ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO SUSTANTIVO - Indebida interpretación normativa / IMPOSICIÓN DE CONDENA EN COSTAS - Improcedente / DEBER DE LA AUTORIDAD JUDICIAL DE APLICAR EL PRINCIPIO INBUDIO PRO OPERARIO - Por tratarse de un asunto relativo al reclamo de una reliquidación pensional / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO En el presente asunto, se observa que el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo al no interpretar de manera favorable el artículo 188 CPACA y al no tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 8 del artículo 365 del CGP, con lo que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso del actor (…) [L]a interpretación en materia de costas en el caso del [actor], debió acompasarse con el principio de favorabilidad (in dubio pro operario), por cuanto se trata de un asunto relativo al reclamo de una reliquidación pensional en la que tenía la expectativa de recibir un fallo favorable a sus pretensiones, pues en el momento de presentar la demanda se aplicaba el criterio jurisprudencial de la sentencia de 4 de agosto de 2010 (…) En cualquier caso, aun cuando la decisión que se adopte en segunda instancia sea desfavorable a las pretensiones de la parte demandante, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (numeral 8) del CGP, no debe condenarse en costas a la parte vencida si en el expediente no se encuentran pruebas que demuestren su causación o que ello se pueda comprobar.
Circunstancia que tampoco fue tenida en cuenta por la autoridad judicial demandada al momento de fallar sobre la condena en costas (…) En consecuencia, la Sala modificará el fallo de primera instancia en el sentido de acceder al amparo del derecho fundamental al debido proceso por cuanto se comprobó que la autoridad judicial demandada interpretó de forma desfavorable el artículo 188 del CPACA y, además, no tuvo en cuenta lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 de del CGP, ya que al momento de fallar no verificó que se encontrara demostrada su causación y en la medida de su comprobación. Por esta razón, se dejará sin efecto el numeral segundo del ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de 22 de marzo de 2018.
De igual modo, se negarán las pretensiones de la acción de tutela en relación con la reliquidación de la pensión de jubilación. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO - 188 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en [sentencia del 28 de agosto de 2018] (…) la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.
Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Así las cosas, revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del [actor] la decisión del Tribunal guarda consonancia no sólo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido de que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y sólo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01774-01(AC) Actor: JORGE ULISES LEÓN CUÉLLAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E Temas: Tutela contra providencia judicial.
Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial. Determinación del IBL para beneficiarios del régimen de transición pensional, con base en la jurisprudencia constitucional y la reciente sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Condena en costas en asunto de seguridad social debe verificarse en cada caso atendiendo el principio de interpretación pro homine y a lo dispuesto en el artículo 365, numeral 8 del CGP pues deben probarse en el expediente FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, mediante apoderado, contra la sentencia proferida el 12 de julio de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, que negó las pretensiones formuladas en el escrito de tutela.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura integral del escrito de tutela y del expediente en calidad de préstamo que contiene el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 11001333502020150085301, se tienen como hechos relevantes los siguientes: El señor Jorge Ulises León Cuellar trabajó en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE) y en la Registraduría Nacional del Estado Civil desde 1981 hasta el 2012.
Mediante Resolución Nº UGM 054470 de 16 de agosto de 2012, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció a su favor la pensión de vejez contemplada en la Ley 33 de 1985, efectiva a partir del 1 de julio de 2010. La Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) reliquidó la mesada pensional del actor mediante Resolución Nº RDP 004007 de 30 de enero de 2013, calculando el Indice Base de Liquidación (IBL) de conformidad con el promedio de los salarios percibidos durante los últimos 10 años de cotización (entre el 29 de noviembre de 2002 y el 28 de noviembre de 2012), de conformidad con la Ley 100 de 1993.
El 20 de octubre de 2014, el señor León Cuellar solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Dicha solicitud fue resuelta por la UGPP en Resolución Nº RDP 006376 de 17 de febrero de 2015, en la que se negó la petición teniendo en cuenta que aun cuando es beneficiario del régimen de transición y se le reconoció la pensión de vejez de conformidad con la Ley 33 de 1985 el cálculo del IBL y de los factores salariales deber realizarse de conformidad con lo reglado por la Ley 100 de 1993.
Dicho acto administrativo fue objeto de recurso de apelación, que se resolvió desfavorablemente mediante Resolución Nº RDP 017042 de 30 de abril de 2015. El señor Jorge Ulises León Cuellar inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la finalidad de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nº RDP 006376 de 17 de febrero de 2015 y Nº RDP 017042 de 30 de abril de 2015.
El trámite judicial correspondió por reparto al Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, quien mediante sentencia de 26 de octubre de 2016, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó, a título de restablecimiento del derecho, que se efectuara una nueva reliquidación de la pensión “aplicando el 75% del promedio mensual de salarios devengados durante el último año de servicios anterior al retiro, esto es, del 18 de diciembre de 2011 al 18 de diciembre de 2012, incluyendo además de los ya reconocidos como la asignación básica, bonificación por servicios y horas extras, todos los factores salariales certificados que integran el salario como son, el auxilio de alimentación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, suma que se pagará a partir del 19 de diciembre de 2012 (fecha de retiro del servicio) en forma proporcional sobre las diferencias liquidadas y efectivamente canceladas”[1].
Ambas partes presentaron recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, el cual fue resuelto en sentencia de 22 de marzo de 2018[2], por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en el sentido de revocar la decisión de primera instancia y, en su lugar, negar las pretensiones del actor. Lo anterior, teniendo en cuenta que “el ingreso base de liquidación de la prestación pensional de la parte demandante debe liquidarse a la luz de lo dispuesto en los artículo 36, inciso 3º de la Ley 100 de 19993 en concordancia con el artículo 21 ibídem y el Decreto 1158 de 1994, no siendo procedente entrar a verificar la reliquidación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio con las Leyes 33 y 62 de 1895, pues las mismas no son aplicables en el presente caso”[3].
Además, condenó en costas a la parte demandante. 2. Fundamentos de la acción El actor estima que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, a la vida digna, a la seguridad social, al mínimo vital, a la garantía de los derechos adquiridos y al debido proceso, así como los principios de favorabilidad, seguridad jurídica e inescindibilidad de la ley, al emitir la decisión de 22 de marzo de 2018, en la que revocó la sentencia de 26 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, en la que había ordenado la reliquidación de su mesada pensional y, en su lugar, negó las pretensiones formuladas en el trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sostuvo que la providencia demandada incurrió en los siguientes defectos: Defecto sustantivo, al condenar en costas en ambas instancias al demandante “abandonando el criterio subjetivo para su imposición, y adoptando uno objetivo”[4], a pesar de que las autoridades judiciales deben analizar la conducta y la buena fe de las partes. Manifestó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 1 de diciembre de 2017 (exp.
Nº 11001031500020170145101, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), dispuso que el artículo 188 del CPACA debe interpretarse de manera armónica junto con las disposiciones del CGP que resulten pertinentes, lo que permite concluir que “el juez está facultado para condenar o no en costas a la parte vencida, siempre y cuando las mismas estén acreditadas en el proceso”[5].
Aseguró que “para condenar en costas en el proceso administrativo no basta que la parte sea vencida, por el contrario, se requiere una valoración por parte del Juez de la conducta observada por ella en el proceso, y en el presente caso, tanto el demandante como su apoderado no realizaron conductas tendientes a dilatar el proceso, ni actuaron de mala fe, razón por la cual no habrá lugar a la condena en costas ordenada”[6].
Desconocimiento del precedente, pues es contraria a la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010[7], por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se fijó la regla jurisprudencial para liquidar la mesada pensional de servidores públicos amparados por el régimen de transición, indicando que se deben tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Afirmó que dicha providencia fue proferida de conformidad con las normas de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la jurisprudencia de la Corte Constitucional y las normas del Código Sustantivo del Trabajo, por lo que al desconocerse por parte de la autoridad judicial demandada se está creando “un caos legal y jurisprudencial en lo que hace a la interpretación objetiva, rebasando con ello los límites de su discrecionalidad”[8].
Por esta razón, aseguró que es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que su pensión debe reconocerse y reliquidarse en los términos de la Ley 33 de 1985, es decir, con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Manifestó que si bien en la sentencia SU-230 de 2015[9], proferida por la Corte Constitucional, se indica que para la liquidación de la mesada pensional no se aplican las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, dicho precedente no es aplicable a empleados públicos pues ellos se rigen por lo establecido por el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa, el Consejo de Estado, quien en sentencia 24 de junio de 2015[10], reiteró la posición fijada en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la cual ha sido seguida por Juzgados y Tribunales administrativos en todo el país. Aseveró que la sentencia C-258 de 2013[11], aclaró que sus efectos no se hacían extensivos a otros regímenes especiales sino solamente al de los Congresistas y Magistrados de las Altas Cortes.
Así mismo, sostuvo que tampoco se configuró en su caso un abuso del derecho pues no se observa desproporción alguna respecto de lo devengado durante toda su historia laboral, por tanto, no puede aplicarse tampoco lo indicado en la sentencia SU-427 de 2016[12]. 3. Pretensiones El accionante formuló en el escrito de tutela las siguientes: “1.
AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD ADQUIRIDOS, EXPECTATIVAS LEGITIMAS, FAVORABILIDAD LABORAL, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY y SEGURIDAD JURIDICA del Señor ERNESTO BECERRA MORANTES (sic). 2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA- SUBSECCION "F" (sic), en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018, que REVOCÓ la sentencia de primera instancia por la cual se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene a reliquidar la pensión de asistido teniendo en cuenta el equivalente al 75 % de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 19 de diciembre de 2011 hasta el 18 de diciembre de 2011 (sic). 3.
ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCION SEGUNDA- SUBSECCION "F” (sic) en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018, que REVOCO la sentencia de primera instancia por la cual se negó las pretensiones de la demanda y en consecuencia no se condene en costas a la parte demandante en ambas instancias”[13]. 4.
Pruebas relevantes El accionante allegó junto con el escrito de tutela los siguientes documentos: • Copia de la sentencia de 26 de octubre de 2016, emitida por el Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, en el marco del trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 11001333502020150085300[14]. • Copia de la providencia de segunda instancia proferida el 22 de marzo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”[15]. 5.
Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” En memorial allegado el 14 de junio de 2018, el magistrado a cargo del proceso judicial manifestó que la acción de tutela elevada por el actor resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad, ya que cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión previsto en los artículos 248 y siguientes del CPACA.
Sostuvo que el Consejo de Estado ha acogido dicha tesis en varios fallos de tutela adoptados en casos similares al del actor. Indicó que la providencia judicial demandada “explicó de manera objetiva, lógica, razonada y con suficiencia por qué prohijaba la tesis adoptada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y 395 de 2017”[16], por lo que se observa que el cambio de postura de la Sala estuvo debidamente fundamentada y no fue el resultado de una actitud caprichosa o arbitraria.
Agregó que la decisión corresponde a la normatividad vigente, a las pruebas legamente arrimadas al expediente y a los argumentos planteados en el recurso de apelación, por lo que el hecho de que la parte accionante no comparta la postura de la Sala de decisión no significa que la misma haya incurrido en una vía de hecho y que haga viable la procedencia de la acción de tutela.
Respecto a la condena en costas, señaló que a diferencia de lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, el artículo 188 del CPACA no establece la valoración de la conducta asumida por las partes para imponer la condena en costas, por lo que al interpretar dicha norma en concordancia con el artículo 365 del CGP, basta con que la decisión sea desfavorable para que a la parte vencida le sea impuesta dicha obligación. Refirió que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en providencia de 7 de abril de 2016[17], posterior a la citada por la parte apelante, precisó que la condena en costas obedece a un criterio objetivo, que es independiente de la conducta asumida por las partes que intervienen en el proceso.
En este orden de ideas, solicitó que se declare improcedente la solicitud de amparo por cuanto el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, como es el recurso extraordinario de revisión y, en subsidio, que se denieguen las pretensiones ya que no se acreditó la violación de los derechos fundamentales invocados. 5.2. Respuesta del Juzgado Veinte Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda En escrito de 14 de junio de 2018, la titular del despacho judicial indicó que para dirimir las controversias relacionadas con la reliquidación pensional con base en las Leyes 33 y 62 de 1985 sigue “el precedente jurisprudencial que por más de 20 años de manera uniforme y pacífica ha sostenido el Consejo de Estado, máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo, criterio que fue unificado a través de la providencia del 4 de agosto de 2010, con ponencia del Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila (…) que señaló que la Ley 33 de 1985, no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados durante el último año de servicios”[18].
Aseguró que aun cuando no desconoce que la posición de la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, es contraria a la del Consejo de Estado, considera que “adoptar un precedente diferente que proviene de otra jurisdicción (…) violaría el principio de progresividad del sistema de seguridad social que permite tales cambios o modificaciones solo si los mismos son más beneficiosas para el trabajador, sin embargo la aplicación de este nuevo precedente implicaría una disminución en el derecho controvertido”[19].
En tal virtud, advirtió que la providencia emitida por el Juzgado no incurrió en defecto alguno ni vulneró los derechos fundamentales del accionante. 5.3. Respuesta de la UGPP En escrito de 18 de junio de 2018, el subdirector de Defensa Judicial Pensional solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela bajo los siguientes argumentos: (i) que la decisión demandada no incurrió en defecto sustantivo, sino que, por el contrario, se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial aplicable al asunto, lo que le permitió concluir que no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión de vejez;
(ii) que la parte demandante no puede usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa, después de haberse agotado un procedimiento establecido en la Ley para tal efecto; (iii) que la acción de tutela no es el mecanismo judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales, máxime cuando ya se ha pronunciado el juez natural del asunto y, (iv) que las pretensiones formuladas con abiertamente improcedentes. 6.
Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia de 12 de julio 2018, negó las pretensiones formuladas en el escrito de tutela al considerar que la providencia judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en los defectos señalados por el accionante. Respecto a la decisión de negar la reliquidación de la mesada pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de prestación del servicio, adujo que el Tribunal accionado no incurrió en desconocimiento del precedente, pues ante la existencia de dos posiciones diversas del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional optó por aplicar la fijada por la Corte, indicando de manera suficiente las razones de su elección y cumpliendo con la carga de transparencia. En lo que se refiere al defecto sustantivo alegado por el accionante, según el cual se le condenó a asumir las costas de segunda instancia del proceso, aunque no actuó de mala fe o de manera temeraria, encontró que no se configuró tal defecto por cuanto la decisión se sustentó en el artículo 188 del CPACA y el numeral 4º del artículo 365 del CGP, “en el que se permite la condena en costas de ambas instancias a la parte vencida, cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, esto, sin necesidad de probarse una actitud temeraria o de mala fe”[20]. 7.
Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante, mediante apoderado judicial, impugnó la decisión reiterando los argumentos expuestos en la acción de tutela. Insistió en que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo al condenar en costas al demandante, pues debe tenerse en cuenta que la negativa frente a las pretensiones se sustentó en sentencias de unificación de la Corte Constitucional que fueron proferidas con posteridad a la presentación de la demanda, “por lo que al momento de presentarse la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se estaba reconociendo la reliquidación de las pensiones, teniendo el pensionado la expectativa al momento de demandar ganar el proceso con base en la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por el Consejo de estado el 4 de agosto de 2010”[21].
Sostuvo que también incurrió en desconocimiento de precedente al no acceder a ordenar la reliquidación de su pensión con el 75% de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, pues con ello se contraría el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2.
Cuestión previa Mediante escrito de 20 de mayo de 2019[22], el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez solicitó a esta Sala la aceptación del impedimento, en el que adujo encontrarse incurso en las causales previstas en el artículo 141- 1 del CGP y 56-1 del CPP “interés directo en los resultados del proceso”, por su calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Esa solicitud fue resuelta mediante auto de 4 de junio de 2019, en el sentido de declarar infundada la manifestación de impedimento. 3. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si el fallo de primera instancia fue acertado al negar el amparo constitucional solicitado o, si por el contrario, debió accederse a las pretensiones formuladas por el actor por cuanto la decisión judicial demandada, proferida el 22 de marzo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, incurrió (i) en desconocimiento del precedente judicial contenido en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado las sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional y (ii) en defecto sustantivo al condenar en costas al demandando por una presunta contradicción de los artículos 188 de la CPACA y 365 del CGP. 4.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[23] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[24], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[25], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[26], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.
En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[27]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;
(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[28];
(ii) Defecto procedimental absoluto[29]; (iii) Defecto fáctico[30]; (iv) Defecto material o sustantivo[31]; (v) Error inducido[32]; (vi) Decisión sin motivación[33]; (vii) Desconocimiento del precedente[34] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.
Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[35] y de la Corte Constitucional[36]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 5.
Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el caso bajo estudio, se observa que ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues (i) el asunto goza de relevancia constitucional, toda vez que se debe definir si incurrió en desconocimiento del precedente judicial y en defecto sustantivo;
(ii) el accionante agotó el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, lo que es suficiente para dar por cumplido el presupuesto de la subsidiariedad; (iii) la providencia proferida por el el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, fue proferida el 22 de marzo de 2018 y se notificó por correo electrónico el 11 de mayo del mismo año, la acción de tutela se interpuso el 21 de mayo de 2018, es decir, 9 días después, dentro del término razonable de 6 meses que ha precisado esta Corporación[37], el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional[38];
(iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo, de conformidad con el escrito de impugnación interpuesto por el accionante. 5.2.
La sentencia objeto de impugnación que negó el amparo de los derechos fundamentales debe modificarse en el sentido de amparar lo que hace relación con la condena en costas y negar las pretensiones relativas a la reliquidación pensional La Sala circunscribirá el debate a lo planteado en el escrito de impugnación contra la providencia de 12 de julio de 2018, emanada del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en la que el demandante señaló que se desconoció el precedente judicial de esta Corporación contenido en la sentencia de unificación 4 de agosto de 2010 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación, en la que se estableció que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se siguiera rigiendo por el régimen anterior, es decir, el consagrado en la Ley 33 de 1985, que determinó que la pensión se liquidaría con el 75% de los factores que hubiere devengado durante el último año de servicio.
Al respecto, sostuvo que la decisión censurada emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca,, Sección Segunda, Subsección “E”, tuvo sustento en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, las cuales, en sentir del accionante, no eran aplicables al sub lite. Por otro lado, insistió en que se configuró el defecto sustantivo al condenarlo en costas, por cuanto interpretó indebidamente el artículo 188 del CPACA. 5.2.1.
La providencia demandada no incurrió en desconocimiento del precedente respecto a la determinación del IBL Descendiendo al caso concreto, se observa que la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por la Corte Constitucional, esto es, que el IBL no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.
Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
A idéntica conclusión, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[39], adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.
Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Así las cosas, revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor Jorge Ulises León Cuellar la decisión del Tribunal guarda consonancia no sólo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido de que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y sólo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.
En consecuencia, como lo encontró el a quo, la Sala observa que el fallo demandado no incurrió en desconocimiento del precedente judicial. 5.2.2. La providencia demandada sí incurrió en defecto sustantivo por la imposición de condena en costas a cargo de la parte actora En el presente asunto, se observa que el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo al no interpretar de manera favorable el artículo 188 CPACA y al no tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 8 del artículo 365 del CGP, con lo que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso del actor.
De este modo, se anticipa que accederá al amparo de dicha garantía ius fundamental, reiterando el precedente de esta Sala, con algunas precisiones adicionales[40]. Dado que la discusión gira sobre la interpretación que del artículo 188 del CPACA realizó la autoridad judicial accionada, la Sala considera pertinente traerlo a colación: “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil” (Negrillas de la Sala). Ahora bien, en la sentencia de 22 de marzo de 2018, objeto de reproche constitucional, se interpretó dicha norma a la luz del numeral 4 del artículo 365 del CGP, así: “El artículo 188 del CPACA sobre la condena en costas señala que en la sentencia se dispondrá sobre este aspecto, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas de Código General del Proceso.
Ahora bien, el artículo 365 del Código General del Proceso dispone: "Art. 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: ( ). 4 Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
( )". En el presente caso, se observa que el recurso de la apelación de la parte accionada fue resuelto favorablemente, revocando la decisión instancia y denegando las súplicas de la demanda, motivo por el cual la parte activa debe ser condenada en costas en ambas instancias”. Visto lo anterior, el artículo 188 del CPACA establece que la condena en costas debe ser un asunto sobre el cual el juez disponga en la sentencia, de acuerdo con las normas del Código de Procedimiento Civil, ahora Código General del Proceso.
Sin embargo, esta Sala ha identificado en anteriores oportunidades que sobre la acepción del verbo disponer existen varias interpretaciones actuales y divergentes, dentro de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a saber: “i) Por una parte, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reiterado que la imposición de costas en procesos contenciosos administrativos se rige por el criterio objetivo valorativo.
Esta postura parte del verbo empleado en el artículo 188 referido. Para aquella, el significado del verbo disponer es semejante al de decidir. Quiere decir esto que en toda sentencia el juez tiene la obligación de decidir si imponer o no la condena en costas. Que el legislador haya empleado ese verbo implica, según esa interpretación, la superación total del criterio subjetivo, en el que la conducta de las partes constituía el factor decisivo para la imposición de las costas.
A su vez, tal Subsección ha explicado que el carácter valorativo de este criterio se desprende del artículo 365 del Código General del Proceso -norma a la que remite la Ley 1437 de 2011-, en la que se establece que el juez debe revisar si las costas se causaron. ii) A diferencia de tal postura, en algunas providencias la Subsección B de la Sección Segunda ha manifestado que el verbo disponer, empleado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, significa que el juez debe analizar diferentes aspectos, tales como la conducta de las partes y, principalmente, que estas aparezcan causadas y comprobadas en el expediente.
Posición por la que dicha Subsección ha dicho que debe “desca[tarse] así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”[41]”[42]. Para la Sala “el anterior panorama evidencia que existe duda frente a la interpretación que debe dársele a la norma de la Ley 1437 de 2011 que regula las costas, dada la falta de consenso en materia de costas.
Es por esto que resulta útil acudir al criterio de interpretación consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual, en caso de duda sobre el alcance de una norma debe primar aquella que favorezca en mayor medida al trabajador. No necesariamente, entonces, el principio de favorabilidad está sujeto al conflicto entre dos normas diferentes, pues es plausible que una sola disposición admita interpretaciones contrarias e igualmente razonables”[43].
Es procedente concluir, entonces, que la interpretación del artículo 188 del CPACA que mejor se acompasa con el respeto por el derecho fundamental al debido proceso previsto en el artículo 29 Superior y el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 ibídem, específicamente en materia laboral y de la seguridad social. La jurisprudencia constitucional ha indicado que el principio de favorabilidad tiene un estrecha relación con la interpretación pro homine o pro persona, según la cual “las normas han de ser interpretadas en favor de la protección y goce efectivo de los derechos de los individuos, en procura de que los preceptos legales se conviertan en instrumentos que respeten en la mayor medida posible, las garantías y prerrogativas esenciales para la materialización de la mejor calidad de vida de las personas”[44].
Dicho criterio de interpretación configura un parámetro de constitucionalidad, pues impide “que de una norma se desprendan interpretaciones restrictivas de los derechos fundamentales”[45]. El principio pro homine o pro persona se fundamenta en las obligaciones constitucionales consagradas en los artículos 1, 2 y 93 de la Constitución Política, así como en el artículo 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[46] y el artículo 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[47].
En el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos dicho principio fue definido como “[Un] criterio fundamental [que] […] impone la naturaleza misma de los derechos humanos, la cual obliga a interpretar extensivamente las normas que los consagran o amplían y restrictivamente las que los limitan o restringen. [De esta forma, el principio pro persona] […] conduce a la conclusión de que [la] exigibilidad inmediata e incondicional [de los derechos humanos] es la regla y su condicionamiento la excepción”[48].
En este orden de ideas, se concluye que la interpretación en materia de costas en el caso del señor Jorge Ulises León Cuéllar, debió acompasarse con el principio de favorabilidad (in dubio pro operario), por cuanto se trata de un asunto relativo al reclamo de una reliquidación pensional en la que tenía la expectativa de recibir un fallo favorable a sus pretensiones, pues en el momento de presentar la demanda se aplicaba el criterio jurisprudencial de la sentencia de 4 de agosto de 2010.
Lo anterior, no implica que en todos los asuntos relativos a seguridad social deba efectuarse la misma interpretación, pues ello dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, las cuales deberán ser valoradas por el juez ordinario en cada caso. En cualquier caso, aun cuando la decisión que se adopte en segunda instancia sea desfavorable a las pretensiones de la parte demandante, a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (numeral 8[49]) del CGP, no debe condenarse en costas a la parte vencida si en el expediente no se encuentran pruebas que demuestren su causación o que ello se pueda comprobar.
Circunstancia que tampoco fue tenida en cuenta por la autoridad judicial demandada al momento de fallar sobre la condena en costas. Por otro lado, aun cuando esta Sala, en alguna oportunidad ha negado el amparo solicitado en casos de condena en costas al trabajador o pensionado vencido en el proceso, lo cierto es que en esos eventos, el análisis se efectuó a la luz del defecto por desconocimiento del precedente[50], circunstancia que difiere de la aquí estudiada, en la que el defecto alegado es el sustantivo, pues no cabe duda que sobre la condena en costas, como ya se indicó, no existe un criterio unificado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en asuntos de carácter laboral y pensional.
En consecuencia, la Sala modificará el fallo de primera instancia en el sentido de acceder al amparo del derecho fundamental al debido proceso por cuanto se comprobó que la autoridad judicial demandada interpretó de forma desfavorable el artículo 188 del CPACA y, además, no tuvo en cuenta lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 de del CGP, ya que al momento de fallar no verificó que se encontrara demostrada su causación y en la medida de su comprobación. Por esta razón, se dejará sin efecto el numeral segundo del ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de 22 de marzo de 2018.
De igual modo, se negarán las pretensiones de la acción de tutela en relación con la reliquidación de la pensión de jubilación. Por último, tras advertir que algunas piezas correspondientes a la sentencia de segunda instancia proferida el 22 de marzo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada con el N° 11001-33-35-020-2015-00853-01, inadvertidamente fueron anexadas al cuaderno Nº 1 de la acción de tutela (folios 153 a 162), la Sala ordenará que por la Secretaría General del Consejo de Estado, se desglosen dichos folios a fin de que se anexen al expediente original en calidad de préstamo al que pertenecen. 6.
Razón de la decisión La Sala modificará el fallo de primera instancia al encontrar que la providencia objeto de reproche constitucional incurrió en defecto sustantivo, con lo que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso. Lo anterior, al no tener en cuenta los principios pro homine o persona y de favorabilidad en materia laboral (indubio pro operario) como parámetros para interpretar el artículo 188 del CPACA.
Lo que configura el defecto en este caso, es que de acuerdo con dichos principios debió ponderarse la condición de trabajador (pensionado) del demandante, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 de del CGP. En relación con la decisión de negar la reliquidación pensional se confirmará el fallo que negó las pretensiones de la acción. III.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- MODIFÍCASE la sentencia de 12 de julio de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, la cual quedará así: Primero.- AMPÁRASE el derecho fundamental al debido proceso del señor Jorge Ulises León Cuellar, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, Segundo.- DÉJASE sin efecto el numeral segundo del ordinal primero de la parte resolutiva de la sentencia de 22 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada con el N° 11001-33-35-020-2015-00853-01, demandante: Jorge Ulises León Cuellar.
Tercero.- ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta providencia dicte una sentencia complementaria, de conformidad con lo expuesto. Cuarto.- NIÉGASE la pretensión de la acción de tutela en relación con la reliquidación de la pensión de jubilación. 2.- Por la Secretaría General del Consejo de Estado, DESGLÓSENSE los folios 153 a 162, correspondientes a la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” el 22 de marzo de 2018, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada con el N° 11001-33-35-020-2015-00853- 01, demandante: Jorge Ulises León Cuellar, para que se anexe al expediente original en calidad de préstamo que contiene dicho trámite judicial. 3.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 4.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.
JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección ACLARA VOTO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero SALVA PARCIALMENTE VOTO JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero CON ACLARACIÓN DE VOTO DEL CONSEJERO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ACLARACIÓN DE VOTO – Parcial / CAMBIO DE JURISPRUDENCIA – Dentro del trámite del proceso / CONDENA EN COSTAS – Antes del cambio jurisprudencial existía una alta expectativa de éxito / CONDENA EN COSTAS – El cambio jurisprudencial era la justificación para no condenar en costas [C]uando se inició la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en el Consejo de Estado estaba vigente una tesis jurisprudencial que permitía la liquidación pensional con todas las sumas de dinero que devengó el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados.
Además, establecía que si respecto de esos factores no se hicieron aportes al sistema pensional, debían efectuarse los descuentos correspondientes. Eso quiere decir que cuando el [actor] presentó la demanda tenía la convicción de que ganaría el proceso. Pero ocurre que durante el trámite procesal, la Sala Plena del Consejo de Estado varió el anterior criterio jurisprudencial y ahora estima que la liquidación pensional solo puede realizarse con los factores taxativamente previstos en la Ley 33 de 1985 y respecto de los que se hubieren realizado las cotizaciones correspondientes, pues así lo establece el propio artículo 3 de la Ley 33 (norma que también resulta aplicable a los docentes).
Precisamente ese cambio jurisprudencial conllevó a que el demandante perdiera el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En esas condiciones, para este caso y con el fin de decidir sobre la condena en costas, debió tenerse en consideración esa circunstancia, en la medida en que el cambio de jurisprudencia terminó alterando la situación inicial de la demandante, que, como se dijo, tenía la expectativa de un fallo a favor.
( ) por tratarse de un cambio de jurisprudencia respecto de derechos pensionales, considero que resultaría desproporcionada la aplicación literal de las normas que regulan la condena en costas, pues se estaría condenando a pesar de que al momento en que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, existía una expectativa razonable de éxito, expectativa que se extinguió con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 1.
Con el respeto acostumbrado, si bien comparto la decisión adoptada estimo necesario aclarar el voto respecto de las razones por las que se concedió el amparo por la condena en costas, pues tales razones se vuelven a mencionar al resolver sobre la solicitud de aclaración de la sentencia. En efecto, en la providencia objeto de esta aclaración se explicó que el amparo se había concedido, por cuanto el tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo al no interpretar de manera favorable el artículo 188 CPACA.
Sin embargo, a mi juicio, lo que hacía viable el amparo no era la configuración de un defecto sustantivo, sino las particularidades del caso propuesto por el actor, concretamente, el cambio de jurisprudencia que terminó alterando la situación inicial del demandante, que tenía la expectativa de un fallo a favor. 2. En efecto, cuando se inició la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en el Consejo de Estado estaba vigente una tesis jurisprudencial que permitía la liquidación pensional con todas las sumas de dinero que devengó el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios prestados.
Además, establecía que si respecto de esos factores no se hicieron aportes al sistema pensional, debían efectuarse los descuentos correspondientes. Eso quiere decir que cuando el señor León Cuéllar presentó la demanda tenía la convicción de que ganaría el proceso. 3. Pero ocurre que durante el trámite procesal, la Sala Plena del Consejo de Estado varió el anterior criterio jurisprudencial y ahora estima que la liquidación pensional solo puede realizarse con los factores taxativamente previstos en la Ley 33 de 1985 y respecto de los que se hubieren realizado las cotizaciones correspondientes, pues así lo establece el propio artículo 3 de la Ley 33 (norma que también resulta aplicable a los docentes).
Precisamente ese cambio jurisprudencial conllevó a que el demandante perdiera el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4. En esas condiciones, para este caso y con el fin de decidir sobre la condena en costas, debió tenerse en consideración esa circunstancia, en la medida en que el cambio de jurisprudencia terminó alterando la situación inicial de la demandante, que, como se dijo, tenía la expectativa de un fallo a favor. 4.1.
Y es que no se puede desconocer que las reglas fijadas en la sentencia del 4 de agosto de 2010 —que luego resultaron modificadas en la sentencia del 28 de agosto de 2018— justificaron que muchos docentes iniciaran las respectivas acciones administrativas y judiciales, toda vez que legítimamente estimaban que se les desconocía un derecho sustancial: reconocimiento de la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. 4.2.
Justamente por esa particularidad, esto es, por tratarse de un cambio de jurisprudencia respecto de derechos pensionales, considero que resultaría desproporcionada la aplicación literal de las normas que regulan la condena en costas, pues se estaría condenando a pesar de que al momento en que se presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, existía una expectativa razonable de éxito, expectativa que se extinguió con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018. 5.
En aras de salvaguardar esa expectativa razonable y de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia, compartí la decisión de conceder el amparo, no por un defecto sustantivo, sino por el cambio de jurisprudencia que se presentó en este asunto. 6. Ahora, respecto de la aclaración de la parte resolutiva del fallo de tutela, coincido con que resulta pertinente dejar sin efecto únicamente el numeral de la sentencia que contiene la condena en costas, sin que sea necesario ordenar al tribunal que dicte una sentencia complementaria. 7.
Esas son las razones de la aclaración de voto. Julio Roberto Piza Rodríguez Fecha ut supra. CON SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL CONSEJERO MILTON CHAVES GARCÍA SALVAMENTO DE VOTO – Parcial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / CONDENA EN COSTAS – Ajustada a la normativa Estoy en desacuerdo con la mayoría de la Sala, únicamente en cuanto resolvió amparar al accionante y dejó sin efectos la condena en costas ordenada en la Sentencia del Tribunal.
En el proceso que concluyó con la sentencia objeto de tutela no se impidió el acceso a la administración de justicia al accionante. El Tribunal no incurrió en un defecto sustantivo o procedimental al decidir condenar en costas a la parte vencida. Es una interpretación razonable de los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, criterio que es compartido por algunas secciones del Consejo de Estado, por lo que no hubo vulneración de derechos fundamentales que justificara el amparo frente a una sentencia de segunda instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 188 – CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 365 Estoy en desacuerdo con la mayoría de la Sala, únicamente en cuanto resolvió amparar al accionante y dejó sin efectos la condena en costas ordenada en la Sentencia del Tribunal.
En el proceso que concluyó con la sentencia objeto de tutela no se impidió el acceso a la administración de justicia al accionante. El Tribunal no incurrió en un defecto sustantivo o procedimental al decidir condenar en costas a la parte vencida. Es una interpretación razonable de los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, criterio que es compartido por algunas secciones del Consejo de Estado, por lo que no hubo vulneración de derechos fundamentales que justificara el amparo frente a una sentencia de segunda instancia. En los anteriores términos dejo expresadas las razones de mi salvamento parcial de voto MILTON CHAVES GARCÍA ----------------------- [1] Folio 55 (reverso) del cuaderno de tutela. [2] Folio 58 y ss.ibíd. [3] Folio 67 ibíd. [4] Folio 3 ibíd. [5] Folio 6 ibíd. [6] Folio 9 ibíd. [7] Exp.
Nº 2006-7509, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [8] Folio 10 del cuaderno de tutela. [9] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [10] Sección Segunda, Subsección “A”, exp. Nº 25000234200020120064109, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [11] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [12] M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [13] Folio 40 del cuaderno de tutela. [14] Folios 43 y ss. ibíd. [15] Folios 58 y ss. ibíd. [16] Folio 106 (reverso) ibíd. [17] Exp.
Nº 130013300020130002201, C.P. William Hernández Gómez. [18] Folios 110 y 11 del cuaderno de tutela. [19] Folio 111 (reverso) ibíd. [20] Folio 171 del cuaderno de tutela. [21] Folio 180 ibíd. [22] Folio 262 ibíd. [23] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [24] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [25] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [26] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [27] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [28] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [29] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [30] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [31] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [32] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [33] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [34] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [35] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.
Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [36] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [37] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).
Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [38] Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [39] Exp. Nº 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. [40] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 28 de marzo de 2019, exp.
Nº 11001-03-15-000-2018-03536-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [41] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Proceso 23001-23-33-000-2012-00133-02(4744-15). Sentencia de 6 de diciembre de 2018. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [42] Sección Cuarta, sentencia de 28 de marzo de 2019, exp.
Nº 11001-03-15- 000-2018-03536-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [43] Ibíd. [44] Corte Constitucional, sentencia T-088 de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas. [45] Corte Constitucional, sentencia C-438 de 2013, M.P. Alberto Rojas Ríos. [46] “Artículo 5. 1. Ninguna disposición del presente Pacto podrá ser interpretada en el sentido de conceder derecho alguno a un Estado, grupo o individuo para emprender actividades o realizar actos encaminados a la destrucción de cualquiera de los derechos y libertades reconocidos en el Pacto o a su limitación en mayor medida que la prevista en él. 2.
No podrá admitirse restricción o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un Estado Parte en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, so pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado”. [47] “Artículo 29. Normas de Interpretación. Ninguna disposición de la presente Convención puede ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c) excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”. [48] Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva Oc-7/86 del 29 de agosto de 1986, “Exigibilidad del Derecho de Rectificación O respuesta (Arts. 14.1, 1.1 y 2 Convención Americana Sobre Derechos Humanos).
Citado en: Ximena Medellín Urquiaga, Principio pro persona, Suprema Corte de Justicia de la Nación, Oficina en México del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, disponible en: http://www2.scjn.gob.mx/red/coordinacion/archivos_Principio%20pro%20persona. pdf. y Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. [49]“Art. 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. [50] Ver: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 9 de agosto de 2018, exp. Nº 11001-03-15-000-2018-00686-00, Actor Aura Alicia Arias de Córdoba, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.