ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala evidencia que el tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que con antelación acudió al criterio fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, según el cual los factores salariales contenidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 eran enunciativos, sin embargo, con la sentencia de 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena del Consejo de Estado, se recogió esa postura y en ella se estableció que los factores salariales que se deben incluir son únicamente sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones extendiendo la segunda sub-regla a los docentes, como es el caso de la actora.

Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó el acto administrativo demandado encontrando que la [actora] se vinculó en el FOMAG antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen jurídico aplicable era en contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985, concluyendo que no hay lugar a ordenar la inclusión de la prima de navidad puesto que ese factor salarial no aparece enlistado taxativamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 a lo que añadió que el Fomag incluyó además la prima de vacaciones que tampoco se encuentra enlistado en la referida normativa, “situación que lejos de perjudicar a la actora, la favorece” (…) Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes.

Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento (…) De conformidad con lo anterior, se observa que la decisión objeto de reproche constitucional proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Razón de más para concluir que el Tribunal demandando no incurrió en defecto alguno. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01895-00(AC) Actor: LUCIA STELLA GRUESO MONTAÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. Desconocimiento del precedente judicial. Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por la señora Lucía Stella Grueso Montaño, quien actúa mediante apoderado judicial, en la que solicita el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social, así como el principio de favorabilidad, vulnerados, supuestamente, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la sentencia de 31 de octubre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, en la que se negó la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora como docente oficial.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se observan los siguientes hechos relevantes: La señora Grueso Montalvo nació el 10 de abril de 1958 y se desempeñó como docente desde el 1 de febrero de 1996 hasta el 12 de abril de 2013, y adquirió el estatus jurídico de pensionada para esta última fecha[1].

Mediante Resolución Nº 1167 de 14 de julio de 2014[2], la Secretaría de Educación Distrital de Buenaventura le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicios en la fecha que adquirió el estatus de pensionada, teniendo en cuenta la asignación básica y la prima de vacaciones.

La accionante al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 1167 de 14 de julio de 2014 y, en consecuencia, se ordenara el reajuste a la pensión de jubilación reconocida, desde el 12 de abril de 2013 incluyendo todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios.

El Juzgado Primero Administrativo Mixto de Buenaventura, a través de sentencia de 28 de junio de 2017, declaró la nulidad parcial de la Resolución Nº 1167 de 14 de julio de 2014, y a título de restablecimiento del derecho, ordenó reliquidar y pagar la pensión de jubilación tomando como ingreso base de liquidación el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, incluyendo todos los factores salariales devengados en ese periodo.

Contra la anterior decisión, la parte demandada presentó recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 31 de octubre de 2018, en la que revocó la decisión proferida por el Juzgado Primero Administrativo Mixto de Buenaventura, al considerar que “(…) la autoridad judicial de primera instancia accedió a las súplicas del libelo con base en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por el Consejo de Estado, el 4 de agosto de 2010, la cual sentó el criterio según el cual los factores salariales que aparecen en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, son enunciativos.

Empero como se explicó líneas atrás, esa hermenéutica cambio por completo con la expedición de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual sentó como segunda subregla jurisprudencial que los factores salariales que se deben incluir en el IBL de la pensión (…) de los servidores públicos (…) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. 2.

Fundamentos de la acción La demandante afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social así como el principio de favorabilidad, toda vez que omitió el precedente contenido en la sentencia de unificación de agosto 4 de 2010, proferida por la Sección Segunda, del Consejo de Estado.

Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, afirmó que la demanda se elaboró, argumentó y presentó en vigencia de la posición jurisprudencial dispuesta en la referida sentencia, a lo que agregó que la misma constituye precedente y como tal debe ser acogido por la administración al decidir peticiones y por los jueces de menor jerarquía al emitir sus sentencias.

Sostuvo que cuando existen varias interpretaciones jurisprudenciales sobre un mismo tema debe utilizarse el principio de favorabilidad al que hace mención el artículo 53 de la Constitución Política, esto es, aplicar a favor del trabajador la interpretación que más le convenga. Indicó que el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es válido para los docentes puesto que, el régimen prestacional se encuentra definido por la fecha de vinculación a la función pública de las personas que laboren como docentes por lo tanto a estas personas que fueron vinculadas antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 se les aplica la Ley 33 de 1985, por este motivo es válido el reconocimiento de la prestación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios debido a que se encontraban en un régimen exceptuado y no dentro del régimen de transición. Por último, aseveró que la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de apartarse del precedente judicial del Consejo de Estado, es caprichosa y poco jurídica, teniendo en cuenta que tal línea jurisprudencial además de imperativa, ha sido aplicada de manera pacífica por los funcionarios de menor jerarquía, por lo que más que una posición jurídica para alejarse del precedente genera un acto de insubordinación frente al superior jerárquico. 3.

Pretensiones La accionante formuló las siguientes pretensiones: “1) Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social de la accionante. 2) Se deje sin efectos la sentencia de 31 de OCTUBRE DE 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle, Sala de decisión conformada por los Magistrados FERNANDO AUGUSTO GARCIA MUÑOZ, RONALD OTTO CEDEÑO BLUME, JHON ERIK CHAVES BRAVO dentro del proceso radicado Nº 76109-33- 33-001-2016-00035-01, Actor: LUCIA STELLA GRUESO MONTAÑO, demandados: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3) Se le ordene al Tribunal Administrativo del Valle, Sala de decisión conformada por los Magistrados FERNANDO AUGUSTO GARCIA MUÑOZ, RONALD OTTO CEDEÑO BLUME, JHON ERIK CHAVES BRAVO que profiera una nueva sentencia en la cual acoja el precedente contenido en la sentencia de agosto 4 de 2010 por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(01112- 09), actor: Luis Mario Velandia, demandado: CAJANAL”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó, disco compacto que contiene las actuaciones del trámite ordinario radicado Nº 76-109-33-33-001-2016-00035-00, demandante: Lucía Stella Grueso Montalvo, demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5. Trámite procesal En auto de 10 de mayo de 2019, el despacho admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la accionante y a la autoridad judicial accionada.

Igualmente, al Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura, así como a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a Fidupresora S.A. y al municipio de Buenaventura, como terceros con interés[3]. La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 44696, 44697, 44698, 44699, 44700 y 44701, 44702 y 44703 todos de 13 de mayo de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura En escrito radicado el 13 de mayo de 2019, la magistrada ponente Sara Helen Palacios solicitó denegar la acción de tutela puesto que la providencia proferida por la autoridad judicial se encuentra ajustada a derecho y sustentada en el cambio jurisprudencial que se dio con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, emitida por el Consejo de Estado, de manera que no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales invocados.

Indicó que el fallo de 28 de junio de 2017, que accedió a las pretensiones de la demanda ordinaria de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales, tuvo como fundamento la sentencia de unificación de 25 de febrero de 2016 proferida por el Consejo de Estado, en la que se dejó sentado que la tesis mayoritaria de la sala plena de dicha Corporación venía adoptando era la contenida en la sentencia de 4 de agosto de 2010, para efectos de determinar el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios en el porcentaje del 75%.

Sin embargo, el proceso ordinario fue objeto de recurso de apelación y en el momento de resolverse la segunda instancia, la Sala Plena del Consejo de Estado había reevaluado su posición con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que se fijaron las reglas jurisprudenciales sobre la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los factores salariales que hacen parte del IBL, esto es, solo aquellos sobre los cuales se haya efectuado aportes o cotizaciones al sistema de pensiones (segunda- subregla).

Manifestó que el periodo a liquidar la pensión, no se aplica a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, al considerar que fueron exceptuados del Sistema de Seguridad Social, por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989, es decir que no se encuentran cobijados en el régimen de transición. Precisó que no se desconoció el precedente jurisprudencial, por el contrario, se resolvió el caso de forma consecuente con dicho cambio, sin que se haya aplicado la primera sub-regla expresamente excluida a los docentes. 6.2.

Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En memorial de 15 de mayo de 2019, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica indicó que la acción de tutela es improcedente por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales así como de perjuicio irremediable y solicitó desvincular del proceso a la cartera ministerial. Manifestó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva ya que el Ministerio no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, pues los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo a lo establecido en la normativa que así lo dispone.

Finalmente, señaló que no hay violación de derecho fundamental alguno, pues la entidad no ha ejecutado alguna acción que produzca este resultado en contra de la accionante. 6.3. Respuesta de Fiduprevisora S.A. Mediante escrito de 15 de mayo de 2019, el Coordinador de Tutelas solicitó declarar improcedente la acción de tutela y desvincular a la entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva.

Adujo que la acción de tutela por vía de hecho es improcedente, ya que no se configuran las causales genéricas y específicas de procedibilidad por cuanto la actora debe exponerlas de manera clara, de ahí la importancia de poner de presente que la argumentación es insuficiente en relación con la configuración de dichas causales porque el mecanismo constitucional se está utilizando con el ánimo de invalidar actuaciones procesales realizadas con anterioridad mediante el ejercicio de dicha acción. Indicó que equivocadamente manifiesta la accionante que se le transgreden sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia por parte de la autoridad judicial demandada.

Refirió que la acción de tutela resulta improcedente toda vez que las autoridades judiciales que conocieron el proceso, actuaron conforme a la normativa establecida sin que se pueda aducir que el juez de segunda instancia haya desconocido los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda. Por último, señaló que se han observado las normas en garantía del debido proceso, es decir, que la actuación fue adelantada en debida forma y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que el juez de segunda instancia, teniendo las facultades para decretar algún tipo de nulidad y/o revocar la decisión adoptada por el juez de primera instancia no lo hizo, situación que evidencia un control de legalidad de la actuación judicial desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye que no existe vulneración de los derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la providencia dictada el 31 de octubre de 2018, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al acoger la sentencia de 28 de agosto de 2010 y no aplicar la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado emitida el 4 de agosto de 2010, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la actora en su condición de docente oficial, lo anterior al considerar que dicha jurisprudencia era la vigente al momento de presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[4] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[5], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[6], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.

En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[7], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[8]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[9];

(ii) Defecto procedimental absoluto[10]; (iii) Defecto fáctico[11]; (iv) Defecto material o sustantivo[12]; (v) Error inducido[13]; (vi) Decisión sin motivación[14]; (vii) Desconocimiento del precedente[15] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[16] y de la Corte Constitucional[17]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, toda vez que goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, y la providencia atacada se dictó en el marco de un recurso de apelación, razón por la cual la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Así mismo, en razón a que la solicitud de amparo se presentó dentro del plazo razonable de 6 meses[18] establecido por esta Corporación[19], los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara y la acción de tutela no está dirigida contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora Lucía Stella Grueso Montaño i) laboró en calidad de docente por más de 20 años y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 12 de abril de 2013; ii) mediante Resolución Nº 1167 de 14 de julio de 2014, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada; iii) al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad parcial del precitado acto administrativo. 4.2.1.

Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3.

En el asunto objeto de estudio, la autoridad judicial accionada previo al estudio del caso concreto se refirió al marco normativo aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales, incluido lo relativo a los factores salariales que constituyen el ingreso base para liquidar el monto de esa prestación económica, para enseguida indicar que la postura de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado fue recogida en decisión de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a lo que agregó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.

Al resolver el caso de la demandante, concluyó que no era procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación en su calidad de docente, con sustento en lo siguiente: “Así las cosas, tomando como parámetro de interpretación auxiliar lo expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ésta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estima razonable ajustar la tesis en materia de reajuste pensional de los docentes, para en su lugar establecer el criterio de que solamente es factible incluir en su base pensional, aquellos factores enlistados en las leyes 33 y 62 de 1985, y sobre los cuales se hayan efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social.

De esta manera, para no incurrir en una falacia de apelación a la autoridad, las razones que se exponen para adoptar esta nueva postura, son las siguientes: En primer término, estando claro que antes de la Ley 812 de 2003, la norma que fundamentaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989, norma que a su vez se remitió a la Ley 33 de 1985, es incuestionable que el derecho adquirido que tienen los docentes bajo dicha situación jurídica, es que su pensión se reconozca de acuerdo con las pautas previstas en la Ley 33 de 1985, que era la normatividad previa y anterior a la Ley 100 de 1993.

(…) Nótese que el último criterio, contentivo en el inciso final del artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, es absolutamente claro en ordenar que, “en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidaran sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Exigencia que fue elevada a canon constitucional en el Acto Legislativo Nº 01 de 2005, donde se dispuso que “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, lo cual va en consonancia con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional incluido en dicha reforma constitucional, en virtud del cual debe existir una correspondencia real entre los aportes económicos realizados por el titular del derecho pensional y la liquidación efectiva del derecho (IBL).

(…) Para esta Sala de Decisión no tendría sentido práctico y real hablar de un principio de solidaridad pensional, de los docentes, si estos pudieran acceder a su pensión, liquidada con factores salariales sobre los cuales no hicieron aportes en su vida laboral, lo cual no solo desconoce lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, junto al Acto Legislativo Nº 01 de 2005, sino que también pone en riesgo la viabilidad económica del sistema, en tanto los docentes, como cualquier otro servidor público, están obligados a contribuir al financiamiento de la seguridad social, lo cual cumplen debiendo cotizar al sistema sobre los factores salariales que posteriormente deben ser tenidos en cuenta en su base de liquidación. (…) En este punto es válido remembrar que la autoridad judicial de primera instancia accedió a las súplicas del libelo con base en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida por el Consejo de Estado, el 4 de agosto de 2010, la cual sentó el criterio según el cual los factores salariales que aparecen en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, son enunciativos.

Empero, como se explicó líneas atrás, esa hermenéutica cambio por completo con la expedición de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la cual sentó como segunda sub-regla jurisprudencial que “los factores salariales que se deben incluir en el IBL de la pensión (…) de los servidores públicos (…) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”, criterio respecto del cual no quedaron sustraídos los docentes, como es el caso de la actora”. 4.3.1.

Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que con antelación acudió al criterio fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, según el cual los factores salariales contenidos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 eran enunciativos, sin embargo, con la sentencia de 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena del Consejo de Estado, se recogió esa postura y en ella se estableció que los factores salariales que se deben incluir son únicamente sobre los que se hayan efectuado aportes o cotizaciones extendiendo la segunda sub-regla a los docentes, como es el caso de la actora. 4.3.2.

Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó el acto administrativo demandado encontrando que la señora Grueso Montalvo se vinculó en el FOMAG antes de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que el régimen jurídico aplicable era en contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985, concluyendo que no hay lugar a ordenar la inclusión de la prima de navidad puesto que ese factor salarial no aparece enlistado taxativamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 a lo que añadió que el Fomag incluyó además la prima de vacaciones que tampoco se encuentra enlistado en la referida normativa, “situación que lejos de perjudicar a la actora, la favorece”. 4.4.

En relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se debe precisar que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial.

Textualmente se dijo: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

(Resalta la Sala). Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones.

Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. Ahora bien, la circunstancia de que la providencia judicial reprochada hubiera extendido la segunda sub-regla de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 mediante la cual se establece que “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión (…) de los servidores públicos (…) son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”, no constituye per se una vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la actora, pues en últimas se sustentó en el Acto Legislativo 01 de 2005 y las leyes 33 y 63 de 1985. 4.5.

Finalmente, como ya lo advirtió esta la Sala[20] no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-014–CE–S2–2019 del 25 de abril de 2019[21], en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente. Dicho pronunciamiento establece respecto a la forma de interpretar la aplicación de la Ley 33 de 1985 al personal docente, lo siguiente: “62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: ● En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

De conformidad con lo anterior, se observa que la decisión objeto de reproche constitucional proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985. Razón de más para concluir que el Tribunal demandando no incurrió en defecto alguno. En conclusión, la Sala negará las pretensiones formuladas en el escrito de tutela, por las razones expuestas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por Lucía Stella Grueso Montaño contra el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca.

Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Resolución Nº 1167 de 14 de julio de 2014, folio 3 a 8 en cd contentivo del expediente de tutela. [2] Dicha resolución reposa en cd que contiene la copia del expediente con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 7609333300120160003501. [3] Folio 49 del cuaderno de tutela. [4] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [5] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [6] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [7] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [8] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [9] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [10] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [11] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [12] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [13] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [14] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [15] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [16] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [17] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [18] La providencia atacada se notificó el 30 de noviembre de 2018 y la acción de tutela se instauró el 7 de mayo de 2019.

Es decir, 5 meses y 7 días después. [19] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de qtÐ Ø Øü@¶ 012BKSuðàÍàÍàºàºà¬—ƒvfYIfYIfvIfh1ph1p5?CJOJ[20]QJ[21]^J[22]hèPÓ5?CJOJ[23]QJ[24] ^J[25]h1phèPÓ5?CJOJ[26]QJ[27]^J[28]h1p5?CJOJ[29]QJ[30]^J[31]&Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [32] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 22 de mayo de 2019, exp.

Nº 11001-03-15-000-2019-01477-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [33] Notificada el 15 de mayo de 2019, según registra la página del Consejo de Estado/consulta de procesos.