11001-03-15-000-2019-02210-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala evidencia que el tribunal administrativo en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto es que también precisó que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado recogió dicha postura, por lo que definió el caso de la accionante con aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones.

Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto sobre los factores solicitados no se realizaron las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que los mismos no se encuentran enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985 (…) Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes.

Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento (…) De conformidad con lo anterior, se observa que la decisión objeto de reproche constitucional proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Razón de más para concluir que el Tribunal demandando no incurrió en defecto alguno. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02210-00(AC) Actor: MARÍA ESTELLA MOLANO GUTIERREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. Desconocimiento del precedente judicial. Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora María Estella Molano Gutiérrez, quien actúa en nombre propio, en la que solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de legalidad, buena fe, confianza legítima y prevalencia del derecho sustancial, vulnerados, supuestamente, por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Quinta Oral, con la sentencia de 8 de noviembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, en la que revocó la decisión adoptada en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Villavicencio y, en su lugar, negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la accionante como docente oficial.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: La actora nació el 30 de junio de 1955, se desempeñó como docente desde el 18 de agosto de 1986 hasta el 30 de junio de 2010 y adquirió el estatus jurídico de pensionada en esta última fecha[1]. Mediante Resolución Nº 1321 de 1 de octubre de 2010, emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual tuvo en cuenta el sueldo básico, la prima de alimentación y la prima de vacaciones.

El 6 de octubre de 2014[2], la actora solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio, la reliquidación de la prestación pensional. Mediante Resolución Nº 1500-56.03/0174 de 13 de enero 2015[3], emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio, se negó el reajuste pensional. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 1321 de 1 de octubre de 2010 y la nulidad total de la Resolución Nº 1500- 56.03/0174 de 13 de enero 2015 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, incluyendo la prima de navidad, como factor salarial.

El Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Villavicencio en el trámite de la audiencia inicial de 21 de junio de 2016[4], declaró la nulidad parcial de la Resolución Nº 1321 de 1 de octubre de 2010 y la nulidad de la Resolución Nº 1500-56.03/0174 de 13 de enero 2015 y, en su lugar, se ordenó reajustar la pensión de jubilación de la demandante, incluyendo la prima de navidad como factor salarial adicional a los reconocidos.

Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Meta, en providencia de 8 de noviembre de 2018, en el sentido de revocar la providencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda con sustento en la sentencia expedida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 28 de agosto de 2018, al considerar que solo se debían tener en cuenta los factores salariales a los cuales la trabajadora hubiese hecho las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que de conformidad con el certificado de salarios solamente aparecen de los enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación de la Ley 62 de 1985, la asignación básica, la prima de alimentación y la prima de vacaciones, dentro de los cuales la prima de navidad no se encuentra consagrada. 2.

Fundamentos de la acción La accionante considera que la sentencia de 8 de noviembre de 2018, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Meta revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social y de acceso a la administración de justicia, así como los principios de legalidad, buena fe, confianza legítima y prevalencia del derecho sustancial, por incurrir en defecto sustantivo, sin embargo, no presentó ningún argumento al respecto, pues se limitó a transcribir algunos apartes de la providencia demandada, así: “En la providencia judicial que se tutela, se menciona que (se destaca lo pertinente): “De la controversia planteada entre la sentencia de primera instancia y las censuras que dieron lugar al reestudio de este asunto, el problema jurídico medular está referido a determinar si es procedente o no reajustar la pensión de la señora MARÍA ESTELLA MOLANO GUTIERREZ, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el año de servicios anterior a la adquisición del status de pensionada.

(…) Así las cosas, este Tribunal acoge la nueva tesis del órgano de cierre de esta jurisdicción y, en consecuencia, definirá los casos relacionados con los docentes afiliados al FOMAG en los términos señalados antecedentemente, precisando que los factores a tenerse en cuenta son los enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, por lo que, se tendrán por efectuadas las cotizaciones que correspondan con los factores salariales sobre los cuales la ley exija cotizar, en consecuencia, si la reclamación del reajuste enuncia factores que no están previstos en la norma en cita, no habrá lugar a ordenar reliquidación alguna (sic)”.

Igualmente, indicó que incurrió en desconocimiento del precedente judicial, por cuanto: “Claramente lo dijo tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, que a los DOCENTES OFICIALES vinculados antes del 26 de junio de 2013, NO se les aplica el cambio jurisprudencial, por lo que, la suscrita accionante tiene derecho a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación con inclusión de todos los factores salariales del último año de servicios (sic)”. 3.

Pretensiones La actora formuló las siguientes: “1. ORDENAR LA PROTECCIÓN de todos y cuantos derechos fundamentales se hubieren transgredido, especialmente el DEBIDO PROCESO Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD (Art 29); A LA SEGURIDAD SOCIAL Y AL REAJUSTE DE PENSIÓN (Art 48), ACCESO PLENO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PREVALENCIA DEL DERECHO SUSTANCIAL, (Art 228, 229 y 230);

PRINCIPIO DE BUENA FE Y CONFIANZA LEGÍTIMA (Art 83). 2. Que como consecuencia de lo anterior: 2.1. Se DECLARE NULA, SIN VALOR NI EFECTO LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA notificada por correo electrónico el 16 de noviembre de 2016 y proferida el 8 de noviembre de 2018 por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META- SALA QUINTA ORAL, dentro del MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Nº 50001333300420150011401, promovido por MARÍA ESTELLA MOLANO GUTIERREZ contra la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRETACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 2.2.

Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, PROFIERA SENTENCIA SUSTITUTIVA o NUEVA SENTENCIA, dentro del MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Nº 50001333300420150011401, adelantado por MARÍA ESTELLA MOLANO GUTIERREZ contra la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRETACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO; en la cual SE PROTEJAN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES de debido proceso y principio de legalidad (art 29); a la seguridad social y al reajuste de pensión (art 48), acceso pleno a la administración de justicia, prevalencia del derecho sustancial, (art 228, 229 y 230); principio de buena fe y confianza legítima (art 83); teniendo en cuenta lo expuesto en la presente acción constitucional, relacionado con la RELIQUIDACIÓN POR FACTORES SALARIALES DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN de un DOCENTE OFICIAL vinculado ANTES del 26 de junio de 2003[5]. 4.

Pruebas relevantes Se allegó, en copia el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 500013333004201500114-00, demandante: María Estella Molano Gutierrez, demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5. Trámite procesal Mediante auto de 20 de mayo de 2019, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, al Juzgado Cuarto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, así como a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, y a Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[6].

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 49467 a 49473, todos de 23 de mayo de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6. Oposición El Tribunal Administrativo del Meta y las restantes personas vinculadas al trámite judicial guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.

Cuestión previa De la lectura integral de la solicitud de tutela se advierte que el defecto que plantea la demandante corresponde al desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al no aplicar la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado emitida el 4 de agosto de 2010, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la actora con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 4.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[7] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[8], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[9], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.

En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[10], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[11]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[12] y de la Corte Constitucional[13]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 5.

Estudio y solución del caso concreto 5.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, toda vez que goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, y la providencia atacada se dictó en el marco de un recurso de apelación, razón por la cual la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Así mismo, en razón a que la solicitud de amparo se presentó dentro del plazo razonable de 6 meses[14] establecido por esta Corporación[15], los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara y la acción de tutela no está dirigida contra un fallo de la misma naturaleza. 5.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora María Estella Molano Gutierrez i) laboró en calidad de docente por más de 20 años y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 30 de junio de 2010; ii) mediante Resolución Nº 1321 de 1 de octubre de 2010, se le reconoció la pensión de jubilación teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado; iii) mediante oficio de 6 de octubre de 2014, la actora solicitó a la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio la reliquidación de la prestación pensional; iv) mediante Resolución Nº 1500- 56.03/0174 de 13 de enero 2015, emanado de la Secretaría de Educación Municipal de Villavicencio, se negó el reajuste pensional; v) al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución Nº 1321 de 1 de octubre de 2010 y la nulidad total de la Resolución Nº 1500-56.03/0174 de 13 de enero 2015. 5.2.1.

Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 5.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 5.3.

En el asunto objeto de estudio, la autoridad judicial accionada previo al estudio del caso concreto se refirió al marco normativo aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales, para enseguida, indicar que la postura de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fue recogida en decisión de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Al resolver el caso de la demandante, concluyó que no era procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación en su calidad de docente, con sustento en lo siguiente: “A propósito de los factores salariales para efectos de la liquidación pensional, la posición del H. Consejo de Estado ha tenido alguna movilidad; inicialmente, el Consejo de Estado señaló que no era posible la inclusión de factores salariales diferentes a los establecidos expresamente por el legislador en las Leyes 33 y 62 de 1985; empero, posteriormente, la Sala Plena de la Sección Segunda, en sentencia de 4 de agosto de 2010, adoptó como tesis mayoritaria la de incluir en la base de liquidación de la pensión la totalidad de los factores salariales devengados por el empleado durante el último año de servicio.

(…) En reciente pronunciamiento, emitido el 28 de agosto de 2018 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, dentro del expediente con radicado Nº 5001- 23-33-000-2012-00143-01, el Honorable Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, en un nuevo análisis, sentó jurisprudencia diferente a la que venía sosteniendo la Sección Segunda frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen pensional, fijando una regla y dos subreglas sobre el IBL en régimen de transición, aclarando que la primera subregla no cobija a los docentes afiliados al FOMAG, “pues fueron exceptuados el Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.” En este orden de ideas, para esta Colegiatura resulta claro que la segunda subregla definida en la sentencia en comento, es aplicable al caso de los docentes afiliados al FOMAG, la cual fue definida de la siguiente manera: “Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición” (…) 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

(…)” En conclusión, a los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, beneficiarios del régimen general de los servidores públicos consagrado en las Leyes 33 y 62 de 1985, para efectos de fijar el ingreso base para liquidar su pensión, se les aplica la segunda subregla señalada, esto es, que se les tendrá en cuenta solo los factores salariales respecto de los cuales haya realizado aportes.

(…) Por lo anterior, precisa la Sala que la señora MOLANO GUTIERREZ, al haberse vinculado antes del 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales, mantiene el régimen prestacional que venía gozando en la respectiva entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, esto es, el establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985.

(…) Sin embargo, aplicando la nueva postura jurisprudencial precisada en parte precedente, se tiene que para el caso de la señora MARÍA ESTELLA MOLANO GUTIERREZ, los factores que deben tenerse en cuenta para calcular su pensión de jubilación son los enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, dentro de los cuales la PRIMA DE NAVIDAD no se encuentra consagrada, concluyéndose que no hay lugar a ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la mencionada prestación ”[16] (Negrillas de la Sala). 5.3.1.

Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el tribunal administrativo en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto es que también precisó que en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 la Sala Plena del Consejo de Estado recogió dicha postura, por lo que definió el caso de la accionante con aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones. 5.3.2.

Valga indicar que aun cuando la decisión objeto de tutela se apoyó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, esa circunstancia no constituye defecto alguno, en tanto, en últimas, el fundamento de la decisión se sustentó en el marco normativo aplicable a los docentes oficiales, luego un eventual amparo carecería de efecto útil. 5.4. En relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se debe precisar que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial.

Textualmente se dijo: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

(Resalta la Sala). Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones.

Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. 5.5. Finalmente, como ya lo advirtió esta la Sala[17] no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-014–CE–S2–2019 del 25 de abril de 2019[18], en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente.

Dicho pronunciamiento establece respecto a la forma de interpretar la aplicación de la Ley 33 de 1985 al personal docente, lo siguiente: “62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: ● En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

De conformidad con lo anterior, se observa que la decisión objeto de reproche constitucional proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985. Razón de más para concluir que el Tribunal demandando no incurrió en defecto alguno. En conclusión, la Sala negará las pretensiones formuladas en el escrito de tutela, por las razones expuestas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por la señora María Estella Molano Gutiérrez contra el Tribunal Administrativo del Meta. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de que la presente sentencia de tutela no sea impugnada, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Resolución Nº 1321 de 1 de octubre de 2010, folios 15 y 16 del expediente trámite ordinario. [2] Folio 21 a 24 ibídem. [3] Folio 18 a 19 ibídem. [4] Folio 56 a 61 ibídem. [5] Folios 1 y 2 cuaderno de tutela. [6] Folio 11 ibíd. [7] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [8] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [9] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [10] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [12] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [13] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [14] La providencia atacada se notificó a través de correo electrónico el 16 de noviembre de 2018 (ver folio 22 a 28 del expediente ordinario cuaderno Nº 2) y la acción de tutela se instauró el 16 de mayo de 2019 (ver folio 1 del cuaderno de tutela).

Es decir, 4 meses y 7 días después. [15] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] Folios 17 20 del expediente del trámite ordinario en calidad de préstamo. [17] qt>b¡¦"QSdef‹Œ??®ðàÍàÍà¼§™„pcSF6SF6S6hí.hí.5?CJOJ[18]QJ[19]^J[20]hn{+5?CJOJ[21] QJ[22]^J[23]hí.hn{+5?CJOJ[24]QJ[25]^J[26]hí.5?CJOJ[27]QJ[28]^J[29]&hí.CJOJ[30] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 22 de mayo de 2019, exp.

Nº 11001-03-15-000-2019-01477-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [31] Notificada el 15 de mayo de 2019, según registra la página del Consejo de Estado/consulta de procesos.