ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Criterio expuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [P]ara la Subsección es claro que el Tribunal accionado al negar la reliquidación pensional del [actor] se cimentó en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, según el cual deben incluirse para la liquidación pensional solamente los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones al sistema general de pensiones.
Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre las sentencias SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado y la del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado en el 2018 por esta Corporación. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes (…) En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció los derechos que asisten al accionante, pues su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición definido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para su caso, precisó los señalados en la Ley 62 de 1985 y en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.
Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en el defecto invocado, toda vez que ante la disparidad de criterios sobre el mismo asunto, decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de relevancia constitucional / LIQUIDACIÓN DE COSTAS - No fue objeto de recurso alguno en el proceso ordinario [S]i lo que considera el [actor] es la configuración de irregularidades en la liquidación de las costas.
Es preciso advertir que una vez aprobada, cuenta con los recursos de reposición y apelación para controvertir lo allí ordenado, esto, teniendo en cuenta que la misma estaba sujeta a demostrar los gastos en que incurrió la parte demandada. Sin embargo, al revisar la página de consulta de procesos de la rama judicial, puede observarse que el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto aprobó la liquidación el 12 de febrero de 2019 y sobre la misma no fue presentado recurso alguno, es decir, puede inferirse que probablemente el accionante estuvo de acuerdo con lo allí liquidado, porque no existe prueba de lo contrario.
Tampoco manifestó en el escrito de tutela las sumas que considera afectan sus derechos, cuando para la fecha de la presentación de la acción (12 de junio de 2019) ya se encontraba en firme la decisión de liquidación y, además, el proceso estaba archivado. Así las cosas, la falta de actuación e inactividad por parte del accionante no puede ser justificada ante esta instancia judicial para que por esta vía se evalúe un tema que no fue controvertido en sede ordinaria y sobre el cual el juez natural ejerce competencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02801-00(AC) Actor: OMAR HUMBERTO ÁLVAREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Temas: Reliquidación de pensión - Régimen de transición - Defecto sustantivo, desconocimiento del precedente, condena en costas.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.
HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Omar Humberto Álvarez interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Pensionales de la Protección Social, con el propósito de obtener la nulidad de la Resolución RDP 011160 del 3 de abril de 2014, por medio de la cual fue negada la solicitud de reliquidación pensional y, la Resolución RDP 020908 del 7 de julio de la misma anualidad, que resolvió un recurso interpuesto en contra del primer acto administrativo.
Igualmente, solicitó condenar a la entidad demandada a liquidarle su pensión con el equivalente al 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio. El 19 de julio de 2018 el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto accedió a las pretensiones de la demanda. Ambas partes apelaron la anterior decisión. El 5 de diciembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Nariño revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó el restablecimiento concedido. b) Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado al proferir la providencia del 5 de diciembre de 2018 incurrió en un defecto material o sustantivo por indebida aplicación de los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 del Código General del Proceso, lo que derivó a que fuera condenada en costas, sin valoración de la conducta observada en el proceso, resaltando que ni él ni su apoderado realizaron actuaciones tendientes a dilatar el proceso o de mala fe.
Agregó que desconoció el precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010. Sostuvo que dicho precedente se encontraba vigente al momento de presentar la demanda y en el trámite de primera instancia, donde se indicó que la Ley 33 de 1985 no señala de forma taxativa los factores salariales que conforman el IBL, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
Norma que, en su criterio, resulta aplicable a su caso concreto. De igual forma, se opuso a la aplicación retrospectiva y retroactiva de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sus sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, al indicar que fueron proferidas con posterioridad a la adquisición del estatus pensional.
Agregó que la sentencia de unificación del Consejo de Estado fue notificada en el mes de septiembre de 2018, fecha en la cual, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ya había sido radicado, por lo que no podía ser resuelto con las reglas allí expuestas, porque ello ocasiona una vulneración a sus derechos fundamentales. PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna y mínimo vital de las personas de la tercera edad, así como sus derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley.
En consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo de Nariño, revocar la providencia del 5 de diciembre de 2018 y, en su lugar, ordenarle que emita una nueva decisión en la que disponga la reliquidación de su pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 19 de junio de 1996 hasta el 19 de junio de 1997.
Asimismo, revocar la decisión de condena en costas a la parte demandante. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo de Nariño (ff.67-72) El magistrado Álvaro Montenegro Calvachy, manifestó que con la sentencia acusada no se ha incurrido en ninguna vulneración de los derechos fundamentales del accionante, toda vez que si bien es cierto, revocó la decisión de primera instancia, también lo es que la decisión fue argumentada bajo los pronunciamientos jurisprudenciales en lo que refiere a temas pensionales.
Refirió que una vez evaluada la situación del demandante junto con las pruebas allegadas al plenario y teniendo en cuenta las reglas previstas en la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, pudo evidenciarse que para la liquidación de su pensión se realizó el cálculo del 75% de la base de liquidación, con el promedio de lo devengado entre los últimos 10 años y con los factores salariales de la asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados.
Añadió que pese a que el señor Omar Humberto devengó prima de servicios de vacaciones y de navidad y la bonificación especial de recreación, estas no se encuentran enlistadas como factores pensionales en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985 ni en el 1.° del Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales además no existía certeza si se realizaron las cotizaciones al sistema pensional, razón por la cual, no podían ser incluidos en la base de cálculo de la pensión. Por otra parte, refirió que el accionante no puede pretender que la tutela se convierta en una etapa procesal adicional en la que se evalúe nuevamente un asunto que ya fue resuelto con la atención de las garantías legales y constitucionales en cada una de las etapas procesales.
Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social La subdirectora de defensa judicial pensional, Nury Juliana Morantes Ariza, indicó que la solicitud de amparo constitucional en el caso concreto se torna en improcedente, pues lo pretendido por la parte accionante es sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural de la causa, quien con base en la normativa y jurisprudencia vigente revocó el fallo de primera instancia y negó de manera acertada las súplicas de la demanda.
Sostuvo que: (i) el juez natural de la causa ya se pronunció sobre el litigio y realizó un estudio profundo y adecuado del caso, por tanto la decisión en firme hace tránsito a cosa juzgada; (ii) la acción de tutela no puede ser utilizada con un fin económico en busca de decisiones rápidas que olvidan a los jueces naturales de la causa, máxime cuando en el proceso se ha garantizado el principio de la doble instancia;
(iii) el accionante no logra demostrar cómo la autonomía del juez vulnera sus derechos fundamentales y (iv) tampoco existe una argumentación demostrativa sobre los requisitos generales y específicos para que opere la procedibilidad del amparo constitucional. Señaló que al señor Omar Álvarez debe aplicársele la Ley 33 de 1985 respecto a la edad y tiempo o monto de la prestación, pero, para efectos de los factores salariales es pertinente lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994.
Lo anterior, teniendo en cuenta que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 35 años de edad y más de 15 años de servicios, razón por la cual, estaba inmerso en el régimen de transición allí previsto y la aplicación de su artículo 36. CONSIDERACIONES Competencia. La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017[1], el cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada».
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se argumente una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la providencia discutida; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.
Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[4]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.
Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la providencia del 5 de diciembre de 2018 expuso las razones por las cuales para efectos de decidir sobre la reliquidación de la pensión del señor Omar Humberto Álvarez aplicó el criterio definido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado? 2.
¿La discusión sobre la condena en costas al demandante reúne el requisito general de relevancia constitucional? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Defecto sustantivo; (II) Desconocimiento del precedente judicial; (III) Posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985: la sentencia discutida y (IV) condena en costas.
Veamos: I. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos[5], la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales. Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones[6]: 1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. 2.
La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance. 3. Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. 4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada. 5.
Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 6. Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales.
II. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela[7], pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.
Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.
En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. III. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.
En sentencia C-258 de 2013[8] la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.
Asimismo, indicó que al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993. La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa.
Ahora, la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 reiteró que a los beneficiarios del régimen de transición debe aplicárseles el IBL establecido en el artículo 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado haya cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, lo que significa que no puede incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los respectivos aportes.
En la referida sentencia, la Corte Constitucional hizo referencia a que en las providencias T-078/2014, A-326/2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU- 427 de 2016 y SU-210 de 2017, se dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL. -Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.
La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112- 09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma.
Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013.
De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público.
Y si bien es cierto la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado[9]; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa.
Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo.
Por último, se advierte que la Sala Plena del Consejo de Estado, recientemente, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, expediente radicado 52001-23- 33-000-2012-00143-01, fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en el sentido de aclarar que el IBL del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Para el efecto, se fijaron dos subreglas, la primera de ellas consiste en el período que debe tenerse en cuenta al liquidar la pensión y, la segunda, en los factores que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Específicamente, en lo que tiene que ver con el período computable en la liquidación pensional se dijo que: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Y en lo concerniente a los factores salariales se advirtió que únicamente deberán incluirse en la liquidación pensional aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. - Sentencia discutida El señor Omar Humberto Álvarez pretende a través de la presente acción de tutela que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna, mínimo vital de las personas de la tercera edad, así como sus derechos adquiridos y expectativas legítimas, principio de seguridad jurídica, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño. Para ello, afirmó que el Tribunal accionado al proferir la providencia del 05 de diciembre de 2018 desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.
Se opuso a la aplicación retrospectiva y retroactiva de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sus sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, al indicar que fueron proferidas con posterioridad a la adquisición del estatus pensional. Agregó que la sentencia de unificación del Consejo de Estado fue notificada en el mes de septiembre de 2018, fecha en la cual, el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho ya había sido radicado, por lo que no podía ser resuelto con las reglas allí expuestas, porque ello ocasiona una vulneración de sus derechos fundamentales.
Pues bien, en primer lugar se advierte que el señor Omar Humberto Álvarez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la intención de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 011160 del 3 de abril de 2014 y RDP 020908 del 7 de julio de esa misma anualidad, mediante las cuales la UGPP, negó la reliquidación de la pensión y resolvió en forma desfavorable un recurso.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la prestación en una cuantía equivalente del 75% promedio mensual devengado durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales. Asimismo, se observa que el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto a través de fallo del 19 de julio de 2018 accedió a las pretensiones (ff. 36- 47), decisión que apelaron la UGPP y el accionante.
Y, el 5 de diciembre de 2018 el Tribunal Administrativo de Nariño la revocó y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda (ff. 48-57). Luego de hacer un recuento de la normativa refiriéndose a la Leyes 62 y 33 de 1985 y al régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, indicó que teniendo en cuenta el expediente administrativo del demandante, nació el 24 de junio de 1984 y laboró en el Hospital Lorencita Villegas de Santos ESE de Samaniego, en el cargo de asistente administrativo desde el 1.° de julio de 1973 hasta el 19 de junio de 1977, con un total de 7.909 días, 1.129 semanas.
Que adquirió el estatus de pensionado el 29 de junio de 2009 y, que la pensión reconocida en la Resolución UGM 051297 del 3 de julio de 2012 se efectuó con el cálculo del promedio de los salarios sobre los cuales había realizado cotizaciones (asignación básica, prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados), aunado a que pudo evidenciar que en el reconocimiento y en la liquidación pensional fue aplicado lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994.
Al respecto, el Tribunal indicó que si bien es cierto la Ley 33 de 1985 estableció como directriz para el reconocimiento de la pensión de jubilación el pago de la mesada pensional con el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, también lo es que de conformidad con la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, dispuso que frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL no es un elemento constitutivo del régimen de transición y por lo tanto, debe entenderse que el mismo corresponde al promedio de los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio, según el artículo 21 ibídem.
Así las cosas, no resultaba procedente ordenar la reliquidación de lo devengado en el último año con la inclusión de los demás factores sobre los cuales no existía prueba que se hubiesen realizado las respectivas cotizaciones al sistema. En virtud de lo anterior, para la Subsección es claro que el Tribunal accionado al negar la reliquidación pensional del señor Omar Álvarez se cimentó en la sentencia del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado, según el cual deben incluirse para la liquidación pensional solamente los factores salariales sobre los que se efectuaron cotizaciones al sistema general de pensiones.
Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre las sentencias SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado y la del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado en el 2018 por esta Corporación. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes.
Desde esa perspectiva, los jueces de la República, en su labor de administrar justicia, pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones.
Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios judiciales para optar por la interpretación que según su leal saber y entender consideren más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración; máxime cuando el juez natural en un legítimo ejercicio de la autonomía e independencia judicial decide razonablemente una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión. En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció los derechos que asisten al accionante, pues su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición definido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para su caso, precisó los señalados en la Ley 62 de 1985 y en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.
Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en el defecto invocado, toda vez que ante la disparidad de criterios sobre el mismo asunto, decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. De otra parte, la Subsección encuentra sin asidero alguno el argumento expuesto por el accionante, en el sentido de que no pueden aplicarse sentencias de unificación proferidas después de consolidarse su derecho pensional, toda vez que el organismo judicial debe estudiar los pronunciamientos jurisprudenciales vigentes al momento de definir el asunto asignado para su resolución. IV.
Condena en costas El señor Omar Humberto Álvarez discute la condena en costas fijada por el Tribunal Administrativo de Nariño. En la sentencia acusada, el Tribunal manifestó que procedería la condena en contra del demandante y a favor del demandado, teniendo en cuenta que las mismas devienen de lo que constituye las agencias en derecho, en tanto la parte demandada ha actuado dentro del proceso y lo ha hecho por conducto de apoderado.
De igual manera, advirtió que debía incluirse los demás gastos demostrados. Frente a lo anterior, el accionante considera que la autoridad judicial demandada aplicó de manera indebida los artículos 188 de la Ley 1437 de 2011 y 365 del Código General del Proceso al no valorar la conducta observada en el proceso, resaltando que ni él ni su apoderado realizaron actuaciones tendientes a dilatar el proceso o de mala fe. -De la relevancia constitucional La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido reiterativa al sostener que el juez de tutela solamente puede analizar casos que tengan una marcada y evidente relevancia constitucional[10].
Por el contrario, cuando la discusión se limite a aspectos eminentemente legales, en los que no se esté involucrado de por medio un derecho fundamental, no hay lugar a un estudio de fondo del caso. En cuanto a ello el máximo tribunal constitucional ha determinado que este requisito tiene tres finalidades: 1. Evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad, 2.
Impedir que dicha acción se convierta en una instancia adicional y 3. Preservar la competencia y la independencia del juez ordinario. La afirmación precedente encuentra sustento en el entendido de que la omisión de este requisito genera que el juez de tutela se pronuncie sobre asuntos que han sido asignados a autoridades judiciales específicas y, por ende, termine adoptando decisiones judiciales que excederían su marco de acción y que podrían causar inseguridad jurídica.
En ese orden, sólo cuando un asunto tenga marcada relevancia constitucional, y cumpla los demás requisitos generales, puede entenderse que el juez constitucional está habilitado para el estudio del fondo de los reproches planteados. En esa línea de ideas, para verificar esta exigencia general, resulta esencial realizar un examen de lo alegado por el accionante en el escrito de tutela, con el fin de determinar si los derechos referidos como amenazados y vulnerados revisten la condición de fundamentales al ser protegidos por la Constitución Política y si los argumentos expuestos soportan la petición de amparo.
En ese sentido, el examen de la relevancia constitucional envuelve la demarcación de una posible vulneración a un derecho fundamental, de conformidad con lo expuesto por el peticionario de la tutela. Así las cosas, en el caso objeto de estudio, la autoridad accionada en el ejercicio de su autonomía judicial, consideró pertinente condenar en costas a la parte demandante por las agencias en derecho en que incurrió la demandada, al actuar dentro del proceso a través de apoderado.
De igual manera, condicionó los demás gastos a su demostración. La anterior situación por sí misma no vulnera los derechos fundamentales del señor Omar Álvarez ni desconoce las normas que lo regulan. Al respecto, cabe precisar que si lo que pretende el accionante es obtener una decisión que lo exonere de costas, la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación mediante la sentencia del 17 de octubre de 2018[11] sustentó en un caso similar que en los términos de la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional deben cumplirse unos requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra las decisiones judiciales y se “(…) requiere que el asunto sometido a conocimiento del juez de tutela, debe tener trascendencia Superior y no solamente legal o de otra naturaleza, como sería la exclusivamente económica de connotaciones particulares y privadas (…)”.
Así, con fundamento en lo anterior, negó el amparo constitucional. Bajo ese entendido, frente al tema de costas, no puede predicarse que solamente con la orden impartida se desconozcan los derechos fundamentales del accionante, pues el legislador fijó unas reglas para que cada autoridad judicial pueda decidir sobre las mismas y no existe prueba alguna que evidencie la presunta afectación generada al demandante con su declaratoria y, que en el caso particular amerite la intervención del juez de tutela, pues se reitera, la acción de tutela no puede convertirse en un mecanismo que desconozca la competencia y autonomía del juez ordinario. - Liquidación de Costas Ahora bien, en el caso concreto la sentencia de segunda instancia, declaró “condenar en costas a la parte demandante, es decir al señor Omar Humberto Álvarez identificado con cédula de ciudadanía No. 5.328.748 expedida en Samaniego (N) tanto en primera como en segunda instancia y a favor de la entidad demandada, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del C.G.P., cuya liquidación se practicará por el Juzgado de primera instancia”.
Teniendo en cuenta lo anterior, en dicha orden se dispuso realizar el proceso de liquidación de costas. Al respecto, el artículo 366 del Código General del proceso determinó lo siguiente: “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 5.
La liquidación de las expensas y el monto de las agencias en derecho solo podrán controvertirse mediante los recursos de reposición y apelación contra el auto que apruebe la liquidación de costas. La apelación se concederá en el efecto diferido, pero si no existiere actuación pendiente, se concederá en el suspensivo. (…)” En ese sentido, si lo que considera el señor Omar Humberto es la configuración de irregularidades en la liquidación de las costas.
Es preciso advertir que una vez aprobada, cuenta con los recursos de reposición y apelación para controvertir lo allí ordenado, esto, teniendo en cuenta que la misma estaba sujeta a demostrar los gastos en que incurrió la parte demandada. Sin embargo, al revisar la página de consulta de procesos de la rama judicial[12], puede observarse que el Juzgado Segundo Administrativo de Pasto aprobó la liquidación el 12 de febrero de 2019 y sobre la misma no fue presentado recurso alguno, es decir, puede inferirse que probablemente el accionante estuvo de acuerdo con lo allí liquidado, porque no existe prueba de lo contrario.
Tampoco manifestó en el escrito de tutela las sumas que considera afectan sus derechos, cuando para la fecha de la presentación de la acción (12 de junio de 2019) ya se encontraba en firme la decisión de liquidación y, además, el proceso estaba archivado. Así las cosas, la falta de actuación e inactividad por parte del accionante no puede ser justificada ante esta instancia judicial para que por esta vía se evalúe un tema que no fue controvertido en sede ordinaria y sobre el cual el juez natural ejerce competencia. En conclusión: El Tribunal Administrativo de Nariño al proferir el fallo del 5 de diciembre de 2018 no incurrió en un defecto sustantivo o desconocimiento del precedente judicial, toda vez que optó por el criterio jurisprudencial vigente en el Consejo de Estado.
En consecuencia, se negará el amparo solicitado por el señor Omar Humberto Álvarez contra el Tribunal Administrativo de Nariño, respecto al desconocimiento del precedente sobre la reliquidación de la pensión y; se rechazará por improcedente la petición en lo que se refiere al defecto sustantivo al ser condenado en costas, porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional, por las razones expuestas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Omar Humberto Álvarez contra el Tribunal Administrativo de Nariño, respecto del desconocimiento del precedente sobre la reliquidación de la pensión y; rechazar por improcedente la petición en lo que se refiere al defecto sustantivo al ser condenado en costas, porque no cumple con el requisito de relevancia constitucional, por las razones expuestas.
Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Salvo Voto DASH ----------------------- [1] Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. [2] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [3] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [4]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [5] Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. [6] Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [7] Ver entre otras sentencias: T-446/13.
T-360/14 y T-309/15. [8] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [9] Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01. [10] Ver entre otras sentencias de la Corte Constitucional: C-590 de 2005, T-160 de 2010 y SU-041 de 2018. [11] Radicación número: 11001-03-15-000-2018-03286-00(AC). Actor: Sigifredo Duque Giraldo. Demandado: Tribunal Administrativo de Risaralda.
M.P. César Palomino Cortes. [12]https://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias2 1.aspx?EntryId=aI5x8YaSg57LoW1%2fv%2b9wMOuq1ic%3d