ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala evidencia que el tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión del accionante, indicó que la sentencia de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, recogió esa postura y si bien no es aplicable directamente al régimen pensional de los docentes, si estableció criterios interpretativos respecto a la forma en que se deben liquidar dichas pensiones, pues solo serán tenidos en cuenta los factores salariales enlistados las Leyes 33 y 62 de 1985 (…) Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto la prima de alimentación como factor salarial, no se encuentra enlistado en la Ley 33 de 1985 con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985.

Así mismo, precisó que si bien el actor devengó en el último año la prima de vacaciones y de navidad, los mismos no están enlistados en la referida normativa, “situación que lejos de perjudicar al demandante, lo favorece” (…) Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes.

Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento (…) De conformidad con lo anterior, se observa que la decisión objeto de reproche constitucional proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Razón de más para concluir que el Tribunal demandando no incurrió en defecto alguno. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01468-00(AC) Actor: RAÚL SALGADO CIFUENTES Demandado: JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGO Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN ORAL Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. Desconocimiento del precedente judicial. Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Raúl Salgado Cifuentes, quien actúa mediante apoderado judicial, en la que solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, con las sentencias de 28 de noviembre de 2017 y 31 de octubre de 2018, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, en las que se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor como docente oficial.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: El actor se desempeñó como docente por más de 20 años y adquirió el estatus jurídico de pensionado el 4 de abril de 2009[1]. Mediante Resolución Nº 3883 de 2 de diciembre de 2009, emanada de la Secretaría de Educación Departamental del Valle del Cauca, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado.

El 5 de mayo de 2016[2], el actor solicitó ante la Gobernación del Valle del Cauca, la reliquidación de la pensión de jubilación, a partir del momento que adquirió el estatus pensional, igualmente pidió le indicaran que factores son los que constituyen la base de liquidación pensional, pues consideró que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales.

Sin embargo, no se le dio respuesta a la petición presentada por el accionante. El actor consideró que la base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó solo la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado.

Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, pretendiendo la nulidad del acto ficto configurado el día 5 de mayo de 2016 y la nulidad parcial de la Resolución Nº 3883 de 2 de diciembre de 2009 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus.

El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago en sentencia de 28 de noviembre de 2017[3], negó las pretensiones de la demanda, en acatamiento a la sentencia SU-230 de 2015, al considerar que los actos administrativos acusados gozan de legalidad, toda vez que se encuentran ajustados a derecho en cuanto a que en virtud del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandante no tiene derecho a la liquidación de la pensión incluyendo todos los factores devengados en el último año de prestación de servicios, sino únicamente los enunciados en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 3752 de 2003, Ley 91 de 1989 y Ley 812 de 2003, toda vez que el Ingreso Base de Liquidación no fue objeto de transición. Inconforme con la anterior decisión el demandante presentó recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Sala Segunda de Decisión Oral, en providencia de 31 de octubre de 2018[4], confirmó la providencia de primera instancia con sustento en que la prima de vacaciones y la prima de navidad no se encuentran enlistadas en las leyes 33 y 62 de 1985, como un factor salarial para incluir en la base de liquidación pensional.

Señaló que contrario a lo indicado por el juez de primera instancia, no resulta aplicable al caso sub judice las sentencias de la Corte Constitucional C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, teniendo en cuenta que al demandante le es aplicable la Ley 33 de 1985, no por vía de régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por ser una persona exceptuada del sistema general de seguridad social por aplicación directa del artículo 279 ibídem.

Finalmente indicó que si bien el actor devengó en el último año de servicios los factores salariales denominados asignación básica, prima de alimentación, prima de vacaciones y prima de navidad, los mismos no están enlistados en las leyes 33 y 62 de 1985, esto es la prima de vacaciones y la prima de navidad, situación que lejos de perjudicar al demandante lo favorece, pues conforme al contenido de las citadas leyes, se tiene que la liquidación de la pensión tendrá en cuenta únicamente los factores salariales allí enlistados, siempre y cuando sobre ellos se hayan efectuados las cotizaciones respectivas. 2.

Fundamentos de la acción En primer lugar, el accionante se refirió a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a lo que agregó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia. De otra parte, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo en la aplicación y/o interpretación y falta de motivación, al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto luego de hacer referencia a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso del actor, aplicó las normas contenidas en la Ley 33 de 1985, para concluir que los factores que serán tenidos en cuenta son solo aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones.

Así mismo, aseveró que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en tanto a pesar de que el fallo objeto de reproche constitucional se apoyó en la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda de Consejo de Estado, que alude al carácter enunciativo y no taxativo de los factores salariales, razón por la que no es posible concluir que los factores que no han sido objeto de las deducciones de ley se deban excluir del ingreso base de liquidación por cuanto es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar.

Finalmente, sostuvo que la decisión objeto de tutela violó de manera directa la Constitución, por cuanto no tuvo en cuenta que en virtud del artículo 53 superior, en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulen en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que se debe dar a la Ley 33 de 1985, es aquella que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales, es decir, no aplicar el criterio de la taxatividad de los factores salariales, sino que los mismos son enunciativos. 3.

Pretensiones El actor formuló las siguientes: “1. Se declare que el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago y el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca, integrada por los magistrados Ronald Otto Cedeño Blume, John Erick Chaves Bravo y Fernando Augusto García Muñoz, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA del accionante con la decisión contenida en las sentencias del 28 de noviembre de 2017 y 31 de octubre de 2018 preferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el Docente RAÚL SALGADO CIFUENTES contra La NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado N° 76-147-33-40-002-2016-00653-01. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene AL JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGO y al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, integrada por los Magistrados Ronald Otto Cedeño Blume, John Erick Chaves Bravo y Fernando Augusto García Muñoz; dejar sin efectos las providencias referidas en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25001-23-25-000-2006-07509-01 (0112- 09), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”[5]. 4.

Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, el cuaderno original del trámite ordinario radicado Nº 76147-33-33-002-2016-00653-01, demandante: Raúl Salgado Cifuentes, demandado: la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag. 5. Trámite procesal Mediante auto de 22 de abril de 2019, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la parte demandante, a las autoridades judiciales demandadas, así como a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, y a Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[6].

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 39307, 39308, 39309, 39310, 39311, 39312 y 39313, todos de 26 de abril de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca En memorial allegado el 30 de abril de 2019[7], el magistrado Ronald Otto Cedeño Blume solicitó denegar las súplicas de la acción de tutela, al estimar que en la sentencia de segunda instancia proferida por esa Corporación se acataron de manera completa no solamente los postulados normativos y jurisprudenciales para resolver este tipo de eventos, sino que también se dio aplicación a los criterios hermenéuticos y de la sana crítica, por lo que en la decisión adoptada no existió el desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado, ni una omisión valorativa a las pruebas allegadas.

Indicó que por el contrario, se tuvieron en cuenta todos los elementos de juicio allegados por las partes y aquellos recaudados en el transcurso del proceso al momento de resolver el fondo del asunto. Aclaró que sobre el tema debatido en la sentencia ordinaria que motivó la presente tutela, esto es, el reajuste pensional del personal docente con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, no existe posición unificada, y si bien, el Tribunal venía dando aplicación a la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, lo cierto es que, la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 hizo que la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo del Valle del cauca, retomara el estudio de cosas como el debatido.

Señaló que, esa Corporación luego de advertir que el alcance vinculante restrictivo de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, va dirigido al régimen de transición pensional, del cual no hace parte los docentes, que la primer subregla establecida en la citada providencia no resultaba aplicable a dicho personal y que sobre la segunda subregla[8] nada se dijo en relación a los educadores; decidió tomar lo dispuesto en esta última subregla como parámetro de interpretación auxiliar en la solución del presente caso, y estimó razonable ajustar la tesis en materia de reajuste pensional de los docentes, para en su lugar establecer el criterio de que solamente es factible incluir en su base pensional, aquellos factores enlistados en las leyes 33 y 62 de 1985, y sobre los cuales se hayan efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social. 6.2.

Respuesta del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago Mediante memorial allegado el 30 de abril de 2019[9], el titular del despacho se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas en la acción constitucional, por carecer de fundamentación jurídica y no configurarse los requisitos y causales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales.

Señaló que no se incurrió en los defectos alegados al proferir la sentencia Nº 217 de 28 de noviembre de 2017, toda vez que el asunto sometido a escrutinio fue resuelto con sustento en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las normas propias del régimen especial de los docentes, sin que por desligarse de la tesis contenida en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, se haya configurado el desconocimiento del precedente judicial.

Indicó que si bien la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.

Posteriormente señaló que en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se fijaron reglas y subreglas sobre los factores que se deben tener en cuenta para efectos de la liquidación de las pensiones en el régimen previsto en las leyes 33 y 62 de 1985 en el sentido que solo se incluyen aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes o cotización. No obstante en dicho proveído se advirtió que aquellas no cobijan “a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.

Aseveró que teniendo en cuenta la unificación de los aspectos señalados anteriormente y las diversas oportunidades en que la Corte Constitucional ha reiterado que el IBL debe calcularse con el régimen consagrado en la Ley 100 de 1993, toda vez que ese aspecto no ingresó en el régimen de transición, es decir, con el promedio de los factores que constituyen salario según el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se haya efectivamente cotizado, durante los últimos 10 años de servicio, el Consejo de Estado guardó consonancia en relación con la forma de liquidar el IBL de las pensiones tramitadas ante la jurisdicción contencioso administrativa, el periodo y los factores salariales a tener en cuenta, siempre que sobre ellos se hubiesen realizado las cotizaciones pertinentes al sistema. 6.3.

Respuesta del Ministerio de Educación Nacional Mediante memorial allegado el 1º de mayo de 2019[10], el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó desvincular al Ministerio por cuanto no está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno y, además, no tiene injerencia en las decisiones que dicten las autoridades judiciales.

Para tal efecto, hizo referencia al marco legal que establece las políticas y lineamientos para dotar al sector educativo de un servicio de calidad con acceso equitativo y con permanencia en el sistema, de conformidad con lo establecido en el Decreto Nº 5012 de 2009. 6.4. Respuesta de Fiduprevisora S.A. Mediante escrito allegado el 8 de mayo de 2019[11], la coordinadora de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial pidió que se declarara la improcedencia y se desvinculara a la entidad del trámite constitucional, teniendo en cuenta que no está legitimada en la causa por pasiva.

Manifestó que no existe transgresión alguna en contra del accionante, pues se han observado las normas del debido proceso y los procedimientos legales, tanto así que el juez manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Delimitación y planteamiento del problema jurídico 2.1.

En el escrito de tutela el accionante invocó cuatro defectos, a saber, defecto sustantivo, falta de motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. Sin embargo, se observa que los argumentos expuestos aluden al desconocimiento del precedente judicial. De otro lado, solo se hará el estudio de la providencia de segunda instancia, toda vez que fue la misma que le puso fin al proceso. 2.2.

Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al no aplicar la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado emitida el 4 de agosto de 2010, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor en su condición de docente oficial. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[12] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[13], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[14], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.

En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[15], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[16]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[17] y de la Corte Constitucional[18]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, toda vez que goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, y la providencia atacada se dictó en el marco de un recurso de apelación, razón por la cual el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Así mismo, en razón a que la solicitud de amparo se presentó dentro del plazo razonable de 6 meses[19] establecido por esta Corporación[20], los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara y la acción de tutela no está dirigida contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que el señor Raúl Salgado Cifuentes i) laboró en calidad de docente por más de 20 años y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 4 de abril de 2009; ii) mediante Resolución Nº 3883 de 2 de diciembre de 2009, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado; iii) al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución Nº 3883 de 2 de diciembre de 2009. 4.2.1.

Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3.

En el asunto objeto de estudio, la autoridad judicial accionada previo al estudio del caso concreto se refirió al marco normativo aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales, incluido lo relativo a los factores salariales que constituyen el ingreso base para liquidar el monto de esa prestación económica, para enseguida indicar que la postura de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado fue recogida en decisión de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Al resolver el caso del demandante, concluyó que no era procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación en su calidad de docente, con sustento en lo siguiente: “Así las cosas, tomando como parámetro de interpretación auxiliar lo expuesto por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, ésta Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca estima razonable ajustar la tesis en materia de reajuste pensional de los docentes, para en su lugar establecer el criterio de que solamente es factible incluir en su base pensional, aquellos factores enlistados en las leyes 33 y 62 de 1985, y sobre los cuales se hayan efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social.

De esta manera, para no incurrir en una falacia de apelación a la autoridad, las razones que se exponen para adoptar esta nueva postura, son las siguientes: En primer lugar, es claro que la tesis jurisprudencial expuesta por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, fue recogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Alta Corporación en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en el sentido de que el sentido de que el nuevo pronunciamiento establece que no resulta viable entender que el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señala en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, y por ende no resulta admisible incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de prestación de servicio.

(…) Así las cosas, sin pretender darle efectos vinculantes a la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, respecto al régimen pensional de los docentes, consideramos que existe una estrecha identidad y relación directa con el presente caso de los argumentos esbozados por el Consejo de Estado en torno a la forma como se deben liquidar las pensiones de la Ley 33 de 1985, siendo plausible tomar dicho argumento como parámetro de interpretación auxiliar en el caso sub lite, lo cual es permitido por el artículo 230 de la constitución Política, norma que en su redacción y concepción original prevé la posibilidad de que los jueces utilicen la jurisprudencia como criterio auxiliar.

(…) Contrario a lo indicado por el juez de primera instancia, no resulta aplicable al caso sub judice la línea jurisprudencial desarrollada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, pues como se explicó anteriormente, siendo el señor RAÚL SALGADO CIFUENTES un docente afiliado al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, le es aplicable la Ley 33 de 1985, no por vía de régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino por ser una persona exceptuada del sistema general de seguridad social por aplicación directa del artículo 279 ibídem.

Esto por cuanto la línea jurisprudencial referida de la Corte Constitucional, desarrolló solamente el aspecto relativo al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que dichos argumentos sean aplicables para los docentes, quienes tienen una regulación especial en virtud de lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, mediante el cual se estableció que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

(…) Siendo así las cosas, en aplicación del criterio desarrollado en el marco normativo y jurisprudencial de la presente decisión, se observa que si bien el actor devengó en el último año de servicios los factores salariales antes indicados, no es menos cierto que la entidad demandada liquidó su pensión incluyendo únicamente la asignación básica promedio, prima de navidad y prima vacacional anual.

No obstante lo anterior, al señor RAÚL SALGADO CIFUENTES no le asiste derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada, toda vez que, ya le fueron incluidos factores salariales que no están enlistados en las leyes 33 y 62 de 1985, esto es, la prima de vacaciones y la prima de navidad, situación que lejos de perjudicar al demandante, lo favorece.

Conforme al contenido de las leyes 33 y 62 de 1985, se tiene que la liquidación de la pensión tendrá en cuenta únicamente los factores salariales allí enlistados, siempre y cuando sobre ellos se hayan efectuado las cotizaciones respectivas; en virtud de lo anterior y al no encontrarse relacionados en la citada normatividad, el factor salarial denominado prima de alimentación, la Sala concluye que sobre el mismo no se realizaron los descuentos con destino al Sistema de Seguridad Social en pensiones, por lo cual, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia”[21] (Negrillas de la Sala). 4.3.1.

Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión del accionante, indicó que la sentencia de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, recogió esa postura y si bien no es aplicable directamente al régimen pensional de los docentes, si estableció criterios interpretativos respecto a la forma en que se deben liquidar dichas pensiones, pues solo serán tenidos en cuenta los factores salariales enlistados las Leyes 33 y 62 de 1985.

Además, sostuvo que los docentes están excluidos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en virtud de lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual su régimen pensional es el establecido en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, las referidas Leyes 33 y 62 de 1985. 4.3.2.

Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto la prima de alimentación como factor salarial, no se encuentra enlistado en la Ley 33 de 1985 con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985.

Así mismo, precisó que si bien el actor devengó en el último año la prima de vacaciones y de navidad, los mismos no están enlistados en la referida normativa, “situación que lejos de perjudicar al demandante, lo favorece”. 4.4. En relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se debe precisar que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial.

Textualmente se dijo: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

(Resalta la Sala). Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones.

Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. 4.5. Finalmente, como ya lo advirtió esta la Sala[22] no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-014–CE–S2–2019 del 25 de abril de 2019[23], en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente.

Dicho pronunciamiento establece respecto a la forma de interpretar la aplicación de la Ley 33 de 1985 al personal docente, lo siguiente: “62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: ● En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

De conformidad con lo anterior, se observa que la decisión objeto de reproche constitucional proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985. Razón de más para concluir que el Tribunal demandando no incurrió en defecto alguno. En conclusión, la Sala negará las pretensiones formuladas en el escrito de tutela, por las razones expuestas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por el señor Raúl Salgado Cifuentes contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Cartago. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de que la presente sentencia de tutela no sea impugnada, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Resolución Nº 3883 de 2 de diciembre de 2009, que reposa en folio 61 a 64 cuaderno de tutela. [2] Folio 10 a 11 del expediente original en calidad de préstamo que contiene el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el Nº 76147-33-33-002-2016-00653-01. [3] Folio 88 a 91 ibídem. [4] Folio 167 a 175 ibídem. [5] Folios 2 y 3 del cuaderno de tutela. [6] Folio 68 ibíd. [7] Folio 86 a 88 ibíd. [8] La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se haya efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. [9] Folio 79 a 83 ibíd. [10] Folio 89 a 93 ibíd. [11] Folio 105 a 108 ibíd. [12] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [13] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [14] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [15] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [16] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [17] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [18] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [19] La providencia atacada se notificó a través de correo electrónico el 3 de diciembre de 2018 (ver folio 186 del expediente ordinario) y la acción de tutela se instauró el 10 de abril de 2019 (ver folio 1 del cuaderno de tutela).

Es decir, 4 meses y 7 días después. [20] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [21] Folios 1qtw š ºÞþ"™š©ØÚëìí$5WðàÍàÍàÍ༮ ?rbUEbUEbEbhÿ Žhÿ Ž5?CJOJ[22]QJ[23]^J[24]h§Ü5?CJOJ[25]QJ[26]^J[27]hÿ Žh§Ü5?CJOJ[28]QJ[29]^J[30]h#<s5?CJOJ[31]QJ[32]^J[33]- h#<sCJOJ[34]PJQJ[35]^J[36]aJ!h#<s5?CJOJ[37]PJQJ[38]^J[39]aJ71 reverso a 175 del expediente en calidad de préstamo que contiene la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicado Nº 76147-33-33-002-2016-00653-01 actor: Raúl Salgado Cifuentes, demandado: Nación, Ministerio de Educación, Fomag. [40] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 22 de mayo de 2019, exp.

Nº 11001-03-15-000-2019-01477-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [41] Notificada el 15 de mayo de 2019, según registra la página del Consejo de Estado/consulta de procesos.