15001-23-31-000-2012-00038-02 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la parte demandada, concluyendo que el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque en la hipótesis de la demanda si bien es beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]». la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del demandante, bajo el régimen de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, por cuanto incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 19985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00038-02(2528-17) Actor: JOSÉ ANTONIO ACOSTA JIMÉNEZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP. Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – DECRETO 01 DE 1984 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de diciembre de 2015 dictada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho de Descongestión No. 6, Sala de Decisión No. 11E, que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por José Antonio Acosta Jiménez contra la UGPP, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. El señor José Antonio Acosta Jiménez, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984-CCA- presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones No. PAP 041412 del 28 de febrero de 2011, proferida por el Liquidador de CAJANAL E.I.C.E en Liquidación, por la cual le fue negada la reliquidación de su pensión de vejez; y la PAP 48349 de 15 de abril de 2011 proferida por la misma autoridad, que resolvió el recurso gubernativo de reposición interpuesto. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que se ordene a la demandada i) reliquidar su pensión de jubilación en monto del 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo la totalidad de factores de salario, de acuerdo con la Ley 71 de 1988; ii) que se le condene al pago de las diferencias causadas entre lo reconocido y lo resultante de la reliquidación, sumas de dinero que pidió ser indexadas a valor presente; iii) que se cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA; y, iv) se condene en costas.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica del demandante, así: 3.1 Señaló que nació el 11 de mayo de 1951 y que se desempeñó como profesor mediante contrato de prestación de servicios desde el 17 de agosto de 1981, y así mismo laboró de tiempo completo al servicio de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Tunja desde el 1º de octubre de 1982 hasta el 30 de junio de 2008, fecha en la que se aceptó su renuncia. 3.2 Sostuvo, que le fue reconocida pensión de jubilación a través de la Resolución No. 53921 de 29 de noviembre de 2006, con los requisitos de la Ley 33 de 1985, con tasa de reemplazo 75% de los ingresos devengados de los 10 últimos años anteriores al reconocimiento de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; el valor de la mesada pensional ascendió a $2.575.952.36, efectiva a partir del 1º de mayo de 2006 condicionada a demostrar el retiro del servicio oficial. 3.3 Informó que mediante Resolución No. PAP 041412 de 28 de febrero de 2011 expedida por CAJANAL, le fue negada la reliquidación de la pensión de jubilación solicitada con base en la Ley 71 de 1988 y nuevos tiempos de servicio; la entidad argumentó que al ser el actor beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el régimen que lo cobijaba era el anterior, esto es, la Ley 33 de 1985 en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto, pero en lo respectivo a la forma de liquidar, se deben tener en cuenta los factores salariales de la Ley 100 de 1993 y su Decreto reglamentario 1158 de 1994; inconforme con lo anterior, el accionante presentó recurso de reposición que confirmó en todas sus partes la resolución anterior.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimentó su demanda en el artículo 48 de la Constitución Política; art. 9º de la Ley 71 de 1988; art. 10º del Decreto 1160 de 1989; y, 36 de la Ley 100 de 1993. 5. Como concepto de violación, explicó que al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la normatividad que resulta aplicable es la Ley 71 de 1988, en monto del 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año, y que supone la remisión íntegra a la norma anterior, que fue justo lo que desconoció la demandada al incorporar reglas del nuevo sistema de pensiones en lo que atañe al ingreso base de liquidación para el periodo y factores.

Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Por ello, la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse, se define con fundamento en el inciso 3º del artículo 36 de tal normativa y los factores salariales se determinan de acuerdo a los señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones correspondientes, de manera que escapa de la transición normativa.

La sentencia de primera instancia. 7. El Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho de Descongestión No. 6, Sala de Decisión No. 11E, mediante sentencia del 14 de diciembre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda, decretando la nulidad parcial de los actos acusados, y en consecuencia ordenó a la demandada, reliquidar la pensión de jubilación a favor del actor con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, esto es, entre el 30 de junio de 2007 al 30 de junio de 2008, incluyendo: la asignación básica, vacaciones, bonificación por servicios prestados y las primas de navidad, servicios y vacaciones; con efectos a partir del 30 de junio de 2008.

Finalmente se abstuvo de condenar en costas. 8. Para decidir así fijó como problema jurídico, « […] Corresponde a la Sala determinar: a) ¿Cuál es el régimen aplicable para quien se encuentre en el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993? b) ¿Cuáles son los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación para quien se encuentra amparado por el régimen pensional establecido en el régimen de transición?» 9.

Luego de traer a colación el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y de analizar la historia laboral del accionante, encontró que éste se encontraba amparado por el, y que al acumular 20 años de servicio oficial y 55 años de servicio, la norma pensional aplicable era la Ley 33 de 1985, pero que su pensión debió corresponder al monto del 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio. 10.

En sustento de tal conclusión, indicó que desde el principio de favorabilidad y con la perspectiva de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09 de la sección segunda del Consejo de Estado, todo factor de salario hace parte del ingreso base de liquidación, por cuanto debe existir una relación entre lo devengado como retribución del trabajo y la base de liquidación pensional. 11.

De este modo estimó que los actos acusados al liquidar al tenor del Decreto 1158 de 1994 y no incluir el número de años para consolidar el derecho no resultó acorde con el principio de favorabilidad por lo que ordenó incluir los factores de salarios antes señalados en el periodo del último año de servicio. 12. Consideró que no operó el fenómeno de prescripción, toda vez que la solicitud de reliquidación pensional fue presentada el 17 de julio de 2008, y al alcanzar el status pensional el 11 de mayo de 2006, no transcurrieron más de 3 años.

Recurso de apelación. 13. La parte demandada como apelante único, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia y en su lugar, se nieguen las pretensiones de la demanda. Su inconformidad, la hizo consistir en que el a quo no tuvo en cuenta que el IBL no hace parte de la transición normativa de la Ley 100 de 1993, por cuanto a sus beneficiarios se les respeta conforme a la norma anterior, los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo; y a fin de establecer el IBL, se deberán aplicar las reglas contenidas en el inciso 3º del artículo 36 de la mencionada ley, tal como ha sido definido y sentado por la jurisprudencia constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 13.1 Sostuvo también, que toda pensión debe acompasarse al principio de sostenibilidad financiera del sistema, según el cual, solo pueden ser liquidadas a partir de los factores efectivamente cotizados, que en vigencia de la Ley 100 de 1993, no son otros a los enlistados de manera taxativa en el Decreto 1158 de 1994.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 14. La parte demandante, presentó alegatos de cierre en donde solicitó la confirmación del fallo apelado. La parte demandada no presentó alegatos. El Ministerio Público no rindió concepto en la causa. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. Cuestión previa. 15. Para la ponente es importante precisar que en temas de reliquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a quienes se les reconoció el derecho conforme a la Ley 33 de 1985, había formulado impedimento por tener interés en las resultas del proceso al tener reconocida una pensión en similares condiciones.

Sin embargo, al proferirse la sentencia de unificación por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018[2], proceso en donde se me aceptó el impedimento y al ser de obligatoria aplicación dentro del sistema de fuentes del ordenamiento jurídico; el margen de interpretación del juez se limita a ella, razón por la cual estimo que objetivamente la situación cambió y que me permite participar en la presente Sala de Decisión, acogiendo dicha línea jurisprudencial. 16.

Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente: Problema Jurídico. 17. De acuerdo con los cargos formulados en el recurso de apelación por la parte demandada, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y una vez dilucidado lo anterior, establecer, si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 18.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta la reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación relacionadas con el ingreso base de liquidación de las pensiones de Ley 33 de 1985 en virtud de la transición de la Ley 100 de 1993, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado. 19.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[3], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 20.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 21.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 22.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 23.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 24. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 25.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 26. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae a definir si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 27.

Pues bien, siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la parte demandada, concluyendo que el actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque en la hipótesis de la demanda si bien es beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[4]. 28.

Ahora bien, se tiene que de acuerdo a lo decantado por la Jurisprudencia de esta Corporación, y más recientemente de conformidad con la Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el régimen de transición de la Ley 100 de 1933, el IBL que debe tenerse en cuenta para efectuar la liquidación del monto pensional es el previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la mencionada norma, para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 30.

Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del demandante, bajo el régimen de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, por cuanto incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema. 33.

En consecuencia, se revocará la sentencia apelada y en su lugar se negarán las pretensiones de la demanda sin consideración adicional. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: REVOCAR la sentencia de 14 de diciembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, Despacho de Descongestión No. 6, Sala de Decisión No. 11E que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por José Antonio Acosta Jiménez contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia; y en su lugar: PRIMERO.- NEGAR las súplicas de la demanda.

SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas a la parte demandante.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 29 de marzo de 2019, folio 610. [2] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación. [3] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [4] Le aplica el inciso tercero del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [5] Tenidos en cuenta en el reconocimiento, Resolución No. 53921 de 29 de noviembre de 206, folios 48-52. [6] Constancia por la Oficina de Secretaria General y los Grupos de Archivo y Correspondencia de Tesorería de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia- Tunja, folios 67 y 68.