ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado [en reciente decisión del 28 de agosto de 2018] replanteó (…) la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.

Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta que (…) se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA.

Así las cosas, revisada la providencia objeto de censura se observa que en el caso del [actor] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido de que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado que negó las pretensiones de la acción de tutela, pero por las razones expuestas en la presente providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02846-01(AC) Actor: PABLO FERNANDO PARRA TRIANA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION E Temas: Tutela contra providencia judicial.

Nulidad y restablecimiento del derecho por reliquidación pensional. Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 24 de septiembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se tienen como relevantes los siguientes: El accionante nació el 12 de febrero de 1954[1] y prestó sus servicios al Estado desde el 15 de marzo de 1976 hasta el 31 de diciembre de 2012[2], lo que en su criterio, lo hace beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Mediante Resolución Nº GNR 04679 de 20 de febrero de 2012, el Instituto de los Seguros Sociales (ISS) le reconoció la pensión de vejez al señor Pablo Fernando Parra Triana en cuantía de $1.069.991, a partir del 1º de enero de 2012[3], con fundamento en el régimen de la Ley 33 de 1985. Posteriormente, en Resolución Nº GNR 249193 del 16 de agosto de 2015, fue reliquidada la pensión de liquidación sin incluir en la base de liquidación el 75% de todos los factores devengados en el último año de servicios, con base en lo previsto en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 Contra la anterior decisión el actor presentó recurso de apelación el cual fue resuelto mediante Resolución Nº VPB 66491 de 14 de octubre de 2015[4], que confirmó la resolución recurrida.

El accionante inició el medio de control de de nulidad y restablecimiento del derecho que correspondió por reparto al Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda, que en audiencia inicial de 7 marzo de 2017[5] declaró la nulidad de las Resoluciones Nº GNR 249193 del 16 de agosto de 2015 y VPB 66491 del 14 de octubre de 2015 expedidas por Colpensiones, y ordenó a título de restablecimiento del derecho reliquidar la pensión del actor con base en el 75% del salario promedio mensual devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 1 de enero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, incluyendo la totalidad de factores salariales, esto es, sueldo básico, prima de navidad, prima de servicios, bonificación por servicios prestados, prima de productividad y prima de vacaciones, estas últimas cinco en forma proporcional a una doceava parte, efectiva a partir del 1º de enero de 2013.

La decisión antes mencionada fue revocada mediante sentencia de 10 de mayo de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, al considerar que “el actor esta cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia le permite que su derecho se liquide conforme a la norma anterior, para su caso las Leyes 33 y 62 de 1985, pero solo en los aspectos relacionados con la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión debiendo aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 ibídem y el Decreto 1158 de 1994, para efectos de la conformación del ingreso base de liquidación y en todo caso, frente a los factores salariales sobre los cuales realizo aportes a pensión”. 2.

Fundamentos de la acción El actor señaló que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social e igualdad, así como los principios constitucionales de favorabilidad, confianza legítima e inescindibilidad de la norma, progresividad y no regresividad de los derechos laborales, incurriendo en los siguientes defectos: Defecto material o sustantivo, al aplicar una ley diferente para la liquidación de la pensión. Sostuvo que el actor tiene derecho que a la liquidación de la pensión se le aplique en su integridad la Ley 33 y 62 de 1985 y la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010.

Desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, debido a que en dicha providencia se resolvió la liquidación de una pensión ordinaria de una persona que se encontraba dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quien se le aplicó la Ley 33 de 1985, situación que es similar a este caso, a lo que agregó que reúne los requisitos para ser precedente aplicable por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”.

Afirmó que los factores salariales solicitados tienen el carácter de salario y, por lo tanto, no pueden ser desconocidos por fallos jurisprudenciales de la Corte Constitucional ya que al interpretar una norma relacionada con el salario se violarían disposiciones legales como el artículo 2 de la Ley 5 de 1969, el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el artículo 2 del Decreto Ley 1042 de 1978, y lo dispuesto por el Convenio 95 de la OIT mediante el cual se dictaron disposiciones para la protección del mismo.

Añadió que el artículo 93 de la Constitución Política establece la prevalencia de los convenios internacionales sobre el orden interno de manera que dichos factores cuentan con protección legal y constitucional. Finalmente, hizo referencia a varios fallos de la Corte Constitucional sobre liquidación de las pensiones los cuales ratifican que se ha presentado una errónea interpretación por parte de algunos jueces y altos Tribunales Administrativos de las sentencias de la Corte Constitucional C- 258 de 2013 y SU-230 y las sentencias “T” al aplicarlas para negarle el derecho a pensionados que se encuentran dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Violación de la Constitución, al considerar que se desconocieron los artículos 1,13, 29, 48, 53, 93, 230 y 334 de la Constitución Política. Indicó que se violó el artículo 13 de la Constitución Política ya que se le dio un trato diferente al accionante por cuanto, la jurisdicción contenciosa administrativa venía liquidando las pensiones conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 a los pensionados que habían adquirido su derecho durante la vigencia de la sentencia antes mencionada, sin embargo, el fallo objeto de tutela niega este derecho y le da un tratamiento distinto, pues se fundamentó en las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015, que ordenan liquidar esa prestación económica con la Ley 100 de 1993. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formuló la siguiente pretensión: “1. Que se ordene tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 Art. 21 C.S.T. y demás normas citadas”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, el expediente que contiene las actuaciones judiciales adelantadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor (radicado: 11001-33-35- 019-2015-00877-01). 5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” En escrito de 5 de septiembre de 2018, el magistrado ponente de la decisión objetada solicitó rechazar por improcedente el amparo que por vía de tutela se invoca, debido a que con el impedimento constitucional el accionante pretende generar una tercera instancia, al insistir en un debate que ya fue resuelto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, trámite en el que se hicieron efectivas las garantías fundamentales de la parte accionante.

De manera subsidiaria, pidió que se denieguen las pretensiones de la acción de tutela, en razón a que los vicios para sustentar la procedibilidad de este mecanismo de protección constitucional contra la sentencia dictada el 10 de mayo de 2018, no se demostraron, por consiguiente, no se acreditó la violación de los derechos fundamentales invocados.

Indicó que no se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, ya que la cuestión que se discute no es de evidente relevancia constitucional, por cuanto el accionante controvierte cuestiones de orden estrictamente legal que en su momento fueron debatidas y resueltas en el proceso ordinario y que no corresponde tratar en sede constitucional.

Refirió que no se incurrió en defecto sustantivo, pues si bien es cierto el actor esta cobijado por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia le permite que su derecho se liquide conforme a la norma anterior, para su caso las Leyes 33 y 62 de 1985, pero solo en los aspectos relacionados con la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión, debiendo aplicarse el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el articulo 21 ibídem y el Decreto 1158 de 1994, para efectos de la conformación del ingreso base de liquidación y frente a los factores salariales sobre los cuales realizó aportes a pensión conforme lo establece el precitado artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Afirmó que la postura de la Sala estuvo fundamentada y no fue el resultado de una posición arbitraria y caprichosa, pues de forma clara y suficiente se consignaron las razones que conllevaron adoptar la tesis de la Corte Constitucional proferida en la sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 y 395 de 2017. 5.2. Respuesta de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones En escrito de 18 de septiembre de 2018, el Gerente de Defensa Judicial de Colpensiones solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, por cuanto no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Además agregó que una orden contraria pasaría por alto el carácter vinculante de los precedentes fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sostuvo que la autoridad judicial accionada procedió conforme a la ley y la Constitución Política aplicando las normas relativas en la materia, así como los preceptos constitucionales y el precedente constitucional a lo que agregó, que las actuaciones del despacho no transgreden, violan o amenazan los derechos fundamentales del accionante.

Indicó que hay una clara línea jurisprudencial respecto al tema y que dada la obligatoriedad y el carácter vinculante de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al negar las pretensiones del accionante, no ha hecho otra cosa que respetar el precedente jurisprudencial y los principios de sostenibilidad financiera del sistema pensional señalado en el artículo 48 de la Constitución Política.

Explicó que en caso de existir dos interpretaciones provenientes de las altas cortes prevalecerán los planteamientos de la Corte Constitucional, toda vez que es el órgano de cierre cuando se trata de interpretaciones constitucionales, y concluyó que si bien en algún momento la tesis reinante era aquella soportada por el Consejo de Estado, en la actualidad a partir de lo previsto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional se debe atender de manera preferente el precedente constitucional cuyo cumplimiento es obligatorio para el ciudadano, las autoridades administrativas y judiciales.

Por último, señaló que frente al precedente del Consejo de Estado, si bien había sido su línea alejarse de la postura de la Corte Constitucional fundados en la inescindibilidad de la norma, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, adoptó la misma postura que la Corte Constitucional, esto es que el IBL a tener en cuenta en el régimen de transición es el indicado por el articulo 36 y que respecto del régimen anterior aplicable a cada caso en concreto, solo se aplicara la edad, semanas y tasa de reemplazo. 6.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 24 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de amparo formuladas por el accionante al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, justificó de manera suficiente y razonada su providencia, aclarando los motivos por los cuales acogió los criterios indicados por la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013, cuya regla de interpretación se hizo extensiva en la sentencia SU-230 de 2015 al resto de los regímenes especiales de pensión. Señaló que la autoridad judicial accionada venía adoptando la postura según la cual la única interpretación aplicable a casos como este era la planteada por el pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin embargo, al hacer una nueva lectura del asunto bajo la óptica abordada por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 427 del 11 de agosto de 2016, la Sala replanteó la tesis que venía sosteniendo ya que dicha providencia permite aclarar los alcances de las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015 a los regímenes pensionales del sector público.

Manifestó que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018, realizó una nueva interpretación en torno al régimen de transición fijando reglas de aplicación e indicando que para el caso objeto de estudio no es posible utilizar dichas reglas, puesto que la sentencia dictada por la autoridad judicial accionada fue proferida con anterioridad a la expedición de la referida sentencia de unificación, sin embargo, este nuevo criterio no es ajeno al análisis realizado por la autoridad judicial, el cual no se ajusta a los intereses ni pretensiones del accionante.

Destacó que para cuando el Tribunal adoptó la decisión, se encontraban vigentes dos posiciones perfectamente válidas y aplicables al caso concreto, sobre la forma de establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de empleados públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, respaldada por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y por lo tanto cuando existen varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, y si el funcionario judicial decide aplicar una de ellas no se incurre en defecto sustantivo o en desconocimiento del precedente, en respeto de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial.

Aseveró que no se configuró una vía de hecho por desconocimiento del precedente, en atención a que, en virtud de la autonomía e independencia para adoptar las decisiones judiciales, podía acoger una de las posiciones válidas expuestas por las altas Corporaciones, y en este caso escogió la de la Corte Constitucional. 7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado del accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se revoque el fallo.

En su lugar, pidió se acceda a la protección de los derechos fundamentales vulnerados y, como consecuencia de lo anterior, que la autoridad judicial accionada proceda a fallar de conformidad con el precedente jurisprudencial vertical establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010. Refirió que el fallo objeto de impugnación se limitó a estudiar el defecto sustantivo por la violación del precedente jurisprudencial vertical y la autonomía que tienen los jueces para fallar omitiendo estudiar de fondo la transgresión de los otros derechos fundamentales mencionados en el escrito de tutela.

Realizó un recuento de los derechos fundamentales vulnerados y expuso los motivos por los cuales se debe conceder su protección. Añadió que el accionante inició su reclamación antes de la expedición de la sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, por lo tanto tiene derecho a que se le aplique la situación más favorable, principio que no puede ser desconocido por un fallo posterior, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política, los jueces están sometidos al imperio de la ley y la jurisprudencia es criterio auxiliar.

Sostuvo que es deber del juez determinar en cada caso concreto, cuál es la norma más beneficiosa para el trabajador. Reiteró que la providencia proferida por la autoridad judicial accionada incurrió en defecto material o sustantivo por violación del debido proceso, la ley y la jurisprudencia, por cuanto el fallo desconoció los artículos 48, 53, 93 de la Constitución Política así como el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 1 del Convenio 95 de la OIT y el artículo 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Añadió que también se desconoció el precedente establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.

Manifestó que no se debe tener en cuenta la sentencia de 28 de agosto de 2018, con criterio de retrospectividad, toda vez que el actor tiene derecho a que se le aplique la ley y la jurisprudencia que regían cuando presentó la demanda. Por último, se volvió a referir a las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-023 de 2018, las cuales, según afirmó, no eran aplicables al presente caso por cuanto no es posible emplear las mismas en situaciones consolidadas con anterioridad a dichas sentencias.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Cuestión previa 2.1. Mediante escrito de 28 de mayo de 2019, el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez solicitó a esta Sala la aceptación del impedimento, en el que adujo encontrarse incurso en las causales previstas en el artículo 141- 1 del CGP y 56-1 del CPP “interés directo en los resultados del proceso”, por su calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Esa solicitud fue resuelta mediante auto de primero de julio de 2019, en el sentido de declarar infundada la manifestación de impedimento. 2.2. Por otro lado, aun cuando el accionante menciona varios defectos como son defecto material o sustantivo, desconocimiento del precedente y violación de la Constitución Política en últimas todos se orientan al desconocimiento del precedente judicial establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, razón por la cual se hará el estudio abordándolo a partir de ese defecto. 3.

Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si la sentencia del 24 de septiembre de 2018[6], proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, debe confirmarse, o si por el contrario, debe revocarse por cuanto la providencia de 10 de mayo de 2018, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[7] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[8], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[9], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[10], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[11]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[12];

(ii) Defecto procedimental absoluto[13]; (iii) Defecto fáctico[14]; (iv) Defecto material o sustantivo[15]; (v) Error inducido[16]; (vi) Decisión sin motivación[17]; (vii) Desconocimiento del precedente[18] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[19] y de la Corte Constitucional[20]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida en que debe decidirse si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales cuya protección invoca, con ocasión de la decisión de negar la reliquidación de la mesada pensional con base en que el IBL aplicable es el de la Ley 100 de 1993;

(ii) dentro del proceso ordinario se agotó el recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual el accionante acude a la acción de amparo; (iii) la providencia de segunda instancia se dictó el 10 de mayo de 2018, notificada personalmente a través de correo electrónico el 31 de mayo de 2018, en tanto que la acción de tutela se presentó el 17 de agosto de 2018, por lo que se interpuso dentro de un término razonable[21], luego de haber transcurrido dos (2) meses y dieciséis (16) días después de la notificación de la providencia que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho;

(iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo, de conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de tutela, teniendo en cuenta que la accionante no sustentó la impugnación. 5.2.

La autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, razón por la que el fallo impugnado se debe confirmar 5.2.1. En el sub lite, la parte actora manifestó que la sentencia de 10 de mayo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social e igualdad, y los principios de favorabilidad de la norma e irrenunciabilidad de los derechos laborales, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, inescindibilidad de la norma y confianza legítima, por cuanto, a su juicio, incurrió en defecto material o sustantivo por desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado previsto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 al revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que aplicó el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

La Sala circunscribirá el debate a lo planteado en el escrito de impugnación contra la providencia de 24 de septiembre de 2018, emanada del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, específicamente al desconocimiento del precedente judicial de esta Corporación establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 5.2.2.

Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 5.2.3. Descendiendo al caso concreto, se observa que la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por la Corte Constitucional, esto es, que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.

Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

A idéntica conclusión, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[22], adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94.

La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.

Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA.

Así las cosas, revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor Pablo Fernando Parra Triana la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado que negó las pretensiones de la acción de tutela, pero por las razones expuestas en la presente providencia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 24 de septiembre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Folio 14 del cuaderno principal Nº 1 trámite ordinario. [2] Folio 27 del cuaderno principal Nº 1 trámite ordinario. [3] Folio 116 a 120 en disco compacto del cuaderno principal Nº 1 trámite ordinario. [4] Folio 32 del cuaderno principal Nº 1 trámite ordinario. [5] Folio 83-97 del cuaderno principal Nº 1 trámite ordinario. [6] Fls. 75 a 84 del expediente de tutela. [7] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [8] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [9] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [10] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [12] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [13] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [14] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [15] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [16] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [17] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [18] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [19] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [20] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [21]Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [22] Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018.