ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado [en reciente decisión del 28 de agosto de 2018] replanteó (…) la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.
Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta que (…) se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA.
Así las cosas, revisada la providencia objeto de censura se observa que en el caso de la [actora] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido de que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.
En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado que negó las pretensiones de la acción de tutela, pero por las razones expuestas en la presente providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02655-01(AC) Actor: YOLANDA GOMEZ RESTREPO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Temas: Tutela contra providencia judicial.
Nulidad y restablecimiento del derecho por reliquidación pensional. Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 5 de septiembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se tienen como hechos relevantes los siguientes: La accionante prestó sus servicios en la Cámara de Representantes desde el 1 de septiembre de 1976 hasta el 30 de abril de 1977, en el Instituto Penitenciario y Carcelario INPEC del 1 de mayo de 1977 hasta el 3 de junio de 1987 y en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF del 1 de marzo de 1991 hasta el 30 de diciembre de 2000[1], lo que en su criterio, la hace beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Mediante Resolución Nº 06729 de 17 de abril de 2002, la Caja Nacional de Previsión Social EICE le reconoció pensión de vejez a la señora Yolanda Gómez Restrepo en cuantía de $716.930.48 efectiva a partir del 1 de enero de 2001, condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio y a través de Resolución Nº 24908 de 4 de agosto de 2005 fue reliquidada su pensión elevando la cuantía a la suma de $ 897.922.02 efectiva a partir del 29 de noviembre de 2003.
La señora Gómez Restrepo solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios la cual fue negada mediante Resolución Nº RDP 056464 de 12 de diciembre de 2013. Contra la anterior decisión presentó recurso de apelación que fue resuelto a través de la Resolución Nº RDP 058026 de 23 de diciembre de 2013.
La accionante inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que le correspondió por reparto al Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, quien en audiencia inicial de 7 de octubre de 2016[2] declaró la nulidad de las Resoluciones Nº RDP 056464 de 12 de diciembre de 2013 y RDP 058026 de 23 de diciembre de 2013 expedidas por la UGPP, y ordenó a título de restablecimiento del derecho, reliquidar la pensión de jubilación de la actora en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, asignación básica, bonificación de servicios prestados, bonificación de junio, bonificación de diciembre y prima de vacaciones, a partir del 28 de noviembre de 2003, y a pagar las diferencias generadas entre lo efectivamente cancelado como mesadas y lo que debe pagarse por efecto de reliquidación ordenada, desde el 4 de diciembre de 2010, por prescripción trienal.
La decisión antes mencionada fue revocada mediante sentencia de 21 de febrero de 2018[3], por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, al considerar que “a la demandante le faltaban menos de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, la cuantía de dicha prestación económica corresponde al promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o el promedio cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizados anualmente con base en la variación de índice de precios al consumidor, incluyendo los factores señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994”. 2.
Fundamentos de la acción La parte actora señaló que con la decisión proferida por el 21 de febrero de 2018, la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, progresividad y no regresividad, incurriendo en los siguientes defectos: Desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 que ha consolidado las reglas que deben aplicarse respecto al cálculo del ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual ha sido reiterado en numerosos fallos judiciales, y que si bien es cierto existe un criterio diferente adoptado por la Corte Constitucional, este carece de fuerza vinculante, además de estudiar situaciones fácticas disimiles en comparación con el caso concreto.
Defecto material o sustantivo “por errónea interpretación de las normas jurídicas y de las reglas jurisprudenciales”, contenidas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017. Aseveró que no es posible aplicar la sentencia C-258 de 2013, toda vez que esta providencia se enmarcó únicamente a las pensiones reconocidas por mandato del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, el cual se refiere al régimen pensional de Congresistas y Magistrados de Altas Cortes y no extensivo a otros regímenes.
Manifestó que tampoco es viable argumentar que la sentencia SU-230 de 2015, sea de obligatorio cumplimiento ya que esta sentencia solo extiende sus efectos a quienes ostentan similares circunstancias fácticas y jurídicas que las del interesado dentro de la mencionada sentencia, esto es, la de trabajador oficial. Indicó que la sentencia SU-395 de 2017 carece de carácter vinculante, porque la interpretación realizada en dicha providencia no fue señalada por la Corte Constitucional en el momento de efectuar el control de constitucionalidad con ocasión a la demanda presentada contra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Violación directa de la Constitución, por transgredir el derecho a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, igualdad, así como los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, progresividad y no regresividad. Adujo una violación al debido proceso, en cuanto a que la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, transgredió el principio de confianza legítima que tenía la accionante al momento de iniciar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que su situación jurídica fuese regulada con similitud fáctica a la infinidad de pensionados a los que se les reconoció una interpretación más beneficiosa de la norma, que se ve menoscabada por el cambio intempestivo efectuado por dicho Tribunal, generando una incertidumbre respecto a la firmeza de las decisiones judiciales. 3.
Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes pretensiones: “1. Se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad (Art. 13), al debido proceso por violación del precedente jurisprudencial vertical (Art.29), y a la seguridad social (Art. 48), a los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, progresividad y no regresividad integrado al bloque de constitucionalidad en sentido estricto.
Art. 93, por causa de defecto sustantivo por errónea interpretación de las normas jurídicas y de las reglas jurisprudenciales y por desconocimiento del precedente jurisprudencial vertical. 2. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia del 7 de febrero de 2018, proferida por el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C” siendo Magistrado Ponente: Dr. Samuel José Ramírez Poveda, dentro del proceso 11001-33-35- 017-2014-00266-02. 3.
Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia con la cual de aplicación integral del precedente jurisprudencial vertical previsto en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Honorable Consejo de Estado”. 4.
Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, el expediente que contiene las actuaciones judiciales adelantadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la actora (radicado: 11001-33-35- 017-2014-00266-02). 5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” En memorial del 14 de agosto de 2018, el Magistrado Samuel José Ramírez Poveda indicó que es improcedente el amparo solicitado, al considerar que la sentencia de segunda instancia decidió con motivación suficiente las razones de apelación, sobre los hechos probados y sus fundamentos de derecho, dentro del debido proceso y conforme a las normas aplicables de la Constitución Política y la ley, razón por la cual no se configuran las causales especiales de procedencia de la acción de tutela contenidas en la sentencia C-590 de 2005.
Sostuvo que luego de analizar todo el material probatorio, la norma aplicable al caso y la jurisprudencia correspondiente, la autoridad administrativa concluyó que la accionante no tenía derecho a que se le reliquidara su pensión con todos los factores del último año de servicios Finalmente, aseveró que la providencia cuestionada en sede de tutela se encuentra ajustada a derecho y, por lo tanto, no se puede predicar vulneración alguna a los derechos invocados por la actora. 5.2.
Respuesta de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. En escrito de 14 de agosto de 2018, el Director Jurídico y apoderado judicial solicitó declarar improcedente la acción de tutela, y como consecuencia de lo anterior, negar el amparo de los derechos fundamentales incoados por la accionante por no configurarse vulneración alguna.
Lo anterior, por cuanto las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas se ajustaron al ordenamiento legal regulador de la reliquidación de la pensión de vejez, en el que se evidenció que no había lugar a la inclusión de factores salariales diferentes a los señalados en la norma conforme a lo dispuesto en los precedentes establecidos en las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y el auto 229 del 10 de mayo de 2017.
Manifestó que la providencia proferida por la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, es una decisión en firme que hizo tránsito a cosa juzgada y, por lo tanto, la tutela es improcedente. Aunado a lo anterior, indicó que para la jurisdicción contencioso administrativa es vinculante aplicar el precedente jurisprudencial en lo relativo al régimen de transición conforme a lo reiterado por la Corte Constitucional en la sentencia SU- 395 de 2017.
Adujo que si la actora está en desacuerdo sobre lo decidido por el juez natural, deberá acudir al recurso extraordinario correspondiente, con el fin de que la jurisdicción dirima el litigio presentado y refirió que la tutela no puede ser empleada como un mecanismo sustitutivo de la vía ordinaria amparado en la presunta vulneración de derechos fundamentales.
Por su parte, indicó que no se logra demostrar cómo la autonomía del juez y su decisión judicial vulnera los derechos al debido proceso e igualdad, Aseveró que en ningún caso se dan los presupuestos fijados por la Corte Constitucional, en relación con la existencia de una causal genérica de procedibilidad de tutela contra providencias judiciales que permitan la revisión por parte del juez constitucional de una providencia judicial ejecutoriada ya que el apoderado los menciona pero no comprueba ninguno de los requisitos.
Por último, la UGPP hizo referencia i) a que el precedente de la Corte Constitucional tiene un carácter preferente y obligatorio sobre el expuesto por los demás altos tribunales por ser el que más se ajusta a la Constitución Política; ii) a la objeción de legalidad en caso de cumplimiento de fallo de tutela, a lo que se vería obligada la entidad si resultara una condena en contra; iii) a que en caso de una condena de tutela existiría imposibilidad de dar cumplimiento al fallo, porque se estaría en contra de lo establecido en la normativa pensional y jurisprudencial respecto de la correcta aplicación del régimen de transición y iv) a que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para reclamar prestaciones económicas. 6.
Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 5 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la solicitud de amparo formuladas por la accionante al advertir que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en el fallo censurado explicó el motivo por el cual se aparta del precedente del Consejo de Estado y acogió el fijado por la Corte Constitucional, por lo cual se colmaron los criterios suficiencia y transparencia que exigen el deber de motivar razonablemente las decisiones judiciales.
La autoridad judicial analizó el fondo del asunto bajo la causal específica de desconocimiento del precedente, para lo cual hizo mención de los conceptos desarrollados por la jurisprudencia sobre el precedente horizontal y vertical, así como lo que significa dicha figura jurídica, para verificar si efectivamente la decisión proferida por la autoridad judicial accionada había vulnerado los derechos fundamentales de la señora Gómez Restrepo.
Señaló que en cuanto a la posibilidad de apartarse del precedente, la Corte Constitucional ha precisado que es factible siempre que se empleen argumentos jurídicamente razonables y suficientes que protejan en mayor medida el ordenamiento jurídico, en especial las normas constitucionales. Manifestó que revisado el contenido de la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca fueron acogidos los lineamientos de la Corte Constitucional previstos en los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016 y SU-210 y 395 de 2017, en el sentido de que el ingreso base de liquidación para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición se calcula con los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio conforme con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
Por último, advirtió que el Consejo de Estado no ha emitido un nuevo pronunciamiento de unificación frente al tema, razón por la que no es dable imponer a las autoridades judiciales el acatamiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, en virtud de su autonomía, siempre y cuando cumplan la correspondiente carga argumentativa con el propósito de sustentar el motivo por el cual se apartan de ella, máxime cuando este escenario constitucional no es apropiado para unificar criterios jurisprudenciales relacionados con asuntos ordinarios. 7.
Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó la decisión de primera instancia, se refirió a algunos argumentos expuestos en la acción de tutela, específicamente al desconocimiento del precedente judicial establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y solicitó que se revoque el fallo de tutela proferido el 5 de septiembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación. Refirió que instauró el medio de nulidad y restablecimiento del derecho el 2 de mayo de 2014, fecha en la cual no se había expedido la sentencia SU- 230 de 2015, ni tampoco la sentencia SU-395 de 2017, las cuales se pretende aplicar al caso en concreto.
Agregó que la sentencia del proceso quedo debidamente ejecutoriada el 5 de marzo de 2018, por lo que si bien es cierto para esa fecha ya se encontraban vigentes las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, no puede desconocerse que cuando se inició el medio de control se realizó bajo el principio de confianza legítima, creyendo que se aplicaría la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, dictada por el Consejo de Estado que era la que regía en ese momento.
Por último, afirmó que la decisión efectuada por la autoridad judicial desconoce los derechos laborales que deberían tener protección especial porque la liquidación pensional de la actora no se encuentra ajustada a derecho y que la reliquidación pensional se solicitó con el fin de que se fuese reconocida la mesada pensional que refleje la verdadera historia laboral y guarde correspondencia con las remuneraciones recibidas a lo largo de su permanencia como empleada publica en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, vinculación que ostentó por más de 20 años tiempo en el cual devengo factores salariales que deben ser tenidos en cuenta sin que se pueda concluir de este modo que la pensión solicitada en beneficio del régimen de transición represente un abuso del derecho, pues es evidente que este caso no se enmarca dentro de las situaciones que reprocha la Corte Constitucional. 8.
Escrito presentado por la UGPP Mediante oficio del 4 de diciembre de 2018, el subdirector de defensa pensional solicitó la confirmación del fallo de primera instancia emitido el 5 de septiembre de 2018 por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, toda vez que, a su juicio, no se evidencia un perjuicio irremediable, en tanto el Tribunal accionado no incurrió en ningún defecto.
Agregó que la acción de tutela no es la vía adecuada para reclamar prestaciones económicas y que dentro del presente caso se ha configurado la cosa juzgada, sin que sea procedente atacar por vía de tutela los fallos emanados de los jueces de conocimiento dentro de su jurisdicción. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2.
Cuestión previa Mediante escrito de 28 de mayo de 2019, el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez solicitó a esta Sala la aceptación del impedimento, en el que adujo encontrarse incurso en las causales previstas en el artículo 141-1 del CGP y 56-1 del CPP “interés directo en los resultados del proceso”, por su calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Esa solicitud fue resuelta mediante auto de 1º de julio de 2019, en el sentido de declarar infundada la manifestación de impedimento. 3. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si la sentencia del 5 de septiembre de 2018[4], proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, debe confirmarse, o si por el contrario, debe revocarse por cuanto la providencia de 21 de febrero de 2018, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[5] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[6], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[7], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.
En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[9]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;
(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[10];
(ii) Defecto procedimental absoluto[11]; (iii) Defecto fáctico[12]; (iv) Defecto material o sustantivo[13]; (v) Error inducido[14]; (vi) Decisión sin motivación[15]; (vii) Desconocimiento del precedente[16] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.
Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[17] y de la Corte Constitucional[18]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 5.
Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida en que debe decidirse si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales cuya protección invoca, con ocasión de la decisión de negar la reliquidación de la mesada pensional con base en que el IBL aplicable es el de la Ley 100 de 1993;
(ii) dentro del proceso ordinario se agotó el recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual la accionante acude a la acción de amparo; (iii) la providencia de segunda instancia se dictó el 21 de febrero de 2018, notificada personalmente a través de correo electrónico el 27 del mismo mes y año, en tanto que la acción de tutela se presentó el 2 de agosto de 2018, por lo que se interpuso dentro de un término razonable[19], luego de haber transcurrido cinco (5) meses y (5) días después de la notificación de la providencia que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional[20];
(iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo, de conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de impugnación. 5.2.
La autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, razón por la que el fallo impugnado se debe confirmar 5.2.1. La Sala circunscribirá el debate a lo planteado en el escrito de impugnación contra la providencia de 5 de septiembre de 2018, emanada del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, específicamente al desconocimiento del precedente judicial de esta Corporación establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. 5.2.2.
Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. 5.2.3. Descendiendo al caso concreto, se observa que la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por la Corte Constitucional, esto es, que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado.
Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
A idéntica conclusión, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión de 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[21], adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94.
La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio.
Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA.
Así las cosas, revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Yolanda Gómez Restrepo la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.
En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado que negó las pretensiones de la acción de tutela, pero por las razones expuestas en la presente providencia. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 5 de septiembre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, por las razones expuestas. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Folio 14 del cuaderno principal Nº 1 trámite ordinario. [2] Folio 21- 28 del cuaderno de tutela [3] Folio 30- 34 del cuaderno de tutela. [4] Fls. 89 a 100 del expediente de tutela. [5] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [6] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [7] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [8] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [10] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [11] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [12] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [13] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [14] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [15] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [16] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [17] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.
Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [18] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo,SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [19]Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).
Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [20] Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [21] Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018.