ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Risaralda en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión del accionante, era preciso acudir a la Sentencia SU- 395 de 2017, ya que tratándose de la liquidación de regímenes especiales no era posible incluir la totalidad de factores salariales sino solo aquellos sobre los que se hubieren realizado aportes a la seguridad social.

Esto además, lo reforzó con lo dispuesto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se estableció que solo serían tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones (…) En ese orden de ideas, la Sala observa que los argumentos de la autoridad judicial accionada, si bien hacen alusión de la sentencia SU-395 de 2017, lo cierto es que al momento de definir el caso del accionante, dio aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones (…) Siendo así, para la Sala no puede predicarse el defecto sustantivo por indebida interpretación de la regla que estableció en su momento la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la cual ya no se encuentran vigentes.

Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento (…) De conformidad con lo anterior, se observa que la decisión objeto de reproche constitucional proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Razón de más para concluir que el Tribunal demandando no incurrió en defecto alguno. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-01272-00(AC) Actor: RUBÉN DARÍO MAYORAL RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA CUARTA DE DECISIÓN Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. Desconocimiento del precedente judicial. Sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Rubén Darío Mayoral Rodríguez, quien actúa mediante apoderado judicial, en la que solicita el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia, vulnerados, supuestamente, por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, con la sentencia de 26 de octubre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Ministerio de Educación y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, en la que se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante como docente oficial.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: El actor nació el 3 de mayo de 1955, se desempeñó como docente desde el 31 de mayo de 1991 hasta el 30 de mayo de 2011 y adquirió el estatus jurídico de pensionado el 30 de mayo de 2011[1]. Mediante Resolución Nº 011 de 30 de enero de 2012, emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, se le reconoció la pensión de jubilación teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual tuvo en cuenta el sueldo y la prima vacacional.

El actor consideró que la base de liquidación pensional, en su reconocimiento, incluyó solo la asignación básica omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional y el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 011 de 30 de enero de 2012 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus.

El Juzgado Quinto Administrativo de Pereira en sentencia de 23 de febrero de 2018[2], declaró la nulidad parcial de la Resolución Nº 011 de 30 de enero de 2012 y, en su lugar, se ordenó reliquidar la pensión del demandante a partir del 1º de junio de 2011, en una suma equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo además del sueldo y la prima de vacaciones, también la prima de navidad.

Finalmente, contra la anterior decisión las partes interpusieron recurso de apelación que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, en providencia de 26 de octubre de 2018, en el sentido de revocar la providencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda con sustento en el Acto Legislativo 01 de 2005 y las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018 de la Corte Constitucional, al considerar que solo se debían tener en cuenta los factores salariales a los cuales el trabajador hubiese hecho las respectivas cotizaciones, a lo que agregó que de conformidad con el certificado de salarios solamente aparecen de los enlistados en la Ley 33 de 1985 con la modificación de la Ley 62 de 1985, la asignación básica. 2.

Fundamentos de la acción En primer lugar, el accionante se refirió a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a lo que agregó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital y de acceso a la administración de justicia. De otra parte, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo en la aplicación y/o interpretación y falta de motivación, al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto luego de hacer referencia a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso del actor, aplicó las normas contenidas en la Ley 33 de 1985, para concluir que los factores que serán tenidos en cuenta son solo aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones.

Así mismo, aseveró que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en tanto a pesar de que el fallo objeto de reproche constitucional se apoyó en la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanado de la Sección Segunda de Consejo de Estado, que alude al carácter enunciativo y no taxativo de los factores salariales, razón por la que no es posible concluir que los factores que no han sido objeto de las deducciones de ley se deban excluir del ingreso base de liquidación por cuanto es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar.

Finalmente, sostuvo que la decisión objeto de tutela violó de manera directa la Constitución, por cuanto no tuvo en cuenta que en virtud del artículo 53 superior, en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulen en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que se debe dar a la Ley 33 de 1985, es aquella que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales, es decir, no aplicar el criterio de la taxatividad de los factores salariales, sino que los mismos son enunciativos. 3.

Pretensiones El actor formuló las siguientes: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, integrada por los magistrados Juan Carlos Hincapié Mejía, Fernando Alberto Álvarez Beltrán y Dufay Carvajal Castañeda, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA del accionante con la decisión contenida en la sentencia del viernes, octubre 26, 2018 preferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoada por el Docente RUBEN DARÍO MAYORAL RODRÍGUEZ contra La NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado N° 66001-33-33-005-2017-00175-01 (J-0554- 2018). 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA CUARTA DE DECISIÓN, integrada por los Magistrados Juan Carlos Hincapié Mejía; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 66001-33-33-005-2017-00175- 01 (J-0554-2018), de esta Honorable Corporación con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”[3]. 4.

Pruebas relevantes El Juzgado Quinto Administrativo de Pereira remitió disco compacto que contiene el trámite ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº 66001-33-33-005-2017-00175-00, demandante: Rubén Darío Mayoral Rodríguez, demandado: La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag[4]. 5.

Trámite procesal Mediante auto de 5 de abril de 2019, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, al Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, y a Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[5].

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 34837, 34838, 34839, 34840, 34841, 34842 y 34843, todos de 10 de abril de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda En memorial allegado el 11 de abril de 2019[6], el magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía solicitó que la acción de tutela sea denegada, al estimar que quedó acreditado con suficiencia, que la sentencia proferida el 26 de octubre de 2018 por el Tribunal que representa dentro del proceso radicado 66001-33-33-005-2017-00175-01 (J-0554-2018) no adolece de vicio alguno que la haga susceptible de ataque por vía de amparo constitucional y que haga necesario dejar sin efectos la misma.

Señaló que la decisión adoptada obedeció a la interpretación con base en criterios hermenéuticos de la normatividad aplicable al caso concreto, esto es, al análisis ponderado e integral de las disposiciones jurídicas y pronunciamientos jurisprudenciales del Superior jerárquico y de la Corte Constitucional, así como del material probatorio allegado al expedientes, estudio que permitió arribar a la conclusión de denegar en segunda instancia el derecho pretendido, con fundamento en lo dispuesto en el Acto Legislativo Nº 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior, como igualmente lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia de unificación Nº 395 de 2017.

Consideró que el Acto Legislativo Nº 01 de 2005 y la sentencia de unificación Nº 395 de 2017 que interpretó el sentido normativo de dicha reforma constitucional, constituye el precedente jurisprudencial que debía acatar el Tribunal Administrativo de Risaralda para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor del demandante, indicando que así se explicó citando la evolución jurisprudencial del tema en el Consejo de Estado y en la Corte Constitucional, por lo que se cumplió con la carga argumentativa para la aplicación de un criterio distinto del adoptado por el Consejo de Estado y que venía aplicando el Tribunal.

Concluyó que el Tribunal acogió como pauta hermenéutica aplicar el precepto constitucional mencionado optimizando su aplicación y no restringiendo su alcance, ya que ello no consulta el carácter de norma de normas de la Constitución Política, a lo que agregó que el actor no atacó la interpretación que se le dio al precepto superior mencionado. 6.2.

Respuesta de Fiduprevisora S.A. Mediante escrito de 12 de abril de 2019[7], la coordinadora de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial pidió que se declarara la improcedencia y se desvinculara a la entidad del trámite constitucional, en razón a que no está legitimada en la causa por pasiva. Manifestó que no existe transgresión alguna en contra del accionante, pues se han observado las normas del debido proceso y los procedimientos legales, tanto así que el juez manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales. 6.3.

Respuesta del Ministerio de Educación Nacional Mediante memorial allegado el 12 de abril de 2019[8], el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó desvincular a esa cartera ministerial, por cuanto no está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno y, además, no tiene injerencia en las decisiones que dicten las autoridades judiciales.

Para tal efecto, hizo referencia al marco legal que establece las políticas y lineamientos para dotar al sector educativo de un servicio de calidad con acceso equitativo y con permanencia en el sistema, de conformidad con lo establecido en el Decreto Nº 5012 de 2009. 6.4. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, guardó silencio aun cuando fue debidamente notificado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Delimitación y planteamiento del problema jurídico 2.1.

En el escrito de tutela el accionante invocó cuatro defectos, a saber, defecto sustantivo, falta de motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución. Sin embargo, se observa que los argumentos expuestos aluden al desconocimiento del precedente judicial, motivo por el cual se realizará el análisis conjunto de los mismos, a partir de los presupuestos de dicho defecto o causal especial de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2.

Así las cosas, le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, incurrió en desconocimiento del precedente judicial, al no aplicar la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado emitida el 4 de agosto de 2010, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor, en su condición de docente oficial. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[9] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[10], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[11], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.

En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[13]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[14] y de la Corte Constitucional[15]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, toda vez que goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, y la providencia atacada se dictó en el marco de un recurso de apelación, razón por la cual el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Así mismo, en razón a que la solicitud de amparo se presentó dentro del plazo razonable de 6 meses[16] establecido por esta Corporación[17], los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara y la acción de tutela no está dirigida contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que el señor Rubén Darío Mayoral Rodríguez i) laboró en calidad de docente desde el 31 de mayo de 1991 hasta el 30 de mayo de 2011 y adquirió el estatus jurídico de pensionado el 30 de mayo de 2011; ii) mediante Resolución Nº 011 de 30 de enero de 2012, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual tuvo en cuenta el sueldo y la prima vacacional; iii) al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, inició el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de obtener la nulidad parcial de la Resolución Nº 011 de 30 de enero de 2012. 4.2.1.

Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3.

En el asunto bajo estudio, el tribunal demandado en la sentencia atacada no accedió a la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante en su calidad de docente, con sustento en lo siguiente: “Ahora bien, a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003-cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, como es el caso del actor, se les aplica las normas vigentes para los servidores del servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985, (…) No obstante, estima el Tribunal que tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean ajenos a la aplicación de la disposición normativa contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 (…) Por los razonamientos expuestos, a quienes pretendan la liquidación de la pensión, sólo les serán tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, criterio que resulta acorde con lo dicho por el Consejo de Estado en reciente proveído que ha sido traído a cita, dando así, aplicación no solo al precedente del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, sino también al carácter vinculante del precedente Constitucional contenido en la Sentencia SU-395 de 2017, y no menos importante, al contenido del acto legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 Superior.

Los factores de salario sobre los cuales se efectúa la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no son otros que los previstos en la Ley 33 de 1985, conforme quedó analizado en el primer punto de este capítulo. (…) Bajo estos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta Colegiatura que revocar la decisión de primera instancia, puesto que el análisis elaborado por el a-quo estuvo encaminado ineludiblemente a la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por la docente en el año anterior al retiro definitivo, empero, según obra a folio 6 en formato único para la expedición de certificado de salarios, en el recuadro de factores salariales, solamente aparecen de los enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación básica, y en la resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación obrante a folio 3 se le tuvieron en cuenta como factores salariales, el sueldo y la prima de vacaciones.

Así las cosas, al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que la pensión de jubilación del señor Mayoral Rodríguez se encuentra liquidada correctamente y en esas condiciones no se debe modificar con la inclusión de otros factores salariales tal como fueron enunciados por el juez de instancia, puesto que por una parte no se encuentra probado que frente a aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones y por otra no son de los enlistados en el marco del pluricitado, artículo 1 de la Ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 (…)” (Negrillas por fuera del texto original). 4.3.1.

Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo de Risaralda en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que si bien con antelación acudió a los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, en cuanto a que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión del accionante, era preciso acudir a la Sentencia SU-395 de 2017, ya que tratándose de la liquidación de regímenes especiales no era posible incluir la totalidad de factores salariales sino solo aquellos sobre los que se hubieren realizado aportes a la seguridad social.

Esto además, lo reforzó con lo dispuesto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se estableció que solo serían tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones. Agregó que la circunstancia de que los docentes estuvieran dentro de unos supuestos especiales que los llevaban a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 de manera directa y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no conducía a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueran ajenos a la aplicación de la normativa contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en la sentencia SU- 395 de 2017.

En ese orden de ideas, la Sala observa que los argumentos de la autoridad judicial accionada, si bien hacen alusión de la sentencia SU-395 de 2017, lo cierto es que al momento de definir el caso del accionante, dio aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 de 1985 que exige (i) que la base de la liquidación de la pensión de jubilación se debe realizar con los factores allí enlistados y (ii) que se hubieran efectuado las respectivas cotizaciones. 4.4.

Ahora bien, en relación con el supuesto desconocimiento de la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, valga indicar que dicho pronunciamiento fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial.

Textualmente se dijo: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

(Resalta la Sala). Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones.

Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. 4.5. Finalmente, como ya lo advirtió esta la Sala[18] no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia SUJ-014–CE–S2–2019 del 25 de abril de 2019[19], en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente.

Dicho pronunciamiento establece respecto a la forma de interpretar la aplicación de la Ley 33 de 1985 al personal docente, lo siguiente: “62. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: ● En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

De conformidad con lo anterior, se observa que la decisión objeto de reproche constitucional proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985. Razón de más para concluir que el Tribunal demandando no incurrió en defecto alguno. En conclusión, la Sala negará las pretensiones formuladas en el escrito de tutela, por las razones expuestas.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por el señor Rubén Darío Mayoral Rodríguez contra el Tribunal Administrativo de Risaralda. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de que la presente sentencia de tutela no sea impugnada, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] CD folio 66 del cuaderno de tutela que contiene la Resolución Nº 011 de 30 de enero de 2012, folio 3 a 5 del expediente ordinario Rad. 66001-33-33- 005-2017-00175-00. [2] ibídem, folio 76 a 85 del expediente ordinario Rad. 66001-33-33-005- 2017-00175-00. [3] Folios 2 y 3 ibíd. [4] Folio 66 ibíd. [5] Folio 55 ibíd. [6] Folio 73 a 79 ibíd. [7] Folio 70 a 71 ibíd. [8] Folio 81 a 85 ibíd. [9] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [10] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [11] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [12] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [13] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [14] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [15] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [16] La providencia atacada se notificó el 29 de octubre de 2018 (ver folio 122 del CD que reposa en folio 66 del cuaderno de tutela) y la acción de tutela se instauró el 27 de marzo de 2019.

Es decir, 4 meses y 27 días después. [17] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [18] qtø 2?SÌÍ12Aprƒ„…ðàÍàÍàÍà´ž´ž´?obRE5hù-Bhù- B5?CJOJ[19]QJ[20]^J[21]h€<5?CJOJ[22]QJ[23]^J[24]hù- Bh€<5?CJOJ[25]QJ[26]^J[27]hKP=5?CJOJ[28]QJ[29]^J[30]- hKP=CJOJ[31]PJQJ[32]^J[33]aJ!hKP=5?CJOJ[34]PJQJ[35]^Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 22 de mayo de 2019, exp.

Nº 11001-03-15-000- 2019-01477-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [36] Notificada el 15 de mayo de 2019, según registra la página del Consejo de Estado/consulta de procesos.