IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL / ACCIÓN DE TUTELA - No es una tercera instancia [S]e evidencia que la entidad pública accionante acudió a la acción de tutela con el propósito de que el juez constitucional se pronuncie respecto de la competencia que le asiste a la DIAN para establecer la clasificación arancelaria de determinado producto y, además, para que se verifique si, como lo indicó la Sección Primera del Consejo de Estado, es posible tener como prueba la clasificación que hace el INVIMA, dado que “… la naturaleza, calificación o caracterización atribuida a un producto por parte de las instituciones autorizadas o profesionales idóneos para el efecto, constituye un elemento probatorio de gran importancia a fin de clasificar arancelariamente una mercancía, pues la determinación consistente en si esta pertenece a una u otra clasificación se fundamenta en la identificación precisa del respectivo producto”.

(…) Como ya se indicó, la Corte Constitucional ha sostenido que el juez de tutela solo puede inmiscuirse en los asuntos que involucran la afectación de derechos fundamentales, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio, pues, pese a que la DIAN alegó la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, lo que verdaderamente pretende es que se revisen asuntos de naturaleza legal, analizados y definidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se analizó la legalidad del acto administrativo demandado, lo que era de competencia exclusiva del Consejo de Estado, tal como lo establece el numeral 2º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo (normativa aplicable a ese asunto).

(…) Conviene mencionar que para efectos de demostrar el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, (…) Para la Subsección, la anterior argumentación no refleja, en realidad, un compromiso de derechos fundamentales y, por el contrario, evidencia que los planteamientos de la DIAN giran en torno a un aspecto netamente legal (competencia para establecer la clasificación arancelaria y falta de pruebas para declarar la nulidad de la resolución demandada), por lo que se considera que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, dado que el objeto de la demanda es continuar con un debate zanjado por el juez natural, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

(…) De conformidad con lo anterior, dado que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado por la DIAN. NOTA DE RELATORIA: Respecto de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia del 31 de julio de 2012, exp No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P.: María Elizabeth García González.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO

6. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02973-00(AC) Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Corresponde a la Sala resolver la demanda de tutela instaurada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN–, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1983 de 2017.

I. A N T E C E D E N T E S 1. - La demanda Por escrito presentado el 25 de junio de 2019[1], la DIAN, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de tutela contra la Sección Primera del Consejo de Estado, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso y los principios de buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica.

Con base en lo anterior, elevó las siguientes pretensiones (se trascribe de manera literal, con posibles errores incluidos): “PRIMERO: SOLICITO se sirva TUTELAR los derechos fundamentales de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica y debido proceso previstos en los artículos 29 y 83 de la Constitución Política, vulnerados a la DIAN dentro del proceso No. 11001032400020070001800, por la emisión de la providencia de la única instancia calendada el 04 de marzo de 2019.

“SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la decisión tomada el 04 de marzo de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado dentro del proceso 11001032400020070001800 instaurado por Pedro Sarmiento en contra de la DIAN. “TERCERO: ORDENAR a la Sección Primera del Consejo de Estado que en un término perentorio proceda a proferir un nuevo fallo con fundamento en la Constitución Política y en la ley, en el cual se reconozca que la autoridad para clasificar arancelariamente la mercancía de procedencia extranjera es la DIAN y que en el presente caso aplicó correctamente lo previsto en el Arancel de Aduanas para realizar la clasificación arancelaria que fuere anulada.

“(…)”[2] (negrilla del original). 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, la parte actora expuso que el 28 de agosto de 2006, el señor Pedro Enrique Sarmiento Pérez presentó solicitud ante la DIAN para la clasificación arancelaria del producto denominado “Peptamen 1.0”. Con ocasión de lo anterior, mediante Resolución No. 10858 de 12 de septiembre de 2006, la DIAN “clasificó el producto PEPTAMEN 1.0, por la subpartida 2202.90.00.00 del Arancel de Aduanas, como una preparación alimenticia, sabor a vainilla, producto compuesto por proteínas, en forma de bebida no alcohólica…”.

El señor Pedro Enrique Sarmiento Pérez demandó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución Nº 10858 de 12 de septiembre de 2006, mediante la cual se adoptó la clasificación arancelaria para el producto denominado “Peptamen 1.0” y, a título de restablecimiento del derecho, se declarara que “Peptamen 1.0 es un medicamento de la partida arancelaria 30.04 y que como tal está sujeto al tratamiento fiscal que en impuesto sobre las ventas y gravamen arancelario le corresponde a esta clase de productos”.

Mediante sentencia de única instancia dictada el 4 de marzo de 2019, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró la nulidad de la resolución Nº 10858 de 2006 y dispuso que “el producto denominado Peptamen 1.0 sea clasificado en la partida arancelaria 30.04”. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora alegó que el Consejo de Estado, a través de su Sección Primera, incurrió en un defecto sustantivo, porque, según su dicho, al decretarse la nulidad de la resolución por la que se expidió la clasificación arancelaria del producto “Peptamen 1.0” fundado únicamente “… en el hecho de que el INVIMA habría clasificado el producto como medicamento”, se desconoció lo establecido en el Decreto – Ley 1071 de 1999 y en el Decreto 1290 de 1994, normas que establecen la naturaleza y delimitan las funciones asignadas tanto a la DIAN como al INVIMA.

Refirió que la autoridad judicial accionada “… de manera inaceptable desconoció las funciones atribuidas por el legislador a cada una de las entidades públicas, normas necesarias para adoptar la decisión que en derecho procedía y entrar al estudio de la legalidad de la Resolución 10858 de 12 de septiembre de 2006 por medio de la cual se realizó una clasificación arancelaria, sin que entrara a esgrimir otro argumento para adoptar dicha decisión”.

Sostuvo que no se tuvo en cuenta que, según lo dispuesto en los Decretos 1265 y 2685 de 1999, el competente para establecer la clasificación arancelaria de un producto es la DIAN, actividad que realiza dando aplicación a la nomenclatura que comprende las partidas, subpartidas y los códigos numéricos correspondientes, las notas de las secciones, de los capítulos y de las subpartidas, así como las reglas generales para interpretación de sistema armonizado.

Expuso (trascripción literal): “Contraria a la ley y desprovista de rigor técnico, si la tesis expuesta por la Sección Primera del Consejo de Estado se convierte en precedente en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, estaríamos frente a un desconocimiento abierto de las funciones atribuidas por el legislador a la DIAN, pues prácticamente la función de clasificar arancelaria una mercancía desaparecería del ámbito operativo, en la medida en que cualquier importador podría declarar la mercancía de procedencia extranjera como medicamento, por el simple hecho de que le fue otorgado por el INVIMA un registro sanitario clasificando el producto como medicamento, para así argumentar a la DIAN que se encuentra dentro de las exclusiones del artículo 424 del ET., sin tener derecho a ella, pues solo la autoridad competente para clasificar arancelariamente un producto, en este caso la DIAN, luego de realizar un análisis de las características del producto a la luz de las reglas generales interpretativas, del texto de la partida y de las notas legales tiene la facultad y conocimiento para a ciencia cierta determinar la subpartida arancelaria a la cual corresponde la mercancía objeto de clasificación, determinación que no necesariamente debe ser coincidente con la naturaleza establecida por el INVIMA para efectos del registro sanitario, pues estos conceptos técnicos emitidos por cada autoridad en cumplimiento de sus funciones, tienen las finalidades expresamente determinadas por el legislador”.

De otra parte, la DIAN sostuvo que se configuró un defecto fáctico, porque la Sección Primera del Consejo de Estado fundamentó su decisión únicamente en los conceptos médicos y nutricionistas allegados para el registro en el INVIMA, los que, a su juicio, “desde ningún punto de vista analizan la clasificación arancelaria del producto PEPTAMEN 1.0, se limitan a indicar que esta clase de productos, por su contenido, constituyen un importante aporte nutricional, sin determinar en ningún momento que se trate de medicamentos indicados para curar, aliviar o prevenir enfermedades o dolencias”.

Agregó que en la decisión de 4 de marzo de 2019 no se tuvo en cuenta que el mismo INVIMA, mediante Resolución 2013011617 de 6 de mayo de 2013, descartó la medida sanitaria de otorgar el registro como medicamento al producto “Peptamen 1.0”. Señaló que se desconoció que la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha establecido que la clasificación de un producto por parte del INVIMA no determina la clasificación arancelaria, porque esta última entidad cumple funciones relacionadas con salud pública, mientras que a la DIAN le compete vigilar, entre otras cosas, la administración de los derechos aduaneros (sentencia de 6 de agosto de 2015, radicado 19.931).

Concluyó que “es evidente el defecto sustantivo y fáctico en que incurre la providencia objeto de la presente tutela, por cuanto anuló el acto administrativo con fundamento en una clasificación realizada por el INVIMA y los conceptos médicos que sustentaban la misma desconociendo flagrante e inexcusablemente: 1. La competencia de la DIAN en materia de clasificación arancelaria y 2.

El procedimiento y fundamento del acto demandado”. 4.- La oposición 4.1.- Mediante auto de 2 de julio de 2019, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, vinculó al señor Pedro Enrique Sarmiento Pérez, como tercero interesado en el proceso y denegó la medida provisional solicitada por la parte accionante.

Asimismo, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[3]. 4.2.- La Sección Primera del Consejo de Estado solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela o, en su defecto, se denegara el amparo solicitado por la DIAN. Precisó que la acción no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto, la buena fe, la confianza legítima y la seguridad jurídica –invocados como trasgredidos– no tienen el carácter de derechos fundamentales y, además, porque no se vulneró el núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso.

Lo anterior, según su dicho, dado que el proceso ordinario se tramitó ante el juez competente, los sujetos procesales intervinieron con pleno ejercicio de su derecho de defensa, se practicaron las pruebas solicitadas y decretadas, se garantizó el derecho de contradicción y publicidad de las actuaciones surtidas, así como se agotaron las distintas etapas procesales, amén de que la decisión se fundamentó en derecho.

Con todo, mencionó que no se incurrió el defecto sustantivo alegado por la accionante, pues en la providencia cuestionada se acudió a la normativa legal que rige la materia y se analizó su aplicación en el caso concreto de forma razonada y a la luz de las pruebas obrantes en el expediente. Dijo la autoridad accionada que en la sentencia del 4 de marzo de 2019 se aplicó debidamente el Decreto 4341 de 2004 “por el cual se establece el Arancel de Aduanas y se adoptan otras disposiciones” y, además, aclaró que “ aunque uno de los elementos de juicio que se tuvo en cuenta para decidir fueron documentos provenientes del INVIMA referidos a la caracterización del citado producto, lo mismo, en modo alguno, significó que se hayan desconocido las competencias legales de la DIAN en la materia examinada”.

Otra cosa es que se hubiera aplicado la línea jurisprudencial uniforme y reiterada de esa Sección que ha establecido que aunque esta clasificación es competencia de la DIAN, la caracterización de un producto por las instituciones autorizadas “constituye un elemento probatorio de gran importancia a fin de clasificar arancelariamente una mercancía…”.

Refirió que tampoco se configuró un defecto fáctico, pues, contrario a lo alegado por la parte actora, además de la comunicación del INVIMA, se tuvieron en cuenta otros documentos que eran pertinentes en los procesos en los que se decide sobre la clasificación arancelaria de una mercancía. Advirtió que la Resolución de 6 de mayo de 2013 que la DIAN invocó como desconocida no fue allegada al trámite del proceso ordinario y, por tanto, concluyó que no puede considerarse que existió un defecto fáctico por no tener en cuenta su contenido.

Sin perjuicio de lo anterior, adujo que era pertinente llamar la atención “… en relación con el hecho que, contrario a lo aducido frente al defecto sustantivo, en el defecto fáctico la DIAN sí reconoce valor a los actos expedidos por el INVIMA a efectos de determinar la naturaleza del producto objeto de clasificación arancelaria, desvirtuando ella misma el fundamento de su primera acusación”[4]. 4.3.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó que se le desvinculara de la presente actuación, al considerar que como los hechos que originan la demanda de tutela presentada por la DIAN no guarda relación con las competencias y funciones asignadas a esa entidad, no tiene competencia para pronunciarse respecto del amparo solicitado[5].

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[7].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados, son[8]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la accionante. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[9].

Conviene mencionar que, cuando se controvierten providencias judiciales dictadas por las altas cortes, como ocurre en el caso bajo estudio, la Corte Constitucional ha establecido que, además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: “Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’[10].

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

“Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.- El caso concreto La Corte Constitucional ha establecido que el requisito de la relevancia constitucional tiene por lo menos tres finalidades: a) proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela invada la órbita de competencia del juez natural de la causa; b) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten derechos fundamentales e c) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

En ese sentido, la Corte expuso (trascripción literal): “Por un lado, la relevancia constitucional tiene como finalidad que el juez constitucional no entre a estudiar cuestiones que carezcan de una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos cuya definición es competencia exclusiva del juez ordinario.

De esta manera, se garantiza ‘la órbita de acción tanto de los jueces constitucionales, como de los de las demás jurisdicciones’[11] y, de contera, se erige en garantía misma de la independencia de los jueces ordinarios. “Por otra parte, el requisito de la relevancia constitucional busca evitar que, por medio de la acción de tutela contra providencias judiciales, se discutan asuntos legales que, por definición, no le compete resolver al juez de tutela, cuya competencia se limita a aquellos casos en que existan afectaciones o vulneraciones de derechos fundamentales.

En otras palabras, este requisito garantiza que la tutela en contra de decisiones judiciales no se convierta en un escenario para controvertir y ‘discutir asuntos de mera legalidad’[12]. La Corte ha sostenido al unísono que ‘la definición de asuntos meramente legales o reglamentarios que no tengan una relación directa con los derechos fundamentales de las partes o que no revistan un interés constitucional claro, no puede ser planteada ante la jurisdicción constitucional’[13].

“Igualmente, el requisito de relevancia constitucional tiene como objetivo evitar que este mecanismo se convierta en una instancia o en un recurso judicial adicional. En este sentido, la Corte ha exigido que ‘teniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental’[14].

Solo así, la intervención del juez de tutela, por definición excepcional, no se convierte en una instancia más dentro de los procesos ordinarios”[15] (se destaca). Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado ha sostenido que para establecer si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional es necesario examinar dos elementos, a saber[16]: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de justificar suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, pues no basta aducir la vulneración de estos derechos. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, dado que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial.

Pues bien, se tiene que en la sentencia –de única instancia– proferida el 4 de marzo de 2019 por la Sección Primera del Consejo de Estado, se expuso: “3.4.1. Esta Sección ha construido una línea jurisprudencial uniforme y reiterada expresada, entre otras muchas sentencias, en las de 2 de febrero de 2012[17], 21 de noviembre de 2013[18], 17 de marzo de 2016[19] y 13 de julio de 2017[20], dictadas a propósito del control de legalidad contra resoluciones administrativas de clasificación arancelaria de productos expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en las que ha precisado que, aunque esta clasificación es competencia de DIAN, ‘[…] la naturaleza, calificación o caracterización atribuida a un producto por parte de las instituciones autorizadas o profesionales idóneos para el efecto, constituye un elemento probatorio de gran importancia a fin de clasificar arancelariamente una mercancía, pues la determinación consistente en si esta pertenece a una u otra clasificación se fundamenta en la identificación precisa del respectivo producto’.

“En este sentido, de acuerdo con este criterio, ‘[…] las certificaciones y registros expedidos por el INVIMA cuentan con relevancia y merecen credibilidad, por provenir de autoridad competente para determinar la naturaleza de los productos que se encuentran sometidos a su control y vigilancia, habida cuenta de los recursos tecnológicos y científicos que posee para adelantar su labor con eficiencia e idoneidad, los cuales permiten servir de fundamento para clasificar los productos, basándose en criterios médicos y farmacológicos lo suficientemente eficaces’.

Lo anterior, teniendo en cuenta, además, que la clasificación efectuada por esta entidad responde no solo al cumplimiento de requisitos formales, sino también al examen científico, médico y farmacéutico, que permite evaluar si un producto debe o no ser clasificado como medicamento. “Con apoyo en este criterio, la Sección en los citados fallos ha declarado la nulidad de distintas resoluciones expedidas por la Subdirección Técnica Aduanera de la DIAN a través de las cuales clasificó productos en la partida del arancel de aduanas correspondiente a preparaciones alimenticias (líquidas o en forma de bebidas no alcohólicas), productos que, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso –tales como los registros sanitarios y las certificaciones expedidas por el INVIMA y conceptos de autoridades o profesionales idóneos- deben clasificarse como medicamentos en la partida arancelaria 30.04 del arancel de aduanas, en consideración a sus características y a sus usos terapéuticos o profilácticos.

De acuerdo con la posición jurisprudencial fijada por la Sección, es relevante en estos procesos determinar la naturaleza y finalidad de los productos objeto de clasificación arancelaria. “(…). “3.4.3. Como lo ha indicado la jurisprudencia de esta Sala, la caracterización que se le haya atribuido a un producto por parte de las instituciones autorizadas constituye una prueba de sustancial importancia al momento de clasificarlo arancelariamente, pues dicha clasificación depende, fundamentalmente, de la identificación precisa de aquel.

“Pues bien, de acuerdo a lo expresado por la subdirectora de Licencias y Registro del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (INVIMA), en la comunicación citada de 28 de enero de 2004, el producto en discusión es clasificado como medicamento, conforme al registro sanitario otorgado por dicha entidad (INVIMA 2003-M-01428 R- 1).

“En esa misma dirección apuntan las comunicaciones de la Asociación Colombiana de Nutrición Clínica, de la Fundación Cardio - Infantil, Instituto de Cardiología, y de la Fundación Santa Fe de Bogotá. Así mismo, a pesar de evidenciarse que el testigo estuvo vinculado con la entidad que funge como tercero interesado en el resultado del proceso, lo cierto es que su testimonio coincide con la opinión de los expertos que fueron citados anteriormente, en la identificación del producto Peptamen 1.0 como un medicamento.

“Estas pruebas en efecto dan cuenta de la importancia para la ciencia médica de la Nutrición Clínica y especialmente de la relevancia de las fórmulas para nutrición enteral completas y balanceadas, como Peptamen 1.0, para el tratamiento y prevención de la desnutrición, ya sea como enfermedad aislada o como acompañante de otros estados patológicos.

De esta forma, es claro que se trata de un producto que debe clasificarse en la partida 30.04 del Arancel de Aduanas, debido a que corresponde a un medicamento constituido por productos mezclados, preparado para uso terapéutico o profiláctico. “En atención a lo expuesto anteriormente y siguiendo la jurisprudencia reiterada sobre este tema, esta Sala considera que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales erró al clasificar el producto Peptamen 1.0 en la subpartida 2201.90.00.00 del Arancel de Aduanas, ubicándolo como una preparación alimenticia en forma de bebida no alcohólica, en tanto aplicó indebidamente el Decreto 4341 de 22 de diciembre de 2004, sin considerar las reglas generales para la interpretación de la nomenclatura común andina, en la medida en que el producto señalado es un medicamento, que encuadra dentro de la partida 30.04, la cual indica ‘[…] Medicamentos (excepto los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar, preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados (incluidos los destinados a ser administrados por vía transdérmica) o acondicionados para la venta al por menor […]’, no siendo acorde con el ordenamiento jurídico alegar la aplicación de la Nota Legal 1 a) que excluye del capítulo 30 los productos ‘[…] alimentos dietéticos, alimentos enriquecidos, alimentos para diabéticos, complementos alimenticios, bebidas tónicas y el agua mineral […]’.

“Además, debe ponerse de presente que la entidad demandada no aporta ningún documento que ponga al descubierto científica y técnicamente que el producto Peptamen 1.0 no sea un medicamento. “Finalmente, en relación con los demás vicios señalados por el actor, esta Sala encuentra que ninguno de ellos se configura. “En primer lugar y frente a la violación del artículo 424 del Estatuto Tributario, es claro que el acto administrativo tiene por objeto únicamente establecer la clasificación arancelaria del producto Peptamen 1.0, sin que se mencionen las consecuencias que se derivan de dicha clasificación, como lo es el hecho de que deba pagar el impuesto al valor agregado, no siendo el citado artículo una de las normas en que ha debido fundarse el acto administrativo.

“En segundo lugar, no hay evidencia en torno a que los motivos que tuvo la administración para proferir el acto enjuiciado fueran distintos a ‘[…] aquellos que le están expresamente permitidos por la ley, sino otros, de manera que el resultado de la decisión que se ataca es diverso del que naturalmente hubiera debido producirse si la decisión se hubiese proferido de acuerdo con los dictados legales que la informan […]’[21]”.

La DIAN sostuvo que la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo, porque desconoció las normas que establecen que la clasificación arancelaria de los productos es competencia de esa entidad. Añadió que se configuró un defecto fáctico, dado que no contaba con el suficiente material probatorio y aun así declaró la nulidad de la Resolución No. 10858 de 12 de septiembre de 2006, mediante la cual la DIAN “clasificó el producto PEPTAMEN 1.0, por la subpartida 2202.90.00.00 del Arancel de Aduanas, como una preparación alimenticia, sabor a vainilla, producto compuesto por proteínas, en forma de bebida no alcohólica…”.

A juicio de la Sala, de los anteriores argumentos se evidencia que la entidad pública accionante acudió a la acción de tutela con el propósito de que el juez constitucional se pronuncie respecto de la competencia que le asiste a la DIAN para establecer la clasificación arancelaria de determinado producto y, además, para que se verifique si, como lo indicó la Sección Primera del Consejo de Estado, es posible tener como prueba la clasificación que hace el INVIMA, dado que “… la naturaleza, calificación o caracterización atribuida a un producto por parte de las instituciones autorizadas o profesionales idóneos para el efecto, constituye un elemento probatorio de gran importancia a fin de clasificar arancelariamente una mercancía, pues la determinación consistente en si esta pertenece a una u otra clasificación se fundamenta en la identificación precisa del respectivo producto”.

Como ya se indicó, la Corte Constitucional ha sostenido que el juez de tutela solo puede inmiscuirse en los asuntos que involucran la afectación de derechos fundamentales, lo que no se evidencia en el caso bajo estudio, pues, pese a que la DIAN alegó la vulneración de su derecho fundamental al debido proceso, lo que verdaderamente pretende es que se revisen asuntos de naturaleza legal, analizados y definidos en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se analizó la legalidad del acto administrativo demandado, lo que era de competencia exclusiva del Consejo de Estado, tal como lo establece el numeral 2º del artículo 128 del Código Contencioso Administrativo[22] (normativa aplicable a ese asunto).

Conviene mencionar que para efectos de demostrar el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional, la parte accionante expuso (trascripción literal): “La actual discusión si es de preeminencia constitucional pues se comprometen garantías de carácter fundamental ya que la decisión tomada por la Sección Primera del Consejo de Estado vulnera el derecho fundamental de mi patrocinada al debido proceso consagrado en el artículo 29 Constitucional, teniendo en cuenta que anuló el acto demandado únicamente con fundamento en una calificación de mercancía de un ente (INVIMA) que legalmente no es el competente para realizar clasificaciones arancelarias violando flagrantemente el citado derecho por cuanto no se analizó la legalidad de la actuación, la ley y las características del producto como correspondía, pues de la lectura del fallo de fecha 04 de marzo de 2019 y de las pruebas aportadas con la demanda que buscaban ratificar el registro sanitario otorgado por el INVIMA al producto PEPTAMEN 1.0., no podían ser tenidas en cuenta para desvirtuar la clasificación arancelaria del producto PEPTAMEN 1.0 por la subpartida 2209.90.00.00, es decir, el actor no aportó pruebas que sirvieran para demostrar que el análisis arancelario realizado por la DIAN no era correcto, pues no debe olvidarse que la discusión versó sobre la clasificación arancelaria del producto, no sobre la caracterización que respecto del mismo hagan otras entidades para otros fines totalmente diferentes a los que el legislador asignó a mi defendida, a fin de garantizar la legalidad y el debido proceso a cargo del Estado Colombiano, lo cual implica aplicar la norma correcta en cada caso particular”.

Para la Subsección, la anterior argumentación no refleja, en realidad, un compromiso de derechos fundamentales y, por el contrario, evidencia que los planteamientos de la DIAN giran en torno a un aspecto netamente legal (competencia para establecer la clasificación arancelaria y falta de pruebas para declarar la nulidad de la resolución demandada), por lo que se considera que la acción de tutela no cumple con el requisito de la relevancia constitucional, dado que el objeto de la demanda es continuar con un debate zanjado por el juez natural, lo que desdibuja las finalidades de esta acción constitucional.

Al respecto, se ha considerado (transcripción literal): “4.2.3. Así las cosas, lo que verdaderamente busca el actor es que el Juez constitucional vuelva a efectuar el estudio de su caso, como si este mecanismo constitucional, que es excepcional y residual, se tratara de una instancia adicional, o medio alterno y/o paralelo, para volver a analizar y ponderar lo que adecuada y razonablemente, dentro del ámbito de su competencia y autonomía, hizo adecuadamente el Juez natural.

Lo que, en sí mismo, comporta la improcedencia por falta de relevancia constitucional. “La jurisprudencia Constitucional ha sido explícita en recalcar que cuando se cuestionan providencias judiciales, la procedencia de la acción de tutela está sujeta a que el asunto sea de tal relevancia en materia constitucional, que se logre apreciar sin mayor esfuerzo una vulneración grosera o de bulto, lo que no ocurre en este caso.

“… lo que realmente existe es una inconformidad del demandante con respecto al análisis y decisión asumida en el fallo censurado, lo que, de modo alguno, lo habilita para pretender, a través de un mecanismo excepcional como es la acción de tutela, se deje sin efectos lo decidido por el Juez de la causa. “Más aún, si se tiene en cuenta que la acción de tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional, tal y como lo recordó la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 5 de agosto de 2014”[23]. De conformidad con lo anterior, dado que no se cumplió con el requisito de relevancia constitucional, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado por la DIAN.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Declarar improcedente la acción de tutela promovida por la DIAN, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: de no ser impugnada la presente providencia, devolver al despacho de origen el expediente remitido a esta Corporación en calidad de préstamo.

CUARTO: enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA ----------------------- [1] Folio 1 del cuaderno principal. [2] Folios 2 reverso y 3 del cuaderno principal. [3] Folios 112 a 114 del cuaderno principal. [4] Folios 125 a 132 del cuaderno principal. [5] Folios 134 – 136 del cuaderno principal. [6] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.

No. 11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 23 de febrero de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-03336- 00(AC), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016 00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. Nº 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de noviembre de 2016, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa; SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [10] Original de la cita: “SU-050 de 2017”. [11] Original de la cita: “Sentencia T-137 de 2017”. [12] Original de la cita: “Sentencias T-173 de 1993 y T-102 de 2006”. [13] Original de la cita: “Sentencia T-335 de 2000”. [14] Original de la cita: “Sentencia T- 102 de 2006”. [15] T–422 de 2018 [16] Original de la cita: “Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez”. [17] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 2 de febrero de 2012, proferida en el proceso con radicación número 11001- 03-24-000-2007-00106-00 (Actor: Pedro Enrique Sarmiento Pérez, Demandado: DIAN), con ponencia de la Consejera de Estado María Elizabeth García González” (negrilla del original). [18] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 21 de noviembre de 2013, proferida en el proceso con radicación número 11001-03-24-000-2007-00127-00 (Actor: Pedro Enrique Sarmiento Pérez, Demandado: DIAN), Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno” (negrilla del original). [19] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 17 de marzo de 2016, proferida en el proceso con radicación número 11001-03- 24-000-2007-00063-00 (Actor: Pedro Enrique Sarmiento Pérez, Demandado: DIAN), Consejero Ponente Roberto Augusto Serrato Valdés” (negrilla del original). [20] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 13 de julio de 2017, proferida en el proceso con radicación número 11001-03- 24-000-2007-00017-00 (Actor: Pedro Enrique Sarmiento Pérez, Demandado: DIAN), Consejero Ponente Hernando Sánchez Sánchez” (negrilla del original). [21] Original de la cita: “Consejo de Estado, Sección Primera, Sentencia de 22 de enero de 2015, proferida en el proceso con radicación número 25000-23- 24-000-2008-00382-01, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso”. [22] “Artículo 128.

Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: “(…). “2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepción de los de carácter laboral.

No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de una empresa y calificación de huelga son de competencia del Consejo de Estado en única instancia. “(…)”. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 15 de noviembre de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018- 03400-00(AC), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.