0043 de 6 de febrero de 2019, obedeció a estrictas necesidades del servicio, consistentes en la máxima eficiencia del recurso humano de la institución, el aporte a la consolidación territorial necesaria en la etapa del postconflicto a través de una mejor y mayor cobertura del servicio de justicia, por lo que de ninguna manera obedece a situaciones particulares, ni mucho menos se realizó con el ánimo de causarle perjuicio al accionante, prueba de lo cual es que en el mismo acto administrativo fueron reubicados otros cargos a diferentes Direcciones Seccionales.
Además, puso de presente que mediante radicado 2018-2000005103 de 2 de octubre de 2018 el accionante había solicitado, entre otras cosas, su traslado a las Seccionales del Meta, Risaralda o Quindío, lo que demuestra su posibilidad de trasladarse a cualquier parte del territorio nacional. Expuso que el trámite de acoso laboral es un proceso independiente al movimiento de personal ordenado en la Resolución 1-00043 de 6 de febrero de 2019, pues si bien es cierto que la queja interpuesta versa sobre la reubicación con destino a la Dirección Seccional Guaviare, la realidad es que no desvirtúa su presunción de legalidad como tampoco su ejecutoriedad.
Resaltó que la acción de tutela no viene instituida para controvertir la legalidad de la Resolución 1-00043 de 6 de febrero de 2019, menos aun cuando el interesado no aportó prueba sumaria de las razones que pretende hacer valer para desvirtuar la legalidad del movimiento de personal. Explicó que el tutelante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para hacer valer sus reparos en contra de la resolución antes mencionada, en ejercicio del cual tiene la posibilidad de solicitar, incluso antes de que sea notificado el auto admisorio de la demanda, que se decreten las medidas cautelares necesarias para efectos de proteger y de garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Planteó que la Resolución 1-0043 de 6 de febrero de 2019, no constituye una causa suficiente para afectar en forma irremediable algún derecho fundamental, por cuanto no se cuenta con algún mínimo de evidencia fáctica que permita concluir que se configura la amenaza o vulneración alegada, más aún cuando el interesado puede solicitar en el curso del proceso contencioso administrativo las medidas cautelares que considere pertinentes, frente a lo cual corresponderá al juez competente determinar si suspende o no los efectos de la reubicación por estar en riesgo algún derecho de manera irremediable.
Por lo expuesto concluyó que el presente asunto no se satisface el requisito de subsidiariedad, en razón a lo cual la acción de tutela bajo estudio resulta improcedente. VI. EL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia proferida el31 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, resolvió lo siguiente: « […] Negar la acción de tutela interpuesta por el señor Víctor Alberto Bravo Obando contra la Fiscalía General de la Nación […] » Planteó que el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir la Resolución 10043 de 6 de febrero de 2019, por medio de la cual se reubican unos empleos en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación. Sin embargo precisó que mediante sentencia T-528 de 15 de agosto de 2017 la Corte Constitucional analizó un caso similar al presente en el que precisó los requisitos para revocar una orden de traslado.
Resaltó que la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación es global y flexible, en virtud de lo cual el Fiscal General de la Nación está facultado para reubicar al personal y distribuir los empleos en la áreas que se requieran de acuerdo con las necesidades del servicio. Puso de presente que el artículo 406, literal e, del Código Sustantivo del Trabajo, dispone que están amparados por el fuero sindical « […] c) los miembros de la junta directiva y subdirectores de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente.
Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más […]». Explicó que dicha norma no resulta aplicable al caso concreto bajo estudio porque el señor Víctor Alberto Bravo Obando fue designado en la Asociación Nacional de Funcionarios y Empleados de la Rama Judicial – Asonal Judicial, en el cargo de vocal suplente ubicado en la casilla 30 de la lista.
Por tanto, no se encuentra amparado por el fuero sindical. Con fundamento en lo anterior concluyó que: « […] Del material probatorio obrante en el expediente, encuentra la Sala que la decisión de la Fiscalía General de la Nación, de trasladar al señor Víctor Alberto Bravo Obando del cargo que ocupa actualmente como Técnico Investigador II en la Dirección Seccional Bogotá a la de Técnico Investigador II en la Dirección Seccional Guaviare, se ajusta dentro de los límites de razonabilidad y exigencias para el desarrollo de un traslado laboral –ius variandi- establecidos por la H. Corte Constitucional, como quiera que las funciones serán de la misma naturaleza a las desempeñadas en la Seccional Bogotá y del mismo nivel jerárquico.
Además, el acto administrativo donde se resuelve la reubicación de empleos no solo involucra a la parte demandante sino a muchos más servidores de la Fiscalía General de la Nación. Por lo expuesto se colige que el acto administrativo que ordenó el traslado del accionante no fue arbitrario, dado que no se desmejoró su situación laboral, no se vulneró los derechos fundamentales del trabajador, como tampoco se probó la existencia de acoso laboral […]».
La magistrada Carmen Alicia Rengifo Sanguino salvó el voto por cuanto: i) las Resoluciones 043 de 6 de febrero de 2019 y 158 de 27 de marzo de 2019 están sustentadas en las facultades que la ley le otorga al Fiscal de distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de una planta global y flexible, no obstante se omite expresar cuál es la necesidad del servicio que lleva a la administración a tomar tal determinación; y ii) le llama la atención el hecho de que en los últimos seis meses la Fiscalía General de la Nación haya trasladado al accionante en tres oportunidades, destacándose que la primera fue del departamento del Tolima a Bogotá y la tercera de Bogotá al Guaviare, circunstancia que necesariamente genera una afectación negativa a las condiciones laborales y personales del trabajador.
VII. LA IMPUGNACIÓN El accionante, señor Víctor Alberto Bravo Obando, impugnó el fallo de tutela de primera instancia, para que fuera revocado y en su lugar se concediera el amparo solicitado. Planteó que la sentencia recurrida: « […] a. Dio por demostrado, sin estarlo, que la Fiscalía General de la Nación realizó injustamente la planta de personal realizando unos traslados. b. Dio por demostrado, sin estarlo, que la entidad accionada sin razones válidas o motivación y necesidad del servicio al empleado demandante, la prestación de sus funciones en un lugar distinto o en el lugares diversos de aquel para el cual se le nombró. c. No dio por demostrado, estándolo, que el empleador demandado ha ejercido acoso laboral en el entendido de que en menos de seis meses me ha trasladado en tres oportunidades […] ».
También alegó que la sentencia recurrida resulta violatoria de la ley sustancial por vía directa, por interpretación errónea del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con los artículos 59-1, 62 literal b) numerales 7 y 8, 64 y 65 del mismo código. Expuso que interpuso la acción de tutela, como mecanismo transitorio para evitar el perjuicio irremediable que se estaba generando por la afectación de su mínimo vital y el de su familia, y el derecho a la estabilidad laboral.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada por el accionante, señor Víctor Alberto Bravo Obando, en contra de la sentencia de 31 de mayo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991[3], en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015[4], modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017[5].
VIII.2. Problema Jurídico De acuerdo a la situación fáctica planteada y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela en segunda instancia verificar si el fallo impugnado carece de fundamento[6], la Sala debe establecer: a) Si la acción de tutela cumple los presupuestos generales para la procedibilidad del amparo y sólo en el caso en que se acrediten tales presupuestos examinará: b) Si la Fiscalía General de la Nación le vulneró al accionante, señor Víctor Alberto Bravo Obando, los derechos fundamentales a la libertad de asociación sindical, al trabajo en condiciones de dignidad y al debido proceso, con ocasión de la expedición de la Resolución 1-0043 de 6 de febrero de 2019, por medio de la cual se reubicó en la Dirección Seccional del Guaviare, el empleo que desempeñaba en la Dirección Seccional de Bogotá. De manera previa la Sala considera pertinente referirse: i) al alcance y límites del ius variandi, ii) al marco legal para el traslado de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, y iii) a la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos por medio de los cuales se ordena un traslado laboral.
VIII.2.1. Alcance y límites del ius variandi. De conformidad con lo previsto por la Corte Constitucional en la sentencia T-528 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos, el ius variandi es una potestad radicada en cabeza del empleador público o privado, que se concreta en la facultad de alterar las condiciones del trabajador en cuanto al modo, lugar, cantidad o tiempo de trabajo, respetando los derechos mínimos del mismo.
Sin embargo, en la misma providencia se explica que el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para el ejercicio del ius variandi aumenta o disminuye dependiendo de la naturaleza de la actividad desarrollada. Al efecto se expone que, cuando se trata de un trabajador que hace parte del sector público, donde la planta de personal es global y flexible, dicho margen es más amplio por la necesidad de cumplir con los fines esenciales del Estado.
Esto significa que las entidades nominadoras disponen de un margen de discrecionalidad para variar las condiciones de trabajo de sus funcionarios. En ese orden de ideas, en la Fiscalía General de la Nación, cuyas funciones deben ser ejercidas en todo el territorio nacional, el Fiscal General puede trasladar a sus funcionarios a diferentes cargos y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio.
Sin embargo, la Corte Constitucional también precisó en dicho fallo que « […] la facultad discrecional de trasladar a los trabajadores que hacen parte de entidades con planta global y flexible no es absoluta pues como toda atribución discrecional, exige una orientación razonable y un ejercicio ajustado a los fines que persigue […]». En síntesis, de la jurisprudencia reseñada se concluye que la potestad discrecional de la autoridad nominadora para ordenar traslados se encuentra limitada, pues ésta debe responder a una necesidad real y objetiva del servicio, y a su vez debe consultar la situación particular del empleado y de su núcleo familiar, y que la misma no afecte de forma clara, grave y directa sus derechos fundamentales.
VIII.2.2. El marco legal para el traslado de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación En la sentencia T-528 de 2017, la Corte Constitucional precisa que de conformidad con lo establecido en la Ley 270 de 1996 y 938 de 2008, y en los Decretos Leyes 016, 018 y 021 de 2014, el Fiscal General de la Nación tiene la potestad de reubicar y trasladar a sus funcionarios por necesidad del servicio.
También recuerda que el artículo 30 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, prevé que el Fiscal General de la Nación « […] asignará la planta de personal que corresponda a cada dependencia, podrá variarla cuando lo considere necesario y establecerá el manual de requisitos y funciones de cada uno de los empleos […] ».
Señala que el artículo 11 de la Ley 938 de 2008, por la cual se expide el Estatuto Orgánico de la Fiscalía General de la Nación, dispone que el Fiscal General de la Nación « […] podrá trasladar cargos y determinar funciones, de acuerdo con la necesidad del servicio […] ». Además pone de presente que el artículo 2 del Decreto Ley 018 de 2014 establece que el Fiscal General de la Nación « […] distribuirá los cargos de las plantas en cada una de las dependencias de la Fiscalía General de la Nación mediante actos administrativos, y ubicará al personal teniendo en cuenta la organización interna, las necesidades del servicio, los planes, las estrategias y los programas de la entidad […] ».
Asimismo el Decreto Ley 021 de 2014, por el cual se expide el régimen de las situaciones administrativas en las que se pueden encontrar los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas, prevé en los artículos 86, 87, 91 y 92, que el movimiento de personal al interior de la entidad se puede dar, entre otros, con ocasión de un traslado de oficio o a petición de parte, o de una reubicación por necesidades del servicio, mediante acto administrativo motivado proferido por el nominador o por su delegado.
VIII.2.3. La procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos por medio de los cuales se ordena un traslado laboral Para reclamar la protección de derechos fundamentales conculcados con ocasión de una orden de traslado de un trabajador impartida en ejercicio del ius variandi, vienen previstas las acciones laborales y los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sin embargo, la Corte Constitucional ha reconocido que excepcionalmente la acción de tutela resulta procedente para controvertir decisiones consistentes en la reubicación de trabajadores del Estado[7]. Al efecto, en la sentencia T-514 de 1996 expuso: « […] la acción contencioso administrativa no es un medio adecuado, eficaz e idóneo cuando lo que se debate es la vulneración de un derecho fundamental y no la legalidad del acto que ordena el traslado de funcionarios; puesto que “el objeto de análisis del juez ordinario de una orden de traslado no verifica la vulneración de derechos fundamentales sino la legalidad de la orden […] ».
Entonces, para que proceda, vía tutela, la protección de derechos fundamentales amenazados o vulnerados con ocasión de una decisión de traslado laboral se requiere: « […] i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo; y ii) que afecte en forma clara, grave y directa derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar […] ».
Negrillas no originales. En cuanto al requisito ii) antes transcrito, la jurisprudencia constitucional desarrolla unas subreglas para establecer cuando un derecho resulta afectado en forma grave. Al efecto en la sentencia T-065 de 2007 dispone que ello ocurre: « […] a. Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, “especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido. b. Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia. c. En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado. d. Y, en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable […] ».
Entonces, la acción de tutela será procedente para revocar una orden de traslado siempre y cuando se satisfaga lo siguiente: i) que el traslado sea arbitrario, en tanto (i.i) no obedece a criterios objetivos de necesidad del servicio, o (i.ii) no consulte situaciones subjetivas del trabajador que resultaban absolutamente relevantes para la decisión, o (i.iii) implique una clara desmejora en las condiciones de trabajo, y (ii) que el traslado afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del accionante y de su núcleo familiar.
IX. Verificación de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela En el presente asunto la legitimidad por activa y pasiva se entiende cumplida por cuanto la acción de tutela la promueve el señor Víctor Alberto Bravo Obando, titular de los derechos fundamentales cuyo amparo se reclama, en contra de la Fiscalía General de la Nación, autoridad pública a la que le atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales a la libertad de asociación sindical, al trabajo en condiciones de dignidad y al debido proceso, con ocasión de la reubicación del cargo de Técnico Investigador II de la Dirección Seccional de Bogotá en la Seccional Guaviare.
La inmediatez se satisface en atención a que en contra de la Resolución 1- 0043 de 6 de febrero de 2019 que ordenó la reubicación del actor, éste interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación que fueron resueltos desfavorablemente mediante Resolución 1-0158 de 27 de marzo de 2019 por la Vice Fiscal General de la Nación, notificada al accionante, quien el 20 de mayo de 2019 presentó acción de tutela, es decir antes de los dos meses siguientes, término que se estima razonable.
Por su parte, en cuanto a la subsidiariedad cabe precisar que si bien, en principio, en contra de la Resolución 1-0043 de 6 de febrero de 2019 el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento, al tenor de lo dispuesto en la sentencia T-528 de 2017 de la Corte Constitucional, dicho medio de defensa no resulta adecuado, eficaz e idóneo cuando lo que se debate es la vulneración de derechos fundamentales, como ocurre en este caso, y no la legalidad del acto administrativo expedido por parte de la Fiscalía General de la Nación mediante el cual se dispuso reubicar el empleo de Técnico Investigador II de la Dirección de Fiscalías de Bogotá, desempeñado por el señor Víctor Albero Bravo Obando, en la Dirección de Fiscalías Seccional Guaviare.
X. El caso concreto La acción de tutela de la referencia la presenta el señor Víctor Alberto Bravo Obando, quien pretende el amparo de sus derechos fundamentales a la libertad de asociación sindical, al trabajo en condiciones de dignidad, y al debido proceso, que estima vulnerados por cuanto la Fiscalía General de la Nación profirió la Resolución 1-0043 de 6 de febrero de 2019, por medio de la cual se reubicó en la Dirección Seccional del Guaviare el empleo que desempeñaba en la Dirección Seccional de Bogotá. Además, sostiene que su empleo también había sido reubicado en dos oportunidades anteriores.
De conformidad con lo previsto en la sentencia T-528 de 2017, proferida por la Corte Constitucional, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta adecuado, eficaz e idóneo cuando lo que se debate es la vulneración de derechos fundamentales, como ocurre en este caso, y no la legalidad del acto administrativo de reubicación del empleo.
Precisamente mediante dicha providencia la Corte Constitucional decidió un caso similar al que ahora se estudia. Tal como se dispuso en el acápite VIII.2.2 de este fallo, en el que se precisan aspectos referentes al marco legal regulador del traslado de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, el Fiscal General tiene la potestad de reubicar y trasladar a sus funcionarios por necesidades del servicio, y de distribuir los empleos en las áreas que se requieran, dentro de la planta laboral de la institución, cuando lo considere necesario.
La Sala pone de presente que la Fiscalía General de la Nación cuenta con una planta global y flexible que le permite operar dentro de una mayor discrecionalidad para ordenar los traslados de sus funcionarios, discrecionalidad que en modo alguno es absoluta, pues encuentra límites en el carácter ostensiblemente arbitrario de la decisión, en el hecho de que la determinación hubiese sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo, y en la existencia de una clara, grave y directa afectación de los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.
Precisamente en ejercicio de la facultad de reubicar y trasladar a sus funcionarios por necesidades del servicio y de distribuir los empleos en la áreas que se requieran dentro de la planta global y flexible de la institución, delegada a la Vicefiscal General de la Nación, la funcionaria expidió durante los meses de agosto y septiembre de 2018 y febrero de 2019 unos actos administrativos mediante los cuales dispuso la reubicación del empleo del actor, señor Víctor Alberto Bravo Obando, en las Seccionales Tolima, Bogotá y Guaviare, la primera de ellas a petición de éste y las otras dos con fundamento en razones del servicio, conservando las mismas funciones y el nivel jerárquico.
El accionante sostiene que la Fiscalía General de la Nación efectuó en tres oportunidades la reubicación de su empleo desatendiendo que gozaba de fuero sindical en razón a que desde el 27 de octubre de 2018 al 24 de enero de 2019 se desempeñó como vocal suplente de la Directiva Nacional de Asonal Judicial, lo cual le impedía proceder como lo hizo y le obligaba a solicitar previamente a la autoridad judicial permiso para trasladarlo, procedimiento que omitió. De conformidad con lo previsto en el artículo 405 del Código Sustantivo del Trabajo « […] Se denomina fuero sindical la garantía de que gozan algunos trabajadores de no ser despedidos, ni desmejorados en sus condiciones de trabajo, ni trasladados a otros establecimientos de la misma empresa o a un municipio distinto, sin justa causa, previamente calificada por el juez del trabajo […] ».
A su turno, el artículo 406, ibídem, dispone que « […] Están amparados por el fuero sindical: (…) c) Los miembros de la junta directiva y subdirectiva de todo sindicato, federación o confederación de sindicatos, sin pasar de cinco (5) principales y cinco (5) suplentes, y los miembros de los comités seccionales, sin pasar de un (1) principal y un (1) suplente.
Este amparo se hará efectivo por el tiempo que dure el mandato y seis (6) meses más; […]». A folio 42 del expediente obra certificación expedida el 19 de diciembre de 2018 por la Coordinadora del Grupo de Archivo Sindical del Ministerio del Trabajo, del siguiente tenor: « […] revisada la base de datos de Archivo Sindical, aparece inscrita y vigente la Organización Sindical denominada ASOCIACIÓN NACIONAL DE FUNCIONARIOS Y EMPLEADOS DE LA RAMA JUDICIAL “ASONAL”., de Primer Grado y de industria con Personería Jurídica número I-30 del 1 de noviembre de 2018, con domicilio en el municipio de Chía, departamento de Cundinamarca.
Que lo solicitado en su petición se encuentra consignado en el depósito bajo “Constancia de registro modificación de la junta directica y/o comité de una organización sindical”, con número 18-02-004 del 02 de noviembre de 2018 Hora: 10:05 a.m., el cual se adjunta […] ». En el documento adjunto al que se refiere la certificación denominada Proceso de Inspección Vigilancia y Control – Constancia de Registro Modificación de la Junta Directiva y/o Comité Ejecutivo de una Organización Sindical, en este caso de la Asociación Nacional de Funcionarios y Empleados de la Rama Judicial, se relacionan la condición o calidad, los nombres, apellidos, tipo de documento de identidad, número del documento, teléfono, correo electrónico y cargo, de los integrantes de la Junta Directiva de la Organización Sindical.
En dicho documento se relacionan 5 principales y 25 suplentes para un total de 30. El puesto 30 corresponde al accionante, señor Víctor Alberto Bravo Obando, identificado con cédula de ciudadanía 12962743, teléfono 3107588827, además se anota el correo electrónico y su condición de vocal suplente. Al ocupar el puesto número 30, de la lista de la Junta Directiva de Asonal Judicial, el señor Bravo Obando, como vocal suplente, no puede considerarse como sujeto amparado por el fuero sindical, por cuanto de conformidad con el artículo 406 literal c) del Código Sustantivo del Trabajo, antes transcrito, solo lo están los primeros 5 principales y los primeros 5 suplentes.
Por tanto, no resulta sujeto cobijado por la protección foral y el empleo que desempeña es susceptible de reubicación en la planta de personal global flexible de la Fiscalía General de la Nación, sin que para ello sea necesario solicitar autorización previa a la autoridad judicial laboral. De otra parte, a folios 6 y 7 del plenario obra copia de la Resolución 0324 de 10 de agosto de 2018 mediante la cual, a petición del actor, la Vicefiscal General de la Nación reubicó el empleo de Técnico Investigador II desempeñado por el tutelante en la Dirección Seccional Tolima, en la Dirección Nacional del Cuerpo Técnico en Bogotá. Por el hecho de haberse procedido a solicitud del tutelante, tal proceder se entiende avalado por el mismo.
A folios 8 y 9 figura copia de la Resolución 1-0399 de 27 de septiembre de 2018, mediante la cual la Vicefiscal General de la Nación trasladó el cargo del accionante de la Dirección Nacional del CTI del Bunker de la Fiscalía a la Seccional de Bogotá, lo cual ocurrió por las necesidades del servicio, medida que incluyó a quince personas más. A folios 10 y 11 del plenario se encuentra fotocopia de la Resolución 1- 0043 de 6 de febrero de 2019, mediante la cual la Vicefiscal General de la Nación resolvió reubicar el empleo de técnico investigador II de la Dirección Seccional Bogotá desempeñado por el accionante, en la Dirección Seccional del Guaviare.
En contra de dicho acto administrativo el señor Bravo Obando interpuso los recursos de reposición y, en subsidio de apelación. Argumentó que en menos de mes y medio la Fiscalía le había efectuado tres reubicaciones, lo que ha implicado un desmejoramiento laboral, social, personal y económico de manera injustificada, aparte de sentirse perseguido.
Mediante Resolución 1-0158 de 27 de marzo de 2019, la Vicefiscal General de la Nación resolvió no reponer la decisión recurrida. Argumentó que el acto administrativo cuestionado se fundamentó no solo en normas legales que facultan al nominador para efectuar esta clase de movimientos sino en las necesidades del servicio que presta la Fiscalía en la Dirección Seccional Guaviare, donde se requirió la ampliación de la cobertura y eficiencia de la justicia con ocasión de la firma del acuerdo final para la terminación del conflicto, garantizándose la buena marcha del servicio y los derechos del servidor en tanto continúa en el mismo cargo, con el mismo salario y prestaciones sociales.
Expuso que ello no implica afectación de los derechos del empleado o los de su núcleo familiar por cuanto no se acredita que se presenten situaciones específicas, graves e intolerables, aparte de que el empleado puede realizar visitas a su señora madre, quien tiene más hijos que pueden hacerse cargo solidariamente de sus cuidados, sin que exista prueba siquiera sumaria que indique que no puede valerse por sí misma.
También argumentó que el hecho de que el tutelante se encuentre en el programa de preparación para la jubilación, no enerva su calidad de servidor público susceptible de ser ubicado donde mejor convenga el desarrollo de la misión institucional. De los precedentes planteamientos no se infiere que los traslados del accionante, hubiesen ocurrido por razones distintas a las necesidades del servicio, consistentes en el cabal funcionamiento de la administración de justicia, o que conllevaran una clara desmejora en sus condiciones de trabajo, o que afectaran de forma grave y directa sus derechos fundamentales o los de su núcleo familiar.
Las necesidades del servicio que sirvieron de fundamento a la decisión fueron explicadas por la Fiscalía General de la Nación al contestar la demanda de amparo en donde se alegó que el traslado del accionante al Guaviare se sustentó en la necesidad de fortalecer el servicio que presta la administración de justicia en esa región en donde se concentran con más fuerza los efectos del post conflicto que afecta al país, argumento que resulta razonable y en modo alguno puede calificarse de lesivo de los derechos fundamentales del tutelante, lo que descarta la arbitrariedad del traslado, fundamenta razonablemente el argumento de la necesidad del servicio alegado como sustento de la decisión, no conlleva una desmejora en las condiciones laborales del actor, y en el plenario no se acredita que se hubiesen afectados los derechos fundamentales de su núcleo familiar.
Bajo tales razonamientos, en principio, no puede avalarse el argumento del actor consistente en que ha sido víctima de acoso laboral como consecuencia de los seguidos traslados de que ha sido objeto, entre los cuales figura uno solicitado de manera expresa por él mismo. Además, no puede entenderse conculcado su derecho al mínimo vital y el de su familia porque en el plenario no obra elemento de juicio que acredite que no viene recibiendo su salario.
Tampoco se demuestra, como ya se indicó, la afectación de los derechos fundamentales de sus familiares o las personas a su cargo como consecuencia de los traslados de que ha sido objeto. Todo ello descarta los argumentos expuestos en su escrito de impugnación y permiten a la Sala confirmar el fallo de tutela impugnado que negó el amparo constitucional solicitado, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, proferido el 31 de mayo de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó el amparo solicitado por el señor Víctor Alberto Bravo Obando.
SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado Consejero de Estado ----------------------- [1]Integrantes: José María Armenta Fuentes (ponente), Néstor Javier Calvo Cháves y Carmen Alicia Rengifo. [2] José María Armenta Fuentes. [3] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". [4] "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho". [5] “Por la cual se modifican os artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [6] Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. [7] SU-559 de 1997, T-288 de 1998, T-503 de 1999, T-355 de 2000, T-346 de 2001, T-468 de 2002, T-1156 de 2004, T-796 de 2005, T-682 y T-210 de 2014.