25000-23-42-000-2013-06366-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación / INCENTIVO POR DESEMPEÑO NACIONAL – No es factor de liquidación pensional / INCENTIVO FACTOR NACIONAL - No es factor de liquidación pensional La [demandante] no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”.(…) la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión de la señora Martha Suárez de Lozano, bajo el régimen de transición, se ajustó a derecho, razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema.

Además debe señalarse de manera expresa que el incentivo por desempeño nacional y el incentivo factor nacional no constituyen factor salarial, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1268 de 1999 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ), C.P. César Palomino Cortés FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993- ARTÍCULO 36 INCISO 3 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 19985 / DECRETO 1268 DE 1999 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06366-01(5098-16) Actor: MARTHA SUÁREZ DE LOZANO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES - COLPENSIONES Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto: Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018[1] – El IBL del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema General de Pensiones.

ASUNTO De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia de 19 de agosto de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Martha Suárez de Lozano, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones). l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones La señora Martha Suárez de Lozano acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones: “A.- Que se declare la existencia del silencio administrativo negativo o acto administrativo presunto respecto del derecho de petición elevado por la demandante el 17 de mayo de 2.013;

B.- Que se declare la nulidad del citado acto administrativo negativo; C.- Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene la reliquidación la reliquidación de la pensión que le fue reconocida a la actora por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, mediante la Resolución No. 18267 del 9 de agosto de 2.001, teniendo en cuenta para ello los siguientes factores salariales no incluidos en la liquidación inicial, así: horas extras diurnas, horas extras nocturnas, incentivo por desempeño grupal, incentivo factor nacional, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios devengados por la demandante durante el último año de servicios;

D.- El mayor valor del reajuste pensional solicitado, se deberá actualizar teniendo en cuenta el Índice de Precios al Consumidor o pérdida del valor adquisitivo de la moneda nacional (indexación), mes por mes, desde la fecha del reconocimiento de la prestación jubilatoria (4 de agosto de 2.001) hasta la fecha de su cancelación; E.- Igualmente, se deberán reconocer los intereses moratorios exigibles desde la causación de la pensión de jubilación (4 de agosto de 2.001) y hasta la fecha en que se cancele efectivamente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993;

F.- Las costas del presente proceso serán de cargo de la entidad demandada; G.- La ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, deberá dar cumplimiento a la sentencia respectiva, conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y 193 del C.P.A.C.A”. Hechos 1. El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)[3] mediante la Resolución 018267 de 9 de agosto de 2001, reconoció una pensión de jubilación a la señora Martha Suárez de Lozano. De acuerdo con este acto: i) la señora Martha Suárez de Lozano “es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) la liquidación de efectuó “tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones, actualizado anualmente con el I.P.C. conforme a lo indicado por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”. 2.

El 17 de mayo de 2013 la actora presentó ante Colpensiones solicitud de reliquidación de su pensión de jubilación con la aplicación de la sentencia de 4 de agosto de 2010. La entidad demandada no dio contestación a la solicitud de la demandante, configurándose el silencio administrativo negativo. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Constitución Política, artículos: 1, 2, 46, 53 y 58 Ley 6 de 1945: artículo 17 literal b Ley 90 de 1946: artículo 82 Decreto 1160 de 1947 Ley 53 de 1962 Decreto 3135 de 1968 Decreto 1848 de 1969 Decreto 1042 de 1978 Decreto 1045 de 1978 Ley 33 de 1948 Ley 4 de 1992 Ley 100 de 1993 Decreto 691 de 1994 Ley 1395 de 2010 Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que la entidad demandada desconoce la favorabilidad que admite el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dado que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 35 años y la liquidación de pensión debió realizarse con el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

Contestación de la demanda Colpensiones contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones[4]. Indicó que para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se tuvo en cuenta el principio de favorabilidad para el momento del reconocimiento de su pensión. Formuló como excepción la no inclusión a los factores salariales a las vacaciones y las bonificaciones.

Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 13 de mayo de 2015[5]. En ella se fijó el litigio, en los siguientes términos: “sí la señora Martha Suárez de Lozano, tiene derecho a que se reliquide su pensión de jubilación a partir del 4 de agosto de 2001, en cuantía del 75% con inclusión de todos los factores salariales devengados entre el 03 de agosto de 2000 al 4 de agosto de 2001”.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en sentencia proferida el 19 de agosto de 2016 declaró “la nulidad del acto ficto presunto producto del silencio administrativo negativo de Colpensiones”. A título de restablecimiento del derecho dispuso que la entidad demandada reliquidara la pensión de jubilación reconocida al demandante teniendo en cuenta “con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios (…), incluyendo el sueldo, el incremento de antigüedad, las horas extras y las doceavas partes de las primas de navidad, vacaciones y servicios”.

El recurso de apelación La parte demandante, en escrito de apelación solicitó que se revoque el numeral quinto de la sentencia y en consecuencia se proceda a ordenar la reliquidación de la primera mesada pensional con la inclusión del incentivo de desempeño grupal. La entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia, reiterando los argumentos de la contestación de la demanda.

Alegatos Mediante auto de 19 de abril de 2017, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[6]. Las partes reiteraron los argumentos expuestos en la debida oportunidad procesal. El Ministerio Público rindió concepto y solicitó se confirme la sentencia de primera instancia. II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

Problema jurídico ¿Tiene derecho la señora Martha Suárez de Lozano, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso El Instituto de Seguros Sociales[8] mediante 018267 de 9 de agosto de 2001 reconoció a favor de la señora Martha Suárez de Lozano, una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 4 de agosto de 2001.

De acuerdo con el acto administrativo, se tiene lo siguiente: 1. La señora Martha Suárez de Lozano, era beneficiaria del Régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 2. Nació el 13 de marzo de 1947. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 47 años. 3. “La asegurada es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por consiguiente, el reconocimiento de la pensión de jubilación es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto que en el régimen anterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones le era aplicable, en este caso el establecido por la Ley 33 de 1985, el cual exige para el derecho a la pensión acreditar mínimo 20 años de servicio al Estado y 55 años de edad y un 75% como monto de la pensión”. 4.

Como factores salariales “a tener en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994.” El 17 de mayo de 2013, la demandante solicitó ante Colpensiones, la reliquidación de su pensión de jubilación, sin que hubiera lugar a una respuesta por parte de la entidad, configurándose el silencio administrativo negativo. Solución del caso concreto Es indiscutible que la señora Martha Suárez de Lozano, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[9].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: La señora Martha Suárez de Lozano no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”.

Además debe señalarse de manera expresa que el incentivo por desempeño nacional y el incentivo factor nacional no constituyen factor salarial, de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1268 de 1999[10]. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.

Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que declaró la nulidad de los actos que negaron la reliquidación de la pensión de la señora Martha Suárez de Lozano. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de 19 de agosto de 2016 que accedió a las súplicas de la demanda, en su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] “Artículo 247.

Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (…) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días.

Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente.

(…).”. [3] Mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales – ISS -. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como “empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle”. [4] Folios 189 a 192 [5] Folios 205 a 206 [6] Folio 299 [7] Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. [8]El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente; vinculada al Ministerio de la Protección Social. [9] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [10] DECRETO 1268 DE 1999 (julio 13) por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la contribución de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.