FIJACIÓN DEL RÉGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS La fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservó de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad.

Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA- ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 / PENSIÓN DE JUBILACIÓN RECONOCIDA CON BASE EN CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO - Convalidación / DERECHOS ADQUIRIDOS La Sala estableció su criterio a partir de la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del 29 de septiembre de 2011, y estimó que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a convenciones colectivas.

(…) la Sala estima que de acuerdo con lo dispuesto con el literal c) del artículo 9 de la convención colectiva de 1976, el [ demandante ] adquirió su estatus pensional el 17 de enero de 1997, esto es, al cumplir 20 años de servicios. Lo anterior, sin importar que su retiro del servicio se haya registrado 11 meses después, ante su renuncia voluntaria a la Universidad del Atlántico, y que el referido reconocimiento prestacional se haya concretado en esa misma fecha, al proferirse la Resolución 002363 de 22 de diciembre de 1997.

Consecuente con lo anterior, contrario a lo manifestado por el A quo, el derecho pensional del accionado se consolidó el 17 de enero de 1997, es decir, antes del 30 de junio de 1997, fecha de la entrada en vigencia en el nivel territorial del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993.Sobre este punto, se resalta que aun cuando el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 regula la protección de las pensiones extralegales originadas en actos del orden municipal y departamental, adquiridas antes de su vigencia y que su inciso final señaló que “las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”, lo cierto es que de una interpretación armónica de todo su contenido, y especialmente del artículo 151 ibídem, así como de la aplicación del principio de favorabilidad y los efectos de la sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 mencionada en el acápite anterior, esta Corporación, ha entendido que la última fecha que ha de tenerse en cuenta para determinar la existencia o no de un derecho adquirido es el 30 de junio de 1997 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el reconocimiento dela pensión de jubilación con base en convención colectiva de trabajo,Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03 (2434- 2010) FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 146 / LEY 4 DE 1992 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 08001-23-31-000-2006-00550-02(1740-15) Actor: UNIVERSIDAD DEL ATLÁNTICO Demandado: FLUVIO VIÑAS RAMOS Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984 Asunto: Pensión de jubilación reconocida a empleado público //con fundamento en convención colectiva de trabajo ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 31 de octubre de 2014 por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la Universidad del Atlántico contra el señor Fluvio Viñas Ramos.

I.

ANTECEDENTES La demanda La Universidad del Atlántico a través de apoderado, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 002364 de 22 de diciembre de 1997, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Fluvio Viñas Ramos, efectiva a partir del 1 de enero de 1998, en cuantía igual al 100% del promedio salarial del último año de servicio, esto es $4.200.295.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene al demandado a reintegrar a la Universidad del Atlántico las sumas de dinero que le fueron pagadas por concepto de las mesadas pensionales reconocidas con ocasión del acto administrativo acusado. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El señor Fluvio Viñas Ramos nació el 15 de noviembre de 1947.

Se vinculó a la Universidad del Atlántico como docente desde el 17 de enero de 1977 y prestó sus servicios hasta el 22 de diciembre de 1997, fecha en la que se aceptó su renuncia al cargo. Mediante la Resolución 0002364 de 22 de diciembre de 1997, la universidad reconoció una pensión de jubilación a favor del demandado, a partir del retiro del servicio.

La parte actora indicó que el Consejo Superior de la Universidad a través del Acuerdo 002 de 31 de enero de 1976, estableció cuáles de sus servidores tenían el carácter de empleados públicos y cuáles ostentaban el de trabajadores oficiales, incluyendo dentro de éste a los docentes que tuvieran el cargo de profesores titulares, auxiliares, asistentes y adjuntos.

Ello, en evidente violación del artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, que prevé que las personas que prestan sus servicios en establecimientos públicos son empleados públicos. La entidad accionante sostuvo que al accionado se le reconoció su pensión de jubilación con fundamento en una convención colectiva, bajo el falso argumento que era un trabajador oficial, cuando en realidad prestó sus servicios a la institución en calidad de empleado público, y por lo tanto, no tenía derecho a ningún beneficio convencional.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política: artículos 2, 4, 48, 69, 83, y 150 numeral 19, literales e y f. Código Sustantivo del Trabajo: artículo 416. Ley 33 de 1985: artículo 1. Ley 4 de 1992: artículo 10. Ley 100 de 1993: artículo 36. Decreto- Ley 3135 de 1968: artículo 5.

Decreto-Ley 80 de 1980: artículos 97, 120 y 130. Decreto 314 de 1994: artículos 1 y 2. Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994. Al explicar el concepto de violación se argumentó que: El acto administrativo demandado vulneró el preámbulo y los artículos 4, 13, 55, 123, 125 y 150 de la Constitución Política, toda vez que le reconoció al demandado en calidad de empleado público, una pensión de jubilación sirviéndose para tal fin de recursos del Estado, sin tener en cuenta además, que el Congreso de la República es el órgano que tiene la competencia para señalar los objetivos y criterios a los cuales se debe sujetar el gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos.

Manifestó que se desconoció el artículo 5 del Decreto Ley 3135 de 1968, toda vez que se reconoció a favor del accionado una pensión de jubilación con fundamento en la convención colectiva de 1976, disposición que no le era aplicable, porque ostentaba la calidad de empleado público, en tanto se desempeñaba en la institución educativa como docente.

Señaló que se violó el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, toda vez que para el reconocimiento de la pensión de jubilación se exige que el interesado acredite 55 años de edad y 20 años de servicios prestados, requisitos que no cumplió el señor Fluvio Viñas Ramos, puesto que para el momento en el que se le reconoció el derecho pensional tenía 50 años de edad.

Asimismo, la referida norma establece un monto máximo de reconocimiento de 75%, mientras que al demandado se le concedió la pensión con un monto del 100%. Suspensión provisional En escrito separado, la parte demandante solicitó la suspensión provisional de la resolución acusada al considerar que vulneraba las disposiciones señaladas en el concepto de violación de la demanda, porque el señor Fluvio Viñas Ramos en su condición de empleado público no podía ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo de 1976, habida cuenta de su ilegalidad, ya que el Consejo Superior Universitario no era el competente para crear prestaciones a favor de empleados de la universidad, en tanto ello correspondía al Congreso de la República.

El Tribunal Administrativo del Atlántico mediante auto de 30 de agosto de 2007 admitió la demanda y negó la petición de suspensión provisional del acto administrativo demandado, al considerar que para establecer la vulneración aludida se requería un análisis profundo y riguroso, sin que se apreciara, por simple confrontación, la manifiesta violación del acto acusado de las normas invocadas como vulneradas[1].

Contestación de la demanda El señor Fluvio Viñas Ramos, actuando a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda[2]: Adujo que de conformidad con el Acuerdo 002 de 1976 emanado por el Consejo Superior de la Universidad, se clasificó a los docentes como trabajadores oficiales, y su vínculo con la demandante fue mediante un contrato de trabajo, por lo que no era empleado público, y gozaba de los beneficios y derechos adquiridos por la convención colectiva.

Precisó que conforme con el inciso primero del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la ley, continuarían vigentes en materia de pensiones extralegales, amparando así los derechos adquiridos del demandado, por ello, la pensión convencional otorgada al docente no está por fuera de la ley.

Agregó el demandado, que el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 446 de 1998 ordena que no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe, y todas las sumas que le han pagado al pensionado, las ha recibido con fundamento en este principio y en el de la confianza legítima. Propuso las excepciones de “violación al debido proceso, falta de jurisdicción, prescripción, excepción de inconstitucionalidad, caducidad y excepción de nulidad”.

La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 31 de octubre de 2014 el Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos[3]: En primer lugar, señaló que según el numeral 2 del artículo 136 del CCA los actos de reconocimiento de prestaciones periódicas pueden ser demandados en cualquier tiempo, por consiguiente, en el presente asunto no opera el fenómeno de la caducidad de la acción. Afirmó que de acuerdo con el material probatorio que obra en el expediente la Universidad del Atlántico reconoció a favor del señor Fluvio Viñas Ramos una pensión de jubilación con sustento en el literal c) del artículo 9 de la convención colectiva de trabajo de 1976, conforme el cual el derecho pensional se adquiría al acreditarse 20 años de servicios o más. Sostuvo que aun cuando el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó las situaciones jurídicas de los empleados públicos a quienes se les había reconocido una pensión convencional, el mismo no cobijó al demandado, toda vez que éste cumplió los 20 años de servicio exigidos por la convención colectiva de 1976, hasta el 27 de diciembre de 1997, es decir, con posterioridad al 30 de junio de 1997, fecha en la que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones a nivel territorial.

Adujo que como para la fecha de la sentencia no se había “desvirtuado la legalidad” del Acuerdo 002 de 1976, en el caso particular del accionando, era posible aplicar el literal b) del artículo 9 de la convención colectiva de trabajo que dispuso que la universidad pagaría una pensión de jubilación a los profesores que demostraran 15 años o más de servicio y menos de 20 a cualquier edad.

Indicó que con el fin de proteger el estatus de pensionado del señor Viñas Ramos en los términos “de la convención colectiva y sus derechos adquiridos”, se ordenaría la reliquidación de su mesada pensional, con fundamento en el literal b) del artículo 9 de la convención colectiva de 1976, puesto que al 30 de junio de 1997 había acreditado los 15 años de servicios exigidos por el mismo.

Por ende, definió que la pensión ya no sería del 100% sino del 95% del mayor salario que hubiese percibido. Fundamento del recurso de apelación La parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de 31 de octubre de 2014, que sustentó de la siguiente manera[4]: Expresó que el señor Fluvio Viñas Ramos fue legalmente clasificado por la Universidad del Atlántico como trabajador oficial, a través del Acuerdo 002 de 1976, por lo que era beneficiario de la convención colectiva de trabajo 1976 y en consecuencia, merecedor de la pensión de jubilación con fundamento en la misma.

Adujo que de acuerdo con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la ley, continuarían vigentes en materia de pensiones extralegales, amparando así los derechos adquiridos del demandado, pues contrario a lo expuesto por el Tribunal, para la fecha en la que entró en vigencia dicha ley, acreditaba los 20 años de servicio exigidos por el literal c) del artículo 9 de la convención colectiva de 1976.

No obstante los argumentos anteriores, también alegó que el accionado cumplía con los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 para que se reconociera una pensión de jubilación a su favor, puesto que como bien lo señaló la accionante, prestó sus servicios a la institución universitaria como profesor desde el año 1977 hasta el 27 de diciembre de 1997, lo que quiere decir que laboró por más de 20 años y que de acuerdo con “la ley ordinaria, adquirió el derecho pensional”.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de agosto de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto[5]. La parte demandante y la parte demandada guardaron silencio. El Ministerio Público al rendir concepto, solicitó que se confirme la sentencia recurrida, bajo los siguientes argumentos: Señaló que el demandado ostentaba la calidad de empleado público, toda vez que se desempeñó como docente de tiempo completo en la institución, lo que no le permitía ser beneficiario de la convención colectiva de trabajo de 1976.

Adujo que para el momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, esto es, el 30 de junio de 1995, el accionado contaba con más de 18 años de servicio, por lo que no tenía derecho a pensionarse en los términos del literal c) del artículo 9 de la convención colectiva (que exigía 20 años de servicio), pero sí bajo lo señalado en el literal b) del mismo artículo 9 (el cual exigía 15 o menos de 20 años de servicio).

Manifestó que el 30 de junio de 1995 el demandado tenía derechos adquiridos para pensionarse con fundamento en la convención colectiva de 1976, pues se vinculó a la institución el 17 de enero de 1997. Esto, teniendo en cuenta que en nada afecta el hecho que el reconocimiento pensional se haya efectuado el 22 de diciembre de 2007. II. CONSIDERACIONES Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Problema jurídico De acuerdo con lo expuesto, en los términos del recurso de apelación, el problema jurídico a resolver en el presente caso se contrae a definir si: ¿Era procedente el reconocimiento pensional dispuesto a favor del señor Fluvio Viñas Ramos en la Resolución 002364 de 22 de diciembre de 1997, con fundamento en la convención colectiva de trabajo suscrita entre la Asociación Sindical de Profesores Universitarios ASPU, Seccional Atlántico, el Sindicato de Trabajadores de la Universidad del Atlántico SINTRAUA y la Universidad del Atlántico en 1976? Hechos probados El señor Fluvio Viñas Ramos nació el 15 de noviembre de 1947, conforme se lee en la copia de la cédula de ciudadanía que reposa en el expediente[6].

La Asociación Sindical de Profesores Universitarios ASPU, Seccional Atlántico, el Sindicato de Trabajadores de la Universidad del Atlántico SINTRAUA y la Universidad del Atlántico firmaron la convención colectiva de trabajo de 1976. En cuyo artículo 9, literal c), se previó que “la Universidad pagará a los profesores y trabajadores la pensión de jubilación según las siguientes reglas: (…) c) con veinte (20) años de servicios o más, cualquiera que sea la causa de la terminación del contrato y a cualquier edad”[7].

Mediante la Resolución 027 de 14 de diciembre de 1976, la Universidad del Atlántico nombró al demandado en el cargo de “síndico”, y tomó posesión el 17 de enero de 1977, según consta en la certificación expedida por el Jefe de Personal de la Universidad del Atlántico con fecha de 16 de diciembre de 1997. Asimismo, se acreditó que el demandado prestó sus servicios a la institución en los siguientes cargos[8]: - Docente cátedra de la Facultad de Ciencias Económicas, en las categorías: Asistente I, del 6 de mayo de 1980 al 31 de diciembre de 1980.

Asistente II, a partir del 6 de mayo de 1981. Asistente III, desde el 1 de marzo de 1983. - Encargado de la Secretaría Académica de la Facultad de Ciencias Económicas (sin desvincularse de la actividad académica), posesionado el 22 de marzo de 1989. - Jefe de Presupuesto y Contabilidad, a partir del 7 de abril de 1989. - Docente cátedra en la categoría Profesor Tiempo Completo, desde el 22 de diciembre de 1989. - Gerente de la Caja de Previsión de la Universidad del Atlántico, a partir del 29 de octubre de 1993 y hasta el 10 de febrero de 1995, cuando “se le renitegró a su condición de Profesor Tiempo Completo”. - Director de la Oficina de Planeación de la Universidad del Atlántico, posesionado el 13 de febrero de 1996.

A través de la Resolución 002363 de 22 de diciembre de 1997, el rector de la Universidad del Atlántico aceptó la renuncia presentada por el accionado al cargo de docente de tiempo completo de la citada universidad[9]. Mediante la Resolución 002364 de 22 de diciembre de 1997, la Universidad del Atlántico le reconoció al demandado una pensión mensual vitalicia de jubilación, con fundamento en el literal c) del artículo 9 de la convención colectiva de trabajo de 1976, en cuantía de $4.200.295, correspondiente al 100% del salario, efectiva a partir del 1 de enero de 1998[10].

Marco normativo y jurisprudencial del régimen pensional de los empleados públicos y la competencia para fijarlo La Constitución de 1886 en su artículo 62 numeral 1 estableció como facultad propia del Congreso de la República la reglamentación del régimen prestacional de los servidores públicos: “ARTICULO 62: La ley determinará los casos particulares de incompatibilidad de funciones; los de responsabilidad de los funcionarios y modo de hacerla efectiva; las calidades y antecedentes necesarios para el desempeño de ciertos empleos, en los casos no previstos en la Constitución, las condiciones de ascenso y de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público.

El Presidente de la República, Los Gobernadores, los Alcaldes y en general todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover los empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al servicio público, de ascensos por mérito y antigüedad, y de jubilación, retiro o despido (…)”.

Por su parte, el artículo 76 de la anterior Carta Política disponía: “ARTÍCULO 76: Corresponde al Congreso hacer las leyes: por medio de ellas ejerce las siguientes atribuciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes preexistentes; (…) 10. Regular los otros aspectos del servicio público, tales como los contemplados en los artículo 62, 132 y demás preceptos constitucionales ( )”.

El Congreso de la República quedó dotado de forma exclusiva de la facultad para regular aspectos relacionados, entre otras, con el acceso y retiro del servicio público y la jubilación de los servidores estatales, teniendo competencia para expedir las leyes reguladoras de la materia, a las que quedaban sujetos el Presidente de la República, los Gobernadores y Alcaldes.

En razón de dicha prerrogativa se dio paso a la expedición sucesiva de leyes que en concreto regularon el asunto, fijando de forma específica las prestaciones de los funcionarios del Estado. Dentro de este conjunto normativo se destacan la Ley 6 de 1945 que consagró el régimen pensional para los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, haciéndose extensiva a los empleados territoriales, y que fijó como edad pensional 50 años.

Posteriormente, se expidieron los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 que además de dar una clasificación concreta a los servidores del Estado, definieron las prestaciones sociales que a cada uno de ellos correspondía. Luego surgió la Ley 4ª de 1976 concerniente a las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes y en el sector privado.

Posteriormente, se expidió la Ley 33 de 1985, que definió las prestaciones para el sector público de todos los niveles, equiparando la edad de la mujer con la del hombre en 55 años, a efectos de adquirir el derecho a la pensión de jubilación y estableciendo su cuantía en 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año; esta norma en su artículo 1º consagró un régimen de transición. Por su parte, la Constitución de 1991 otorgó al Gobierno Nacional la facultad indelegable de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, pero siempre bajo criterios dados por el Congreso de la República.

El artículo 150 dispone: “ARTÍCULO 150: Corresponde al Congreso hacer las leyes, por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales g) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones oficiales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas (…)”.

Dicha competencia fue reiterada por el artículo 1º de La Ley 4ª de 1992, ley marco que estableció las normas generales para determinar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos. En este sentido, la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es una competencia que la Constitución y la ley reservó de manera exclusiva al Gobierno Nacional, con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República, en virtud de los cuales es claro que no es dable a otro organismo arrogarse dicha facultad.

Siendo así, resultan ilegales las normas de carácter local, como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos bien sean nacionales o del orden departamental, que regulen la materia, y las convenciones colectivas en las que se consagren prerrogativas contra legem[11]. Ya con anterioridad el Decreto Ley 80 de 1980, por el cual se organiza el sistema de educación postsecundaria, había dispuesto en su artículo 130: “Quienes actualmente están vinculados a las Instituciones Oficiales de educación superior y de acuerdo con las disposiciones del presente decreto adquieren el carácter de empleados públicos, no necesitarán ni nombramiento ni posesión”.

“El cambio de la naturaleza jurídica de la vinculación no implicará disminución o pérdida de la remuneración o de las prestaciones sociales que hubieren alcanzado conforme a derecho con anterioridad a la expedición de este decreto” (resaltado de la Sala). Bajo el marco constitucional y legal, no resulta posible pactar la fijación de un reglamento especial para el reconocimiento de las pensiones de jubilación y vejez de los empleados públicos de las universidades, concediendo prerrogativas superiores a las legales, puesto que estos derechos prestacionales sólo podían y pueden ser regulados por el Congreso de la República como en efecto lo hizo a través de la Leyes 6 de 1945, 4 de 1975 y 33 de 1985, entre otras.

No obstante lo anterior, es preciso tener en cuenta que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991 el legislador, considerando que en el nivel territorial existían regímenes prestacionales contrarios a la Constitución y a la ley, avaló dichas situaciones en materia pensional. Así al expedir la Ley 100 de 1993, previó en su artículo 146: “Artículo 146.

Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes][12] los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley". Dentro de las razones que expuso la Corte Constitucional en la Sentencia C- 410 de 1997 para declarar la exequibilidad parcial del citado artículo está la protección de los derechos adquiridos, al señalar: “De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes.

Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas.

Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de segundad social (ley 100 de 1993). No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan "dentro de los dos años siguientes" los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse.

A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido. Ello impide que los que están próximos a pensionarse -es decir, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia de la ley- y que tan solo tienen una mera expectativa de adquirir el derecho, puedan hacerse acreedores a los beneficios propios de la ley 100 de 1993”.

La norma en comento guarda armonía con el artículo 11 ibídem que dispone: “El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores (…) para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación (…)”.

La Sala estableció su criterio a partir de la sentencia de Sala Plena de la Sección Segunda del 29 de septiembre de 2011[13], y estimó que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a convenciones colectivas.

En efecto, según el texto del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 la vigencia de las “situaciones jurídicas de carácter individual” hace referencia a las que se basen en “disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales a favor de empleados o servidores públicos”, sin hacer distinción en torno a la fuente jurídica de tales disposiciones de naturaleza territorial.

Así, se consideró en la sentencia en comento que: “La convención colectiva de trabajo en este caso surgió por la negociación contractual y consensual celebrada entre el sindicato y los directivos de la Universidad, quienes tenían autonomía administrativa y presupuestal, pero que, como se precisó en consideraciones precedentes, no podían regular salarios y prestaciones de sus empleados porque esto le correspondía al legislador.

La naturaleza de la convención colectiva, en el caso de los empleados públicos no puede definirse como un contrato, porque los primeros no pueden gobernarse por esta clase de instrumentos; tampoco se puede definir como de carácter normativo pues no tiene las formalidades propias de una preceptiva, pero sí pueden estar encuadradas dentro de lo que la Ley pretende aplicar como una “disposición”, máxime, cuando lo que buscó fue la protección y progresividad de los derechos de los trabajadores; en otras palabras, la Convención Colectiva, lleva inmersa la voluntad del empleador de otorgar unos derechos a sus beneficiarios.[14] Sin embargo, las convenciones colectivas están precedidas y son el resultado de una actividad de una “negociación colectiva”, que contienen reconocimientos o aprobaciones de la administración de derechos laborales y, aunque son derechos “extralegales”, en este caso, por disposición del mismo Congreso, se validan los reconocimientos efectuados, respecto de las situaciones consolidadas, sin consideración a su irregularidad”. [15] Con base en este criterio, que a su vez se ratifica en la decisión de constitucionalidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispuesta en la sentencia C- 410 de 1997 de la Corte Constitucional, se reconoce validez en los términos estrictos del texto de la citada norma, a las disposiciones normativas territoriales sobre reconocimientos pensionales, incluidas las originadas en convenciones colectivas.

Caso concreto La Universidad del Atlántico, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la nulidad de la Resolución 002364 de 22 de diciembre de 1997, a través de la cual reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Fluvio Viñas Ramos, con fundamento en la convención colectiva del trabajo de 1976 suscrita por la institución, al considerar que dicho acto administrativo vulneraba los preceptos legales y constitucionales en materia pensional.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala deberá establecer si la situación particular del demandado, en punto de su derecho pensional, se encuentra cobijado por la convalidación dispuesta en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, para lo cual harán las siguientes consideraciones: Se estima pertinente precisar que, por regla general todas aquellas situaciones jurídicas individuales consolidadas a favor de empleados de entidades territoriales y de sus organismos descentralizados antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, con fundamento en disposiciones municipales o departamentales de carácter extralegal, continuaron vigentes.

De igual forma, se destaca que a pesar que la Corte Constitucional en la sentencia C- 410 de 1997 declaró la inexequibilidad del inciso segundo del artículo 146 de la Ley 100 de 1993[16], el cual extendió el beneficio ya comentado a aquellas situaciones consolidadas dentro de los dos años siguientes a su entrada en vigencia, se considera que dicho aparte surtió efectos respecto de aquellas situaciones pensionales adquiridas entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997 (durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993), tal como lo ha señalado esta Corporación en jurisprudencia reiterada en los siguientes términos: “A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia de la protección inicial por dos años regulada por la Ley genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia C-410 de 1997, así: - Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste los alcances que le da a la misma. - En el presente asunto la Corte Constitucional reconoció para efectos de fijar su competencia que al momento del fallo los dos años ya habían transcurrido, pero que podían existir situaciones aún no definidas que se verían afectadas por el pronunciamiento, razón por la cual el mismo era necesario.

Al respecto, argumentó: “Es pertinente precisar ante todo, que aunque el término de dos años fijado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a partir de la vigencia de esta para que los servidores públicos del orden departamental y municipal tengan derecho a pensionarse, ya se cumplió - pues ella entró a regir el 23 de diciembre de 1993 -, es evidente que dicho precepto aún sigue produciendo efectos jurídicos en relación con quienes se encontraban en dicha situación y se encuentran aún en proceso de definición, lo que hace indispensable realizar el examen de constitucionalidad con respecto a la norma demandada.”. - En la Sentencia C- 410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc.

Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron. - Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma”.[17] De otro lado, en lo que respecta a si el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 al hacer mención a las disposiciones municipales o departamentales, incluía también las convenciones colectivas de trabajo, con fundamento en las cuales los entes universitarios reconocieron pensiones de jubilación, la sentencia del 29 de septiembre de 2011[18] precisó que la convalidación de reconocimientos pensionales de orden territorial, consolidados antes de la expedición de la Ley 100 de 1993 cobija por igual a los actos administrativos unilaterales de los entes territoriales y a los actos administrativos por medio de los cuales se da aplicación a convenciones colectivas.

En el caso bajo análisis se tiene que el señor Fluvio Viñas Ramos nació el 15 de noviembre de 1947[19] y prestó sus servicios a la Universidad del Atlántico del 17 de enero de 1977 al 22 de diciembre de 1997, fecha en la que se aceptó su renuncia como docente de tiempo completo[20]. Asimismo, está acreditado que mediante la Resolución 002364 de 22 de diciembre de 1997[21], la universidad demandante reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al señor Viñas Ramos, con efectos a partir del 1 de enero de 1998, en cuantía igual al 100% de su salario base de liquidación, esto es, $4.200.295.

Dicho reconocimiento pensional se fundamentó en el literal c) del artículo 9 de la convención colectiva de trabajo de 1976, que señalaba: “Artículo 9o. La Universidad pagará a los profesores y trabajadores la pensión de jubilación según las siguientes reglas: (…) c) Con veinte (20) años de servicios o más, cualquiera que sea la causa de la terminación del contrato y a cualquier edad”.

Así las cosas, la Sala estima que de acuerdo con lo dispuesto con el literal c) del artículo 9 de la convención colectiva de 1976, el señor Fluvio Viñas Ramos adquirió su estatus pensional el 17 de enero de 1997, esto es, al cumplir 20 años de servicios. Lo anterior, sin importar que su retiro del servicio se haya registrado 11 meses después, ante su renuncia voluntaria a la Universidad del Atlántico, y que el referido reconocimiento prestacional se haya concretado en esa misma fecha, al proferirse la Resolución 002363 de 22 de diciembre de 1997.

Consecuente con lo anterior, contrario a lo manifestado por el A quo, el derecho pensional del accionado se consolidó el 17 de enero de 1997, es decir, antes del 30 de junio de 1997, fecha de la entrada en vigencia en el nivel territorial del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993[22]. Sobre este punto, se resalta que aun cuando el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 regula la protección de las pensiones extralegales originadas en actos del orden municipal y departamental, adquiridas antes de su vigencia y que su inciso final señaló que “las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”, lo cierto es que de una interpretación armónica de todo su contenido, y especialmente del artículo 151 ibídem, así como de la aplicación del principio de favorabilidad y los efectos de la sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 mencionada en el acápite anterior, esta Corporación[23], ha entendido que la última fecha que ha de tenerse en cuenta para determinar la existencia o no de un derecho adquirido es el 30 de junio de 1997[24].

En conclusión, para el caso particular del señor Viñas Ramos, su situación pensional quedó convalidada en los términos previstos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, al haber acreditado los 20 años de servicios exigidos por el literal c) del artículo 9 de la convención colectiva de trabajo, antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en el nivel territorial (30 de junio de 1997).

En este orden de ideas, la Sala señala que es legal el reconocimiento pensional con fundamento en la convención colectiva de trabajo antes referida, a favor del demandado en calidad de docente, empleado público. En tales condiciones y, comoquiera que el señor Fluvio Viñas Ramos consolidó su situación jurídica particular con anterioridad al 30 de junio de 1997, fecha de entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones a nivel territorial, es coherente precisar que el acto acusado conserva su presunción de legalidad.

DECISIÓN Hechas estas consideraciones, la Sala revocará la sentencia proferida el 31 de octubre de 2014 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la Universidad del Atlántico contra el señor Fluvio Viñas Ramos, y en su lugar, las negará. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 31 de octubre de 2014, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por la Universidad del Atlántico el señor Fluvio Viñas Ramos.

En su lugar: NEGAR las pretensiones de la demanda. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Folios 209 a 214. [2] Folios 223 a 266. [3] Folios 424 a 436. [4] Folios 442 a 446. [5] Folio 483. [6] Folio 36. [7] Folios 70 a 79. [8] Folios 39 a 41. [9] Folio 38. [10] Folios 29 - 30. [11] En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 23 de julio de 2009.

Radicación 250002325000200403143 01 (1620-07). Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [12] Aparte declarado inexequible mediante sentencia C-410 de 1997. M.P. Hernando Herrera Vergara. [13] Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03 y número interno 2434-2010. [14] La Corte Constitucional en sentencia C-009 del 20 de enero de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell, que sostuvo: “En conclusión, aun cuando materialmente la convención es por sus efectos un acto regla, creador del derecho objetivo, a semejanza de la ley, según lo admite la doctrina, no puede considerarse como producto de la función legislativa del Estado, desde los puntos de vista orgánico, funcional y formal, en que constitucionalmente aparecen estructurados y se manifiestan las funciones estatales.

Reafirma esta conclusión, la circunstancia de que el inciso final del art. 53 constitucional al establecer que, "la ley, los contratos los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores", de manera expresa está reconociendo la distinción entre "ley" propiamente dicha y "acuerdos y convenios de trabajo". [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia del 29 de septiembre de 2011, expediente con radicado 080012331000200502866 03, número interno 2434-2010. [16] En los términos ya referidos en el marco jurídico y jurisprudencial de esta providencia. [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de octubre de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Exp. 1484-09 [18] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de septiembre de 2011, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 2434-2011. [19] Folio 36. [20] Folios 29 – 30 y 39. [21] Folios 43 a 45. [22] Según lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993. [23] En este mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia del 26 de julio de 2018.

Radicación 25000-23-25-000-2005-06084-02 (1663-16). Actor: Universidad Distrital Francisco José de Caldas. M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [24] Sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 11 de febrero de 2015, C.P. Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno No. 3787-2013, se consideró: “A pesar de la decisión de la Corte, esta Sala ha concluido con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho Tribunal no moduló los efectos de su decisión.”