ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala evidencia que el tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión de la accionante, indicó que la sentencia de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado recogió esa postura y concluyó que solo serían tenidos en cuenta los factores que aparecían en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto el factor salarial que se pidió incluir en la reliquidación pensional (prima de servicios), no se encuentra enlistado en la Ley 33 de 1985 con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985 (…) Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes.

Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento.

En conclusión, en la sentencia objeto de tacha constitucional están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión de [el actor] no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. Se descarta, en consecuencia, que la providencia haya incurrido en el desconocimiento del precedente alegado por el accionante.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01524-00(AC) Actor: CARLOS ALBERTO ECHEVERRY CASTAÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA QUINTA DE DECISIÓN Y JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. Desconocimiento del precedente judicial. Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Carlos Alberto Echeverry Castaño, quien actúa mediante apoderado judicial, en la que solicita el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, con las sentencias de 31 de enero de 2019 y 26 de septiembre de 2018, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, en las que se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor como docente oficial.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: El actor nació el 4 de agosto de 1952, se desempeñó como docente desde el 25 de marzo de 1974 por más de 20 años y adquirió el estatus jurídico de pensionado el 4 de agosto de 2007[1]. Mediante Resolución Nº 1582 de 17 de diciembre de 2007, emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual tuvo en cuenta el sueldo.

A través de la Resolución Nº 0881 de 2 de mayo 2012[2], emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, se ajustó la pensión de jubilación del señor Carlos Alberto Echeverry Castaño, por un valor de $1.557.095, a partir de 21 de junio de 2008. Con la Resolución Nº 3672 de 5 de diciembre de 2012[3], emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, se aclaró la Resolución Nº 0881 de 2 de mayo de 2012, misma que resolvió ajustar y reconocer la pensión de jubilación al señor Echeverry Castaño, la suma de $1.473.266, a partir del 4 de agosto de 2007.

El 6 de julio de 2015, el actor solicitó ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia Quindío, la reliquidación de la prestación pensional. Sin embargo, no se le dio respuesta a la petición presentada por el accionante. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, pretendiendo la nulidad parcial de las Resoluciones Nº 0881 de 2 de mayo de 2012 y la Nº 3672 de 5 de diciembre de 2012 y la nulidad del acto ficto configurado el 6 de julio de 2015 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus, incluyendo la prima de servicios como factor salarial.

El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia en sentencia de 26 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, no contempló la prima de servicios como factor salarial computable para la determinación del Ingreso Base de Liquidación para la pensión. Contra la anterior decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión, en providencia de 31 de enero de 2019, confirmó la providencia de primera instancia, revocando el numeral segundo referente a la condena en costas por no haberse probado su causación durante la actuación, de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del CGP. 2.

Fundamentos de la acción En primer lugar, el accionante se refirió a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a lo que agregó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia. De otra parte, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo en la aplicación y/o interpretación y falta de motivación, al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto luego de hacer referencia a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso del actor, aplicó las normas contenidas en la Ley 33 de 1985, para concluir que los factores que serán tenidos en cuenta son solo aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones.

Así mismo, aseveró que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en tanto a pesar de que el fallo objeto de reproche constitucional se apoyó en la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanado de la Sección Segunda de Consejo de Estado, que alude al carácter enunciativo y no taxativo de los factores salariales, razón por la que no es posible concluir que los factores que no han sido objeto de las deducciones de ley se deban excluir del ingreso base de liquidación por cuanto es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar.

Finalmente, sostuvo que la decisión objeto de tutela violó de manera directa la Constitución, por cuanto no tuvo en cuenta que en virtud del artículo 53 superior, en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulen en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que se debe dar a la Ley 33 de 1985, es aquella que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales, es decir, no aplicar el criterio de la taxatividad de los factores salariales, sino que los mismos son enunciativos. 3.

Pretensiones El actor formuló las siguientes: “1. Se declare que el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO, integrada por los magistrados LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, LUIS CARLOS AZATE RÍOS Y JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA del accionante con la decisión contenida en las sentencias del 26 DE SEPTIEMBRE de 2018 y 31 DE ENERO DEL 2019 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el (la) Docente CARLOS ALBERTO ECHEVERRY CASTAÑO contra La NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado N° 63001333300320170016501. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA y al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO, integrada por los Magistrados LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, LUIS CARLOS AZATE RÍOS Y JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23- 25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”[4]. 4.

Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, el cuaderno original del trámite ordinario radicado Nº 63001-33-33-003-2017-00165-00, demandante: Carlos Alberto Echeverry Castaño, demandado: la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag. 5. Trámite procesal Mediante auto de 22 de abril de 2019, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la parte demandante, a las autoridades judiciales demandadas, así como a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, y a Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[5].

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 39565 a 39571, todos de 26 de abril de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Quindío Mediante escrito de 29 de abril de 2019[6], el Magistrado Luis Javier Rosero Villota solicitó que se denieguen las pretensiones la acción constitucional, debido a que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno. Señaló que el accionante pretende utilizar la acción de tutela como un recurso de instancia, a fin de que se deje sin efecto unas decisiones judiciales, que le resultaron negativas.

Indicó que en ningún momento se han violentado los derechos fundamentales del accionante, el trámite del proceso se cumplió en debida forma, garantizándose el debido proceso, el derecho a la igualdad y el acceso a la administración de justicia, al punto que actuó de manera efectiva y constante a lo largo del mismo. Consideró que lo que pretende el actor es evitar que se aplique la más reciente sentencia de unificación sobre el tema, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y, en su lugar, se aplique una sentencia de la Sección Segunda de la misma Corporación del año 2010.

Manifestó que frente al tema en el fallo se explicó de manera detallada y suficiente, que en efecto el Tribunal venía aplicando el fallo de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del año 2010; sin embargo, con la expedición de la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo que ordenó dar aplicación a la misma tanto en procesos en trámite en vía administrativa como en vía judicial, no quedó otra alternativa que aplicarla en toda su integridad y, en consecuencia, negar las pretensiones.

Concluyó que el cambio de precedente se ha aplicado a todos los asuntos análogos. Es decir desde la emisión del fallo de la Sala Plena del Consejo de Estado, el Tribunal ha aplicado ese criterio del superior jerárquico, como precedente judicial vertical en todos los casos similares que se han tramitado ante la Corporación en primera y segunda instancia. 6.2.

Respuesta del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia En memorial allegado el 2 de mayo de 2019[7], la titular del despacho judicial hizo un resumen de las actuaciones realizadas dentro del proceso radicado Nº 63-001-3333-003-2017-00165-00, solicitó denegar las pretensiones del amparo constitucional y manifestó que las decisiones adoptadas en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho se sustentaron en las razones de hecho y derecho.

Señaló que en el caso concreto, la sentencia de primera instancia estableció en su parte considerativa las razones que llevaron al despacho a negar las pretensiones de la demanda. 6.3. El Ministerio de Educación Nacional, el Fomag y Fiduprevisora S.A., guardaron silencio aun cuando fueron debidamente notificados[8]. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Delimitación y planteamiento del problema jurídico 2.1. En el escrito de tutela el accionante invocó cuatro defectos, a saber, defecto sustantivo, falta de motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. Sin embargo, se observa que los argumentos expuestos aluden al desconocimiento del precedente judicial.

De otro lado, solo se hará el estudio de la providencia de segunda instancia, toda vez que fue la misma que le puso fin al proceso. 2.2. Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo del Quindío incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al no aplicar la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado emitida el 4 de agosto de 2010, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor en su condición de docente oficial. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[9] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[10], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[11], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.

En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[13]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[14] y de la Corte Constitucional[15]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, toda vez que goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, y la providencia atacada se dictó en el marco de un recurso de apelación, razón por la cual el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Así mismo, en razón a que la solicitud de amparo se presentó dentro del plazo razonable de 6 meses[16] establecido por esta Corporación[17], los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara y porque se la acción de tutela no está dirigida contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que el señor Carlos Alberto Echeverry Castaño i) laboró en calidad de docente desde el 25 de marzo de 1974 por más de 20 años y adquirió el estatus jurídico de pensionado el 4 de agosto de 2007; ii) mediante Resolución Nº 1582 de 17 de diciembre de 2007, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual solo tuvo en cuenta el sueldo; iii) mediante Resolución Nº 0881 de 2 de mayo 2012, se ajustó la pensión de jubilación por un valor de $1.557.095, a partir de 21 de junio de 2008; iv) mediante Resolución Nº 3672 de 5 de diciembre de 2012, se aclaró la Resolución Nº 0881 de 2 de mayo de 2012, misma que resolvió ajustar y reconocer la pensión de jubilación al señor Echeverry Castaño, la suma de $1.473.266, a partir del 4 de agosto de 2007; v) el 6 de julio de 2015, solicitó la reliquidación de la prestación pensional.

Sin embargo, no se le dio respuesta a la petición presentada por el accionante; vi) al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de obtener la nulidad parcial de las Resoluciones Nº 0881 de 2 de mayo de 2012 y la Nº 3672 de 5 de diciembre de 2012 y la nulidad del Acto ficto configurado el 6 de julio de 2015. 4.2.1.

Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3.

En el asunto objeto de estudio, la autoridad judicial accionada previo al estudio del caso concreto se refirió al marco normativo aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales, para enseguida, indicar que la prima de servicios, no se encuentra consagrada en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 como un factor salarial para incluir en la base de liquidación pensional, de conformidad con la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, cuyas reglas de interpretación resultan aplicables al caso del señor Carlos Alberto Echeverry Castaño, en el sentido de que no pueden tenerse en cuenta factores sobre los que no se han efectuado cotizaciones.

Por lo anterior, concluyó que no era procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación en su calidad de docente, con sustento en lo siguiente: “(…) se tiene que la Sala Plena del Consejo de Estado, en reciente providencia de unificación, al efectuar el análisis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fijó dos sub reglas jurisprudenciales, indicando claramente que la primera de ellas: “no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.”. (…) “Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003”. No obstante, al establecer la segunda sub regla, a modo de ratio decidendi, en el punto 101 de la sentencia, se refirió de manera contundente a la tesis que se había acogido en la sentencia de unificación del 04 de agosto del 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, señalando lo siguiente: ‘101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base’.

En ese sentido, existió un cambio de precedente aplicable a los docentes en virtud a que se trata de la interpretación de la norma que le es aplicable en materia pensional y que hace parte de la ratio decidendi de la sentencia que es de vinculación obligatoria para los jueces y debe decirse que esta vez la tesis no fue fijada por una Sección del Consejo de Estado, sino por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en el sentido de indicar que en virtud del principio de libertad de configuración legislativa, debe entenderse que la base de liquidación pensional para quienes se les aplicable el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, está conformada únicamente por los factores cotizados que allí se consagran y no otros, pues es la expresión del legislador que debe acatarse.

(…) Para tales efectos, estableció que “el valor de la mesada AJUSTADA es de $1.473.266, correspondiente al 75% del promedio de factores salariales sobre los cuales efectuó aportes durante el último año de servicio anterior a la fecha de cumplir el status”, teniendo como factores salariales: el sueldo, el subsidio de alimentación y las primas de navidad y vacaciones (Fol. 29 vto).

Según el acto administrativo 1582 de 17 de diciembre de 2007, el demandante adquirió el status jurídico de pensionado el día 4 de agosto de 2007 (Fol. 36). La misma entidad, es decir, la secretaría de Educación Municipal de Armenia, en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG-, mediante la Resolución 3131 del 1 de octubre de 2013, resolvió pagar a favor de CARLOS ALBERTO ECHEVERRY CASTAÑO, la prima de servicios causada desde el 6 de junio de 2005, de acuerdo a lo ordenado por este Tribunal en sentencia 702-2012-064 del 28 de septiembre de 2012 (Fols. 38 42).

(…) Sin embargo, tal y como se consideró líneas atrás, pese a lo solicitado por la parte actora, debe indicarse que la prima de servicio, no se encuentra consagrada en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 como un factor para incluir en la base de liquidación pensional, por lo cual, acogiendo la tesis actual unificada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, no hay lugar a que sea incluida en la pensión de jubilación del demandante, como lo sostuvo el a quo”[18] (Negrillas de la Sala). 4.3.1.

Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión de la accionante, indicó que la sentencia de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado recogió esa postura y concluyó que solo serían tenidos en cuenta los factores que aparecían en las Leyes 33 y 62 de 1985. 4.3.2.

Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto el factor salarial que se pidió incluir en la reliquidación pensional (prima de servicios), no se encuentra enlistado en la Ley 33 de 1985 con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985.

Valga indicar que aun cuando la decisión objeto de tutela se apoyó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, esa circunstancia no constituye defecto alguno, en tanto, en últimas, el fundamento de la decisión se sustentó en el marco normativo aplicable a los docentes oficiales, luego un eventual amparo carecería de efecto útil. 4.4. Ahora bien, en relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se debe precisar que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial.

Textualmente se dijo: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

(Resalta la Sala). Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones.

Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. 4.5. En conclusión, en la sentencia objeto de tacha constitucional están bien explicadas las razones por las que se estimó que la liquidación de la pensión de Carlos Alberto Echeverry Castaño no podía incluir factores diferentes a los previstos en el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año. Se descarta, en consecuencia, que la providencia haya incurrido en el desconocimiento del precedente alegado por el accionante.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por el señor Carlos Alberto Echeverry Castaño contra el Tribunal Administrativo del Quindío y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de que la presente sentencia de tutela no sea impugnada, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Resolución Nº 1582 de 17 de diciembre de 2007, folio 35 a 37 del expediente trámite ordinario. [2] Folio 32 a 34 del expediente trámite ordinario. [3] Folio 29 a 30 del expediente trámite ordinario. [4] Folios 2 y 3 cuaderno de tutela. [5] Folio 91 ibíd. [6] Folio 108 a 109 ibíd. [7] Folio 111 ibíd. [8] Folio 94 a 98 iv [9] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [10] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [11] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [12] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [14] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [15] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [16] La providencia atacada se notificó el 1º de febrero de 2019 y la acción de tutela se instauró el 11 de abril de 2019.

Es decir, 2 meses y 10 días después. [17] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [18] Folios 211 a 214 del expediente trámite ordinario.