ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOS - Convocatoria 428 de 2016 / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE CONCURSO DE MÉRITOS - Decisión revocada / ACTO ADMINISTRATIVO PROFERIDO POR EL INVIMA QUE NIEGA NOMBRAMIENTO EN PERÍODO DE PRUEBA / LISTAS DE ELEGIBLES PRODUCTO DEL CONCURSO - Acto administrativo en firme que goza de presunción de legalidad / DEBER DEL INVIMA DE DAR CUMPLIMIENTO A LA LISTA DE ELEGIBLES / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL TRABAJO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO [A]l revisar el estado actual de la Convocatoria núm. 428 de 2016, la Sala denota que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el auto núm. CNSC -20192010006124 de 22 de mayo de 2019, “[…] Por el cual se deja sin efectos el Auto No. 20192120003734 del 27 de marzo de 2019, "Por medio del cual se suspende de oficio el término de ejecutoria de algunas Listas de Elegibles conformadas para empleos ofertados en el marco de la Convocatoria No. 428 de 2016 - Grupo de Entidades del orden Nacional, y se dictan otras disposiciones" […]” (…) Pese a haberse revocado la suspensión provisional de las actuaciones administrativas que se encontraba adelantando la Comisión Nacional del Servicio Civil, como se expuso supra, esta Sala contactó al actor el 17 de junio de 2019, con el fin de constatar si ya se había efectuado el nombramiento en periodo de prueba, quién afirmó que a la fecha no se le ha notificado ningún acto administrativo relacionado con ello.

En este sentido, es claro que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos - INVIMA no puede omitir darle cumplimiento a la lista de elegibles del cargo OPEC 41780, CÓDIGO. 2028, GRADO 20, por ser este un acto particular que goza de presunción de legalidad, por cuanto no fue demandado, ni sus efectos han sido suspendidos; máxime si se tiene en cuenta que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante los autos de: i) 7 de marzo de 2019 y ii) 2 de mayo de 2019 revocó las providencias mediante las cuales se había decretado la suspensión provisional de las actuaciones administrativas que se encontraba adelantando la Comisión Nacional del Servicio Civil, con ocasión del concurso de méritos abierto mediante la Convocatoria núm. 428 de 2016.

Adicionalmente, y de acuerdo con la tesis sostenida por la Sala, la lista de elegibles que queda en firme es un acto definitivo, en tanto crea situaciones jurídicas particulares y concretas para las personas que se encuentran incluidas en la misma, es decir, otorgan el derecho al concursante de ser nombrado para el cargo al cual aspiró. Son estas las razones que tornan procedente el amparo solicitado, por lo que la Sala revocará el fallo impugnado y, en su lugar, tutelará los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso del [actor].

En consecuencia, se ordenará al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos - INVIMA proceder a efectuar el nombramiento de la lista de elegibles OPEC 41780, CÓDIGO. 2028, GRADO 20, en el estricto orden de elegibilidad y según las reglas establecidas en la Convocatoria núm. 428 de 2016. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS(E1) Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03389-01(AC) Actor: SEBASTIÁN OSORIO HERNÁNDEZ Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS - INVIMA Y CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Acción de Tutela Tema: Suspensión provisional de la Convocatoria 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Sector Nación Derecho Fundamental Invocado: i) Igualdad, ii) trabajo y iii) debido proceso Derechos Fundamentales Amparados: i) Igualdad, ii) trabajo y iii) debido proceso SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por el señor Sebastián Osorio Hernández contra la sentencia de tutela proferida el 21 de febrero de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio de la cual negó las pretensiones del amparo.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 1.

ANTECEDENTES La solicitud 1. El señor Sebastián Osorio Hernández presentó solicitud de tutela contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos, en adelante INVIMA y la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado, porque, a su juicio, se le vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, y al debido proceso, al no haberse efectuado su nombramiento en período de prueba para el cargo al cual se postuló, con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria núm. 428 de 2016, con fundamento en la medida cautelar de suspensión provisional de las actuaciones administrativas relacionadas con dicho concurso, ordenada por esta Corporación. Presupuestos fácticos 2.

Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. La Comisión Nacional del Servicio Civil, en adelante CNSC, efectuó la Convocatoria núm. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Sector Nación, mediante el Acuerdo 20161000001296 de 29 de julio de 2016[1], para suplir por concurso de méritos 3.190 vacantes pertenecientes al sistema general de carrera administrativa de 13 entidades del orden nacional. 4.

El actor participó como aspirante de la convocatoria citada supra, para proveer 2 vacantes del empleo de carrera denominado Profesional Especializado, Código 2028, Grado 20 de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA y ocupó el segundo puesto en la lista de elegibles, establecida mediante la Resolución 20182110108635 de 15 de agosto de 2018[2], expedida por la CNSC. 5.

Ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, en ejercicio del medio de control de nulidad se interpuso demanda contra la CNSC, para obtener la nulidad del Acuerdo 20161000001296 de 29 de julio de 2016[3], con fundamento en que dicho acto administrativo no fue suscrito por el jefe de la entidad u organismo convocante, para el caso, el INVIMA, por lo que se vulneraron los artículos 209 de la Constitución Política, 71 del Decreto 111 de 15 de enero de 1996[4] y 31 de la Ley 909 de 23 de septiembre 2004[5].

Adicionalmente se solicitó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado. 6. El proceso fue identificado con el número único de radicación 11001-03- 25-000-2018-00368-00 y su conocimiento correspondió a la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, la que mediante providencias proferidas el 5 de abril de 2018, admitió la demanda y ordenó correr traslado de la solicitud de suspensión provisional. 7.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la providencia proferida el 6 de septiembre de 2018, resolvió la solicitud de medida cautelar, en el sentido de: “[…] ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de las siguientes entidades: […] Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, que hacen parte de la Convocatoria 428 de 2016 (Acuerdos 20161000001296 del 29 de julio de 2016 y 20171000000086 del 1.° de junio de 2017), hasta que se profiera sentencia […]”. 8.

Con fundamento en la providencia citada supra, el INVIMA expidió la circular 1000-0064-18 de 28 de agosto de 2018, por medio de la cual dispuso no efectuar actuaciones administrativas hasta que el Consejo de Estado emitiera un pronunciamiento de fondo en relación con la Convocatoria núm. 428 de 2016. 9. El actor indicó que, el 11 de septiembre de 2018, solicitó al INVIMA efectuar su nombramiento en período de prueba en el cargo al cual aspiró pero mediante oficio núm. 2350-1201-18 de 17 de septiembre de 2018, la entidad le negó su solicitud.

Para el efecto, reiteró que no expediría ningún acto administrativo relacionado con la convocatoria, hasta que el Consejo de Estado emitiera un nuevo pronunciamiento al respecto. La solicitud de tutela Pretensiones 10. El actor solicitó en su escrito de tutela[6]: “[…]

1. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A - CONSEJERO PONENTE: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GOMEZ Se pronuncie modulando o determinando los efectos de dicha decisión en relación con el acto administrativo que conformó la lista de elegibles de la cual hago parte, y de los de su tipo, el cual creó un vacío jurídico frente a la situación respecto de las entidades participantes de la Convocatoria 428 de 2016, haciendo que la misma por prevención del daño antijurídico y protección de los intereses de la entidad, se nieguen a dar cumplimiento al Decreto señalado, nombrándome mediante acto administrativo en firme y del cual se presume su legalidad en periodo de prueba para el cargo que concursé y obtuve posición de mérito, mediante acto administrativo en firme y del cual se presume su legalidad.

2. INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS – INVIMA Efectuar de manera inmediata mi nombramiento en periodo de prueba en el empleo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO Código 2028 de la Oficina Asesora Jurídica Grado 20, ofertado mediante la OPEC No 41780, en cumplimiento de lo ordenado en la Resolución 20182110108635 de 15 de agosto de 2018 y el artículo 2.2.6.21 del Decreto 1083 de 2015.

3. COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL En caso de considerarlo pertinente, vincular a la Comisión Nacional del Servicio Civil como autoridad Nacional en materia de mérito, para que se pronuncie frente a los hechos generadores de la vulneración […]”. 11. Adujo que el INVIMA, al suspender la actuación administrativa y no efectuar el nombramiento, lesionó gravemente sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que la Resolución núm. 20182110108635 de 15 de agosto de 2018, mediante la cual la CNSC conformó la lista de elegibles para el cargo de Profesional Especializado, Código 2028, Grado 20, en la que él ocupa el segundo lugar, está en firme y goza de presunción de legalidad. 12.

Alegó que la medida cautelar decretada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no involucra prejuzgamiento, es decir, que no implica que el acto de la convocatoria sea nulo, y, en consecuencia, el INVIMA debe proceder a efectuar su nombramiento en período de prueba. 13. Precisó que la suspensión provisional afecta únicamente la actuación administrativa adelantada por la CNSC, y no a las entidades del orden nacional, cuyos cargos fueron objeto de la convocatoria, entre estas, el INVIMA.

Actuación 14. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto proferido el 24 de septiembre de 2018, admitió la solicitud de tutela, y dispuso notificar a los magistrados de la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, como accionados, y, vincular y notificar, como terceros con interés, al señor Wilson García Jaramillo, al Comisionado Presidente de la CNSC, al representante legal del INVIMA, al Director de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a los participantes de la Convocatoria núm. 428 de 2016, concediéndoles el término de dos (2) días para que rindieran informe sobre el particular.

Informes de las partes demandadas 15. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado[7], a través del Consejero que profirió el auto del 6 de septiembre de 2018, manifestó que las decisiones adoptadas por el despacho en el trámite del medio de control de nulidad identificado con el núm. único de radicación. 11001-03-25-000-2018-00368-00 (1392-2018), garantizaron los derechos fundamentales a las partes; y frente a la solicitud de amparo expresó que, no estaban acreditadas las causales de procedibilidad específicas de la tutela contra providencias judiciales. 16.

La jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INVIMA[8] sostuvo que su actuar “[…] obedece al estricto cumplimiento de una orden judicial emitida por el Consejo de Estado como máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativo […]”, razón por la cual no es procedente acceder a la pretensión de nombramiento del actor, por cuanto ello implicaría “[…] acatar parcialmente una decisión precautoria del órgano competente […]”. 17.

La señora Ruth Patricia Díaz[9] quien, según manifestó ocupa en provisionalidad el cargo de Profesional Especializado grado 20, código 2028 del INVIMA, señaló que la presente solicitud de tutela es improcedente, por cuanto el actor debió haber hechos uso de los recursos ordinarios procedentes contra la decisión que decretó la medida cautelar de suspensión provisional de la Convocatoria núm. 428 de 2016. 18.

La señora Carolina Peláez Contreras[10], quien, según manifestó ocupa en provisionalidad el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 20, de la Oficina Asesora Jurídica del INVIMA, señaló que la referida entidad al abstenerse de efectuar el nombramiento del accionante en período de prueba, actuó conforme a derecho y en estricto cumplimiento de una orden judicial.

Advirtió que, de accederse a lo solicitado por el reclamante se le causaría un grave perjuicio, por cuanto vería menoscabados sus derechos fundamentales al mínimo vital y al trabajo. 19. El representante judicial de la CNSC[11] manifestó que las pretensiones de la acción de tutela frente a dicha entidad no surten efecto alguno, dado que ha cumplido a cabalidad las reglas del concurso hasta la firmeza de las listas de elegibles; aclaró que lo concerniente a los procesos posteriores como, nombramientos en período de prueba, son del resorte de las instituciones nacionales involucradas en el proceso y no de su competencia. La sentencia impugnada 20.

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 21 de febrero de 2019, resolvió lo siguiente[12]: “[…] DENEGAR las pretensiones de la acción de tutela instaurada por el señor Sebastián Osorio Hernández, por la razones expuestas […]”. 21. Por cuanto consideró que “[…] las etapas de la Convocatoria 428 de 2016, inclusive la de nombramiento en período de prueba, se encuentran en cabeza de la CNSC y, por tanto, debe entenderse que la aplicación de las listas de elegibles en firme, que efectúan las entidades objeto del concurso, también se vio afectada por la suspensión provisional ordenada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante la providencia de 6 de septiembre de 2018 […]”. 22.

En ese orden de ideas, concluyó que “[…] el INVIMA no vulneró el derecho fundamental al trabajo del señor Sebastián Osorio Hernández, al abstenerse de efectuar su nombramiento en período de prueba, a pesar de que se encuentra incluido en la lista de elegibles en firme […]”, por cuando dicha actuación se realizó “[…] en estricto cumplimiento de la orden judicial impartida en el proceso de nulidad simple […]”.

La impugnación 23. El actor impugnó[13] la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, solicitando que se accediera a las pretensiones del amparo. Para el efecto, manifestó que la medida cautelar decretada mediante el auto de 6 de septiembre de 2018, a través del cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado ordenó “[…] a la CNSC, NO al INVIMA suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de las entidades que hacen parte de la Convocatoria 428 de 2016 […]”, no incluyó la actuación relacionada con el nombramiento en período de prueba para el cargo al cual aspira. 24.

Lo anterior, por cuanto la lista de elegibles que para ese cargo se elaboró se encontraba en firme mucho antes del decreto de la aludida cautela y la misma Corporación que la decretó, aclaró, a través de providencia de 1.º de octubre de 2018, que sus efectos no podían extenderse “[…] a los actos administrativos proferidos después de la lista de elegibles, por cuanto escapa del objeto del presente asunto, el cual versa sobre la actuación de la Comisión Nacional del Servicio Civil y no de las demás entidades que fueron objeto de la convocatoria 428 de 2016 […]” III.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 25. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[14], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[15].

Generalidades de la acción de tutela 26. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 27. El problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso del actor, por parte del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, por haberse abstenido de nombrarlo en periodo de prueba para el cargo al cual se postuló, cuando, a pesar de que las actuaciones administrativas de la Convocatoria núm. 428 de 2016 fueron inicialmente objeto de suspensión provisional, esta Corporación mediante recurso de súplica revocó dichas decisiones. 28.

Para resolver el anterior problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos en materia de concurso de méritos y ii) solución del caso concreto. Procedibilidad de la acción de tutela en materia de concurso de méritos 29. El Consejo de Estado y la Corte Constitucional[16] en reiteradas oportunidades han aceptado que en tratándose de la protección oportuna de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados en el proceso de selección por concurso de méritos, la acción de tutela es el mecanismo idóneo para restablecer eficaz y oportunamente los derechos conculcados, pues eventualmente el medio alternativo carecería de idoneidad, eficacia y celeridad. 30.

En igual sentido, la Jurisprudencia de la Sala ha sostenido, con fundamento en las pautas fijadas por la Corte Constitucional[17], que para la procedencia del mecanismo de amparo constitucional en dichos casos, es necesario que se cumplan las siguientes subreglas: “[…] (i) Que la tutela se ejerza como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual debe ser cierto e inminente; grave; de urgente atención e impostergable.

(ii) Que el medio alternativo de defensa en la práctica se torne ineficaz para amparar el derecho fundamental cuya protección se invoca y que en caso de no ser garantizado, se traduce en un claro perjuicio para el actor […]”. 31. En ese sentido, es preciso indicar que ha sido un criterio reiterado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[18], que en aquellos eventos en los que en el desarrollo de un concurso, se presente la flagrante violación de un derecho fundamental, la acción de tutela resulta procedente, ante la carencia de medios de defensa judiciales para lograr la continuidad en el concurso del aspirante afectado con la decisión. 32.

Esta Sala ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir decisiones administrativas expedidas dentro de los concursos abiertos de méritos, excepto cuando el amparo se dirige contra actos definitivos, tales como listas de elegibles, por ser susceptibles de otros medios de defensa judicial, o cuando se promueve después del vencimiento del término de caducidad del medio de control judicial principal, así se ha considerado:[19] “[…] Si bien en numerosos pronunciamientos esta Sala ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir decisiones administrativas expedidas dentro de los concursos abiertos de méritos, excepto aquella por medio de la cual se conforma la lista de elegibles, no es menos cierto que la Jurisprudencia Constitucional también ha advertido que dicho mecanismo de protección constitucional debe ser incoado antes del vencimiento del término de caducidad de la acción o medio de control idóneo principal, en aras de salvaguardar los principios de subsidiariedad e inmediatez y evitar que el amparo se utilice como una herramienta procesal para remediar la desidia de los interesados en demandar.

En efecto, el hecho de que se acepte la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos expedidos en desarrollo de un concurso abierto de méritos, no significa que se pueda interponer en cualquier tiempo, ya que su naturaleza sigue siendo residual y la protección invocada se presume urgente e inmediata, por lo tanto la exigencia mínima para su instauración es que no se dejen vencer los 4 meses que la Ley establece para presentar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que es, en principio, el mecanismo judicial idóneo para controvertir la legalidad de este tipo de decisiones, de lo contrario el Juez Constitucional debe presumir que el accionante únicamente acude a la tutela para revivir términos procesales ordinarios que ya han fenecido y propiciar un debate judicial que por su negligencia no se tramitó en la oportunidad pertinente.[…]”[20](Resaltado fuera del texto original). [21] “[…] En la misma línea, la Jurisprudencia de la Sala ha sostenido en forma reiterada que la conformación de la lista de elegibles para proveer cargos por concurso de méritos, una vez queda en firme, es un acto definitivo y por tanto inmodificable, en tanto crea situaciones jurídicas particulares y concretas para las personas que se encuentran incluidas en la misma, es decir, otorgan el derecho al concursante de ser nombrado para el cargo al cual aspiró y de ahí la inconveniencia de alterar dicha situación mediante el ejercicio de la acción de tutela[…]”.[22] “[…] es de tener en cuenta que esta Sección ha sido enfática en señalar que la acción de tutela resulta improcedente cuando se dirige contra la lista de elegibles, pues para cuestionarla, el actor cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, habida consideración de que dicho acto reviste la calidad de definitivo y, por ende, es susceptible de control jurisdiccional.

Lo precedente no puede predicarse respecto de los demás actos emitidos al interior de un concurso de méritos, los cuales, por regla general son considerados como de trámite y por tanto no pueden ser demandados a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho […].”[23] “[…] Lo primero que se destaca es que la Sección Primera del Consejo de Estado ha aceptado la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir decisiones administrativas expedidas dentro de los concursos abiertos de méritos, excepto cuando el amparo se dirige contra la lista de elegibles o cuando se promueve después del vencimiento del término de caducidad del medio de control judicial principal.[24] En la misma línea, la Jurisprudencia de la Sala ha sostenido en forma reiterada que la conformación de la lista de elegibles para proveer cargos por concurso de méritos, una vez queda en firme, es un acto definitivo y por tanto inmodificable, en tanto crea situaciones jurídicas particulares y concretas para las personas que se encuentran incluidas en la misma, es decir, otorgan el derecho al concursante de ser nombrado para el cargo al cual aspiró y de ahí la inconveniencia de alterar dicha situación mediante el ejercicio de la acción de tutela […][25]”.(Se resalta). 33.

Una vez aclarados los conceptos antes planteados, le corresponde a la Sala establecer si, en el caso bajo examen, se presentan las condiciones establecidas por la jurisprudencia constitucional para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos proferidos en el marco de concursos de méritos. Análisis del caso en concreto 34.

Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, resolver el caso concreto. Acervo y análisis probatorios 35 En relación con la medida cautelar de suspensión provisional de las actuaciones administrativas relacionadas con la Convocatoria núm. 428 de 2016, proferidas dentro de los procesos identificados con los números únicos de radicación 11001 03 25 000 2017 00326 00 y 11001 03 25 000 2018 00368 00, se encuentra acreditado que: Proceso identificado con el número único de radicación 11001 03 25 000 2017 00326 00 35.1 La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 23 de agosto de 2018, proferido en el proceso de nulidad identificado con el número único de radicación 11001 03 25 000 2017 00326 00, decretó la suspensión provisional del Acuerdo 20161000001296 de 2016, por el cual se efectuó la Convocatoria núm. 428 de 2016; en tal sentido resolvió: “[…] ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 428 de 2016 (2016 1000001296 del 29 de julio del 2016), hasta que se profiera sentencia […]. 35.2.

Posteriormente, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante auto de 6 de septiembre de 2018 decidió las solicitudes de aclaración de la providencia citada supra. 35.3 La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la providencia de 7 de marzo de 2019, resolvió el recurso de súplica interpuesto contra el auto que decretó la medida cautelar indicada supra; en ese sentido decidió: “[…] PRIMERO.- REVOCAR los autos de 23 de agosto y 6 de septiembre de 2018, por los cuales se decretó la suspensión provisional de la actuación administrativa que adelanta la CNSC con ocasión de la Convocatoria No. 428 de 2016, en lo que tiene que ver con los empleos ofertados en dicho concurso, que estén adscritos a la planta de personal del Ministerio del Trabajo […]”.

Proceso identificado con el número único de radicación 11001 03 25 000 2018 00368 00 35.4 La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto de 6 de septiembre de 2018, proferido en el proceso de nulidad identificado con el número único de radicación 11001 03 25 000 2018 00368 00, decretó la suspensión provisional del Acuerdo 20161000001296 de 2016, por el cual se efectuó la Convocatoria núm. 428 de 2016; en tal sentido resolvió: “[…]

PRIMERO: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender provisionalmente la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto de las siguientes entidades: UAE Contaduría General de la Nación, Agencia Nacional del Espectro, Ministerio de Justicia y del Derecho, Ministerio de Salud y Protección Social, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, UAE del Servicio Público del Empleo, Ministerio del Interior, Fondo Nacional de Estupefacientes, Instituto Nacional de Salud, Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, Ministerio de Comercio Industria y Turismo e Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA, que hacen parte de la Convocatoria 428 de 2016 (Acuerdos 20161000001296 del 29 de julio de 2016 y 20171000000086 del 1.° de junio de 2017), hasta que se profiera sentencia […]”. 35.5 La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la providencia de 2 de mayo de 2019, resolvió el recurso de súplica interpuesto contra el auto que decretó la medida cautelar indicada supra; en ese sentido resolvió: “[…] PRIMERO.- REVOCAR el auto de 6 de septiembre de 2018, por el cual se decretó la suspensión provisional de la actuación administrativa que adelanta la CNSC con ocasión de la Convocatoria 428 de 2016 […]”. 36.

Ahora bien, con el fin de resolver la impugnación, la Sala observa que la inconformidad planteada por el actor radica en que la decisión de primera instancia se basó en la existencia del auto proferido el 6 de septiembre de 2018 por el Consejo de Estado mediante el cual se suspendió la Convocatoria núm. 428 de 2016, sin tener en cuenta que dicha suspensión no se hacía extensiva a los actos particulares. 37.

Al respecto, resulta pertinente señalar que en casos similares al actual, en los que se alegó la vulneración de los derechos fundamentales de algunos de los integrantes de las listas de elegibles para los cargos ofertados mediante la Convocatoria núm. 428 de 2016, con fundamento en que las actuaciones administrativas relacionadas con dicho concurso fueron suspendidas por orden judicial, esta Sala se ha pronunciado en el sentido de amparar los derechos invocados, al considerar que: “[…] la medida en comento no cobija los actos administrativos emitidos en virtud de los acuerdos demandados, como es el caso de la lista de elegibles, que es de carácter particular, por cuanto contra esta no se dirigió la demanda y, por tanto, no cabría pronunciamiento, so pena de afectar el principio de congruencia que debe existir en todas las decisiones judiciales […]”[26].. 38.

Dicha tesis fue reiterada por esta Sección en la sentencia proferida el 16 de mayo de 2019[27],, en la que se revocó el fallo de tutela de primera instancia, que había declarado la carencia actual de objeto por hecho superado, al advertirse que si bien mediante el auto emitido el 7 de marzo de 2019, se revocó la providencia de 23 de agosto de 2018, mediante la cual se suspendió la Convocatoria núm. 428 de 2016, dentro del medio de control de nulidad identificado con número de radicado 11001 03 25 000 2017 00326 00, ese era solo uno de los dos procesos en curso en contra de la citada Convocatoria. 39.

Ahora bien, de la revisión de los procesos identificados con los números únicos de radicación 11001 03 25 000 2017 00326 00 y 11001 03 25 000 2018 00368 00, esta Sala encuentra que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de súplica, mediante los autos de: i) 7 de marzo de 2019 y ii) 2 de mayo de 2019 revocó las providencias mediante las cuales la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación había decretado la suspensión provisional de las actuaciones administrativas que se encontraba adelantando la Comisión Nacional del Servicio Civil, con ocasión del concurso de méritos abierto mediante la Convocatoria aludida. 40.

En concordancia con lo anterior, al revisar el estado actual de la Convocatoria núm. 428 de 2016, la Sala denota que la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el auto núm. CNSC -20192010006124 de 22 de mayo de 2019, “[…] Por el cual se deja sin efectos el Auto No. 20192120003734 del 27 de marzo de 2019, "Por medio del cual se suspende de oficio el término de ejecutoria de algunas Listas de Elegibles conformadas para empleos ofertados en el marco de la Convocatoria No. 428 de 2016 - Grupo de Entidades del orden Nacional, y se dictan otras disposiciones" […]”; en el que se indicó lo siguiente: “[…]

ARTICULO PRIMERO. - Dejar sin efectos el Auto No. 20192120003734 de 27 de marzo de 2019, "Por medio del cual se suspende de oficio el término de ejecutoria de algunas Listas de Elegibles conformadas para empleos ofertados en el marco de la Convocatoria No. 428 de 2016 - Grupo de Entidades del Orden Nacional', de conformidad con la decisión proferida por el H. Consejo de Estado en Auto de 2 de mayo de 2019, ARTICULO SEGUNDO.- Regenerar y publicar las 60 listas de elegibles publicadas el 19 de marzo de 2019 para la UAE Contaduría General de la Nación;

Agencia Nacional del Espectro; Ministerio de Justicia y del Derecho; Ministerio de Salud y Protección Social; Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; UAE del Servicio Público de Empleo; Ministerio del Interior; Fondo Nacional de Estupefacientes; Instituto Nacional de Salud; UAE Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales -ITRC-;

Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; e Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos -lNVlMA-, en el marco de la Convocatoria No. 428 de 2016 - Grupo de Entidades del Orden Nacional […]”[28] (destacado por la Sala). 41. Pese a haberse revocado la suspensión provisional de las actuaciones administrativas que se encontraba adelantando la Comisión Nacional del Servicio Civil, como se expuso supra, esta Sala contactó al actor el 17 de junio de 2019[29], con el fin de constatar si ya se había efectuado el nombramiento en periodo de prueba, quién afirmó que a la fecha no se le ha notificado ningún acto administrativo relacionado con ello. 42.

En ese sentido, es claro que el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos - INVIMA no puede omitir darle cumplimiento a la lista de elegibles del cargo OPEC 41780, CÓDIGO. 2028, GRADO 20, por ser este un acto particular que goza de presunción de legalidad, por cuanto no fue demandado, ni sus efectos han sido suspendidos; máxime si se tiene en cuenta que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante los autos de: i) 7 de marzo de 2019 y ii) 2 de mayo de 2019 revocó las providencias mediante las cuales se había decretado la suspensión provisional de las actuaciones administrativas que se encontraba adelantando la Comisión Nacional del Servicio Civil, con ocasión del concurso de méritos abierto mediante la Convocatoria núm. 428 de 2016. 43.

Adicionalmente, y de acuerdo con la tesis sostenida por la Sala, la lista de elegibles que queda en firme es un acto definitivo, en tanto crea situaciones jurídicas particulares y concretas para las personas que se encuentran incluidas en la misma, es decir, otorgan el derecho al concursante de ser nombrado para el cargo al cual aspiró[30]. 44.

Son estas las razones que tornan procedente el amparo solicitado, por lo que la Sala revocará el fallo impugnado y, en su lugar, tutelará los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso de Sebastián Osorio Hernández. En consecuencia, se ordenará al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos - INVIMA proceder a efectuar el nombramiento de la lista de elegibles OPEC 41780, CÓDIGO. 2028, GRADO 20, en el estricto orden de elegibilidad y según las reglas establecidas en la Convocatoria núm. 428 de 2016.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 21 de febrero de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En su lugar, se TUTELAN los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, del señor Sebastián Osorio Hernández.

SEGUNDO: ORDENAR al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA que, dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de esta sentencia, proceda a nombrar al actor, en estricto orden de elegibilidad de la lista y según las reglas establecidas en la Convocatoria núm. 428 de 2016, en el cargo OPEC 41780, CÓDIGO. 2028, GRADO 20.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

CUARTO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. |OSWALDO GIRALDO LÓPEZ |NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN | |Presidente |Consejera de Estado | |Consejero de Estado | | | | | | | | | | | | | | |HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ |ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS | |Consejero de Estado |Consejero de Estado | |Ausente en comisión | | ----------------------- [1] “[…]Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de Trece (13) Entidades del Sector Nación, Convocatoria No. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Sector Nación[…]”. [2] “[…] por la cual se conforma y adopta la Lista de Elegibles para proveer dos (2) vacantes del empleo de carrera identificado con el código OPEC No. 41780 denominado Profesional Especializado, Código 2028 Grado 20, del Sistema General de Carrera del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos (Invima), ofertado a través de la Convocatoria No. 428 de 2016- Grupo de Entidades del Orden Nacional […]” [3] “[…]Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de Trece (13) Entidades del Sector Nación, Convocatoria No. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Sector Nación[…]”. [4] “[…] por el cual se compilan la Ley 38 de 1989, la Ley 179 de 1994 y la Ley 225 de 1995 que conforman el Estatuto Orgánico del Presupuesto […]”. [5] “[…] por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones […]”. [6] Cfr. Folios 9 y 11 [7] Folios 24-25. [8] Folios 27 a 32. [9] Folios 35 a 38. [10] Folios 44-45. [11] Folios 47 a 49. [12] Cfr. Folios 133 a 137. [13] Cfr. Folios 147 a 150. [14] “[…] Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela […]”. [15] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. [16] Corte Constitucional.

Sentencia T-572 de 4 de septiembre de 2015. Actores: Miguel Ángel Núñez Ramírez y Selene Quiceno Mafla. M.P. María Victoria Calle Correa. Consejo de Estado, Secciones: i) Sección Quinta. Sentencia de 2 de marzo de 2016. Exp. nro. 2016-01137. M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio (E); y ii) Primera. Sentencia de 23 de junio de 2016. Exp. nro. 2016-00853-01.

M.P. María Elizabeth García González. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-090/13. Referencia: expediente T- 3660821. Acción de tutela instaurada por Luis Adelmo Plaza Guamanga y otra contra la Comisión Nacional de Servicio Civil “CNSC”. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil trece (2013). [18] Sentencias AC-03159 de 7 de mayo de 2015, M.P. José Octavio Ramírez Ramírez y AC-00698 (2007) de 28 de agosto de 2007, M. P. Martha Sofía Sanz Tobón. [19] Sobre este último evento, puede consultarse la sentencia de la Sala calendada el 23 de junio de 2016, Expediente nro. 2016-00853-01, C.P.: María Elizabeth García González. [20] También en sentencia de 2 de marzo de 2016, Expediente nro. 2016- 01137, C.P.: doctor Carlos Enrique Moreno Rubio (E), la Sala reiteró la improcedencia del mecanismo de amparo cuando se ha proferido la lista de elegibles en el concurso de méritos, debido a que se trata de un acto definitivo plausible de los medios de control del C.P.A.C.A., excepto en los casos en que se acredita un perjuicio irremediable. [21] Sentencia de 9 de marzo de 2017, expediente nro. 25000-23-42-000-2016- 03028-01(AC), C.P., doctora María Elizabeth García González. [22] Ver sentencia de 24 de noviembre de 2011, Expediente nro. 2011-02029- 01, C.P.: María Elizabeth García González. [23] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 21 de septiembre de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación 08001 23 33 000 2017 00541 01. [24] Sobre este último evento, puede consultarse la sentencia de la Sección Primera calendada el 23 de junio de 2016, número único de radicación 2016- 00853-01, CP: María Elizabeth García González. [25] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de abril de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03582 01. [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 11 de abril de 2019 proferida dentro de la acción de tutela con núm. único de radicación 11001-03-15-000-2018-03582-01(AC), CP Nubia Margot Peña Garzón. [27] Proferida dentro de la acción de tutela con núm. de radicación, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04012-01(AC), con ponencia del Consejero de Estado Oswaldo Giraldo López. [28] https://www.cnsc.gov.co/index.php/autos-de-cumplimiento [29] Mediante llamada realizada al número de teléfono que reposa en la acción de tutela. [30] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 27 de julio de 2017, M.P. María Elizabeth García González, rad. núm. 25000 23 42 000 2017 02268 01.