11001-03-15-000-2019-00886-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por la Corte Constitucional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [P]ara la Subsección es claro que el Tribunal accionado al revocar la decisión de primera instancia adoptó el criterio interpretativo expuesto en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, que establecen que el cálculo del monto en cuanto al IBL debe realizarse según las prescripciones determinadas en la Ley 100 y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador, ello independientemente del régimen especial al que correspondan.

Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre las sentencias SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional y la del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, el Tribunal accionado adoptó el que consideró apropiado, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado en el 2018 por esta Corporación. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes (…) [N]o puede afirmarse que el ad quem desconoció los derechos que asisten al accionante, pues su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a la liquidación del IBL con los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición definido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.

Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en el defecto invocado, toda vez que ante la disparidad de criterios sobre el mismo asunto, decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00886-01(AC) Actor: HUMBERTO JOSÉ BONILLA GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas: Reliquidación de pensión - Régimen de transición – Defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la constitución. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante contra la sentencia del 2 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El señor Humberto José Bonilla González interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Pensionales de la Protección Social, con el propósito de obtener la nulidad de la Resolución RDP 004306 del 7 de febrero de 2014, por medio de la cual fue negada la solicitud de reliquidación pensional y, la Resolución RDP 007183 del 28 de febrero de la misma anualidad, que resolvió un recurso interpuesto en contra del primer acto administrativo.

Igualmente, solicitó condenar a la entidad demandada a liquidarle su pensión con el equivalente al 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicio de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985. El 9 de junio de 2015 el Juzgado Doce Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, Sección Segunda accedió a las pretensiones de la demanda.

La parte demandada apeló la anterior decisión. El 2 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó el restablecimiento concedido. b) Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado al proferir la sentencia censurada incurrió en desconocimiento del precedente, específicamente, de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emitida por el Consejo de Estado, según la cual, las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 deben liquidarse teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados por el trabajador en el último año de servicio.

Posición que fue reiterada en la sentencia del 25 de febrero de 2016, con ponencia del Consejero Gerardo Arenas Monsalve, expediente 25000234200020130154101. Sostuvo que la sentencia controvertida incurrió en un defecto sustantivo por transgresión del debido proceso al aplicar una ley diferente al liquidar la pensión del demandante, puesto que lo correcto era lo previsto en la Ley 33 de 1985 y de la referida sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, esto, en aplicación del principio de inescindibilidad de la Ley.

Aunado a lo anterior, expuso que adquirió el beneficio de la pensión antes de la expedición de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, por cuanto tenía un derecho adquirido y debía regirse por lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010 y en las sentencias de la Corte Constitucional T-631 de 2002, T-169 de 2003, T-651 de 2004, T-158 de 2006, T-251 de 2007, T-101 de 2008 y T-180 de 2008.

De igual forma, se opuso a la aplicación retrospectiva y retroactiva de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional. Finalmente, precisó que se incurrió en una vía de hecho por violación directa de la constitución al desconocer los artículos 1.º, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 Superiores, porque no aplicó la norma ni la jurisprudencia más favorable a sus intereses y desconoció los derechos adquiridos.

PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, igualdad, debido proceso y derechos laborales adquiridos, así como los principios de favorabilidad, inescindibilidad de la norma, confianza legítima, progresividad y no regresividad de los derechos laborales. En consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A revocar la providencia del 2 de agosto de 2018 y, en su lugar, ordenarle que emita una nueva decisión en la que disponga la reliquidación de su pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ff. 68-78) El director jurídico, Carlos Eduardo Umaña Lizarazo, solicitó declarar improcedente el amparo constitucional bajo el entendido que la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no incurrió en defecto sustantivo, por el contrario, considera que se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional en el que se precisa que el IBL no es un aspecto sujeto al régimen de transición, para determinar que no le asistía el derecho a la reliquidación. Indicó que el accionante no puede pretender utilizar la acción de tutela como una tercera instancia, para revisar las decisiones adoptadas por el juez competente de la causa después de haberse agotado el procedimiento establecido en la Ley, ni el mecanismo idóneo para pretender obtener el reconocimiento de peticiones prestacionales.

Sobre el caso particular, indicó que el señor Humberto Bonilla era beneficiario del régimen de transición porque contaba con más de 35 años de edad o 15 años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, su pensión estaría regulada por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 sobre la edad, tiempo y monto, pero para efectos de la liquidación del IBL, la inclusión de los factores salariales contenidos en el Decreto 1158 de 1994, situación que se ajusta a derecho y no vulnera los derechos fundamentales del accionante.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 2 de abril de 2019 la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado negó el amparo invocado por el señor Humberto José Bonilla González al considerar que la autoridad accionada explicó en la sentencia objeto de censura, de manera suficiente, las razones por las cuales acogió el precedente del máximo órgano constitucional establecido en las sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 y 395 de 2017 y no lo expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

Indicó que el señor Humberto Bonilla era beneficiario del régimen de transición, puesto que para la fecha de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1.º de abril de 1994) contaba con 40 años de edad, razón por la cual tenía derecho a que su pensión fuera reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985. Sin embargo, para la liquidación afirmó que la cuantía de la mesada equivalía al 75% del promedio de los factores sobre los cuales debió cotizar durante los últimos 10 años de servicio.

Advirtió que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, mediante el fallo del 28 de agosto de 2018, emitió un nuevo pronunciamiento y en el mismo acogió lo expuesto por la Corte Constitucional sobre el tema de las reliquidaciones pensionales en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Finalmente, señaló que los cambios jurisprudenciales tienen efectos inmediatos y por lo tanto, vinculan a las autoridades judiciales, razón por la cual, los accionados se encontraban en la obligación de acatar los fallos del máximo tribunal constitucional, máxime si se presume que fueron emitidos en aras de proteger el ordenamiento jurídico, con incidencia en las pensiones y en el erario público.

IMPUGNACIÓN El señor Huberto José Bonilla González, mediante apoderado, impugnó la sentencia de primera instancia. Solicitó estudiar y desvirtuar cada uno de los defectos citados como vulnerados, así como las normas citadas como violadas, esto, al considerar que tenía un derecho adquirido antes de la expedición de los fallos que fueron tenidos en cuenta para negar el derecho.

Como consecuencia, ordenarle al Tribunal Administrativo que emita una nueva decisión en la que decrete el reconocimiento de la reliquidación pensional de conformidad con lo establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, proferida por el Consejo de Estado. Considera pertinente que se decida de manera clara y precisa sobre la aplicación de las sentencias entre otras, C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-023 de 2018 y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, respecto de las personas que tenían 20 años de servicios y la edad antes de la vigencia de dichas decisiones.

Lo anterior, con el propósito de determinar la aplicación retroactiva y la retrospectividad de las mencionadas sentencias, situación que no ha sido resuelta de manera individual como lo ordena la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Reiteró que la decisión acusada incurrió en los defectos sustantivo y procedimental, violación directa de la constitución y desconocimiento del precedente, lo cual genera una transgresión de los derechos fundamentales y de los principios constitucionales y legales.

CONSIDERACIONES Competencia. La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 2018[1], en cuanto estipula que “Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto”.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se argumente una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la providencia discutida; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[4]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen el análisis se centra en el defecto sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la constitución. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1.

¿El Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la providencia del 2 de agosto de 2018 expuso las razones por las cuales para efectos de decidir sobre la reliquidación de la pensión del señor Humberto José Bonilla González acogió el criterio fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) Defecto sustantivo;

(II) desconocimiento del precedente judicial; (III) violación directa de la constitución; (IV) posición de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL de las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985: la sentencia discutida. Veamos: I. Defecto sustantivo En diferentes pronunciamientos[5], la Corte ha denominado el defecto sustantivo como una condición de procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales.

Al respecto, ha señalado que se presenta por las siguientes razones[6]: 1. La decisión cuestionada se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, bien sea, porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional. 2. La interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance. 3.

Se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática. 4. La norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada. 5. Se aplica una norma que a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador. 6.

Evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 7. Insuficiencia en la sustentación o argumentación que afecte los derechos fundamentales. II. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela[7], pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. III. Violación directa de la Constitución Política La Constitución Política es norma de normas por lo que en caso de incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales.

En esa medida, las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar el cumplimiento, de conformidad con el artículo 4º de dicha normativa. Así las cosas, la jurisprudencia Constitucional ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez la desconoce por: 1.

No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley sin tener en cuenta un mandato constitucional. En el primero de los casos ha establecido tres subreglas a saber: a) cuando dejó de interpretarse y aplicarse una disposición legal conforme al precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y c) el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política.

Así las cosas, al juez le corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta violación directa de la Constitución Política dentro del proceso ordinario. IV. Posición de la Corte Constitucional sobre los factores salariales y el IBL para liquidar en las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

En sentencia C-258 de 2013[8] la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad contra el régimen especial de los congresistas establecido en el artículo 17 de la Ley 4.ª de 1992. En dicha providencia se determinó que el artículo 17 de la referida Ley es constitucional si se entiende entre otras, que como factores de liquidación de la pensión sólo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas.

Asimismo, indicó que al no ser el ingreso base de liquidación (IBL) un aspecto sujeto a transición, las reglas que deben seguirse a todos los beneficiarios del citado régimen especial son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993. La tesis acerca del IBL en el régimen de transición fue reiterada y acogida en la sentencia SU-230 de 2015 al extender a todos los demás regímenes especiales sujetos a la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el modo de promediar el ingreso base de liquidación contemplada en el inciso 3.º de dicha normativa.

Ahora, la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 reiteró que a los beneficiarios del régimen de transición debe aplicárseles el IBL establecido en el artículo 21 y el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, lo que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales el afiliado haya cotizado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, lo que significa que no puede incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los respectivos aportes.

En la referida sentencia, la Corte Constitucional hizo referencia a que en las providencias T-078/2014, A-326/2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU- 427 de 2016 y SU-210 de 2017, se dejó claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición únicamente comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el IBL. -Posición del Consejo de Estado sobre los factores salariales y el IBL para liquidar las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.

La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, con radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112- 09), C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila señaló que las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985 se calculan con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, aunque sobre ellos, o alguno de ellos, no haya mención taxativa en la norma.

Ahora bien, el Consejo de Estado, en cuanto al IBL, mediante sentencia de unificación jurisprudencial emitida el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve de la Sección Segunda de esta Corporación, en el proceso con radicado 25000-23-42-000-2013-01541-01, consideró que la sentencia SU-230 de 2015 avaló la interpretación que tiene la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia de liquidar la pensión de jubilación con el promedio de los últimos 10 años de servicios de conformidad con el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A su vez, precisó que la Corte Constitucional no se refirió a las competencias de la jurisdicción contencioso administrativa, que conoce de los regímenes especiales del sector público en materia pensional y que por más de veinte años ha sostenido que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), salvo para las pensiones de Congresistas y asimilados, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013.

De igual forma, sostuvo que la sentencia C-258 de 2013 no constituye precedente para extender la interpretación que allí se dispuso a la generalidad de las pensiones del régimen de transición, en tanto que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.° de 1992 artículo 17 y no a la interpretación de múltiples normas jurídicas en que se ha sustentado la liquidación de las pensiones del régimen de transición de los regímenes especiales del sector público.

Y si bien es cierto la anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado[9]; en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa.

Igualmente, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Además, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo.

Por último, se advierte que la Sala Plena del Consejo de Estado, recientemente, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, expediente radicado 52001-23- 33-000-2012-00143-01, fijó la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición, en el sentido de aclarar que el IBL del inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 forma parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Para el efecto, se fijaron dos subreglas, la primera de ellas consiste en el período que debe tenerse en cuenta al liquidar la pensión y, la segunda, en los factores que deben incluirse en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Específicamente, en lo que tiene que ver con el período computable en la liquidación pensional se dijo que: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el IBL será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el IBL será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Y en lo concerniente a los factores salariales se advirtió que únicamente deberán incluirse en la liquidación pensional aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones. - Sentencia discutida El señor Humberto José Bonilla González pretende a través de la presente acción de tutela que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, principio, favorabilidad laboral e inescindibilidad de la ley, de la confianza legítima, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Para ello, afirmó que el Tribunal accionado al proferir la providencia del 2 de agosto de 2018 desconoció la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. Se opuso a la aplicación retrospectiva y retroactiva de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y de la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sus sentencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, al indicar que fueron proferidas con posterioridad a la adquisición del estatus pensional.

La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, por medio de fallo de tutela del 2 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la autoridad accionada explicó en la sentencia objeto de censura, de manera suficiente, las razones por las cuales acogió el precedente del máximo órgano constitucional establecido en las sentencias C- 258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-210 y 395 de 2017 y no lo expuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010.

En sede de impugnación, el accionante reitera que la sentencia acusada incurrió en una vía de hecho que vulnera sus derechos fundamentales. Solicitó que se decida de manera clara y precisa sobre la aplicación de las sentencias entre otras, C-258 de 2003, SU-230 de 2013 y SU-023 de 2018 y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, respecto de las personas que tenían 20 años de servicios y la edad antes de la vigencia de dichas decisiones.

Lo anterior, con el propósito de determinar la aplicación retroactiva y la retrospectividad de las mencionadas sentencias, situación que no ha sido resuelta de manera individual como lo ordena la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Pues bien, en primer lugar se advierte que el señor Omar Humberto Álvarez presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con la intención de que se declarara la nulidad de las Resoluciones RDP 004306 del 7 de febrero de 2014 y RDP 007183 del 28 de febrero de esa misma anualidad, mediante las cuales la UGPP negó la reliquidación de la pensión y resolvió en forma desfavorable un recurso.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la prestación en una cuantía equivalente del 75% promedio mensual devengado durante el último año de servicio, con inclusión de todos los factores salariales. Asimismo, se observa que el Juzgado Doce Administrativo de Bogotá a través de fallo del 9 de junio de 2015 accedió a las pretensiones (ff. 93-103 expediente), decisión que apeló la UGPP.

Y, el 2 de agosto de 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A la revocó y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda (ff. 165- 176). Luego de realizar el análisis de las pruebas allegadas al plenario, precisó que el problema jurídico radica en la interpretación y aplicación que se dé sobre el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la forma de liquidar la pensión del accionante.

En ese sentido, determinó que el señor Humberto Bonilla cumplió 20 años de servicios laborados en 1998, es decir, que adquirió el estatus de pensionado en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1.º de abril de 1994). Dispuso que el Tribunal venía adoptando el criterio establecido por el Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 en virtud del principio de favorabilidad, decisión que predicaba que para calcular el monto de la pensión de jubilación debían computarse todos los factores salariales que había percibido el servidor público durante el último año. Sin embargo, indicó que las normas superiores prevén que solo serán los factores respecto de los cuales se hubiese hecho aportes o cotizaciones.

Lo anterior, de conformidad con el criterio fijado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, en cuanto a las interpretaciones derivadas del régimen de transición. Esto es, para los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de remplazo, será aplicado lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, excluyendo el IBL, el cual será liquidado con el promedio de los salarios devengados que sirvieron de base para los aportes durante los últimos diez años o con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta.

Como consecuencia, procedió a revocar la decisión de primera instancia y negar lo solicitado, porque resultan sin asidero las pretensiones relacionadas con la liquidación de la mesada pensional bajo la aplicación integral de la Ley 33 de 1985. En virtud de lo anterior, para la Subsección es claro que el Tribunal accionado al revocar la decisión de primera instancia adoptó el criterio interpretativo expuesto en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU- 427 de 2016, SU-210 de 2017 y SU-395 de 2017, que establecen que el cálculo del monto en cuanto al IBL debe realizarse según las prescripciones determinadas en la Ley 100 y con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotizaciones o aportes por parte del empleador y trabajador, ello independientemente del régimen especial al que correspondan.

Desde esa perspectiva, los jueces de la República, en su labor de administrar justicia, pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador. De igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones.

Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios judiciales para optar por la interpretación que según su leal saber y entender consideren más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración; máxime cuando el juez natural en un legítimo ejercicio de la autonomía e independencia judicial decide razonablemente una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión. En esa medida, no puede afirmarse que el ad quem desconoció los derechos que asisten al accionante, pues su decisión la adoptó con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a la liquidación del IBL con los factores salariales que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición definido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones.

Por lo tanto, la autoridad demandada no incurrió en el defecto invocado, toda vez que ante la disparidad de criterios sobre el mismo asunto, decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. Además, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A expuso, al momento de decidir sobre la reliquidación de la pensión del señor Humberto Bonilla, las razones por las cuales consideró pertinente acoger el criterio jurisprudencial definido por la Corte Constitucional.

De otra parte, la Subsección encuentra sin asidero alguno el argumento expuesto por el accionante, en el sentido de que no pueden aplicarse sentencias de unificación proferidas después de consolidarse su derecho pensional, toda vez que el organismo judicial debe estudiar los pronunciamientos jurisprudenciales vigentes al momento de definir el asunto asignado para su resolución. Tampoco se encuentra sustento en la inconformidad advertida sobre la imposibilidad de aplicar la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado para resolver su situación pensional, puesto que del estudio detallado de la providencia objeto de cuestionamiento se evidencia que el fallo de unificación no fue considerado para el efecto y para el momento, en el que en sede ordinaria se definió su caso concreto, no había sido expedido.

En conclusión: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, al proferir el fallo del 2 de agosto de 2018 no incurrió en ninguno de los defectos alegados, porque ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado podía optar por una de ellas. Por tanto, se confirmará la sentencia del 2 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado que denegó la solicitud de tutela interpuesta por el señor Humberto José Bonilla González contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con lo aquí expuesto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la providencia del 2 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado que negó la acción de tutela presentada por el señor Humberto José Bonilla González contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS DASH ----------------------- [1] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [3] Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [4]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [5] Ver entre otras, sentencias T-364 de 2009, T-189 de 2005, T-205 de 2004, T-800 de 2006, SU-159 de 2002. [6] Corte Constitucional, Sentencia T-781 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. [7] Ver entre otras sentencias: T-446/13.

T-360/14 y T-309/15. [8] M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [9] Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01.