11001-03-15-000-2019-00885-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reconocimiento y pago de sanción moratoria a docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE DOCENTE OFICIAL - No prevé la sanción moratoria / RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LA LEY 91 DE 1989 - Aplicable al actor por tener la calidad de docente oficial / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Subsección [accionada] expuso, minuciosamente, que no era factible aplicar el principio de favorabilidad en esos casos, como lo estableció la Corte, comoquiera que no se presentaba un conflicto entre dos disposiciones aplicables ni se trataba de interpretaciones distintas sobre una misma norma, sino que se trataba de dos Leyes que regulan situaciones jurídicas distintas.

Sumado al hecho, entre otros aspectos, de que ello desconocería la intención del legislador y conllevaría a reconocer beneficios de la Ley 50 de 1990 a los docentes que estaban regidos por la Ley 91 de 1989. Adicionalmente, adujo que la posición de no reconocer la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes era pacífica. Así las cosas, repárese en que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, luego de analizar la sentencia SU-098 de 2018, determinó que no era viable aplicar el principio de favorabilidad frente a la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a casos como el presente.

Así mismo, obsérvese que esa misma fue la posición que asumió al dictar la sentencia que en esta ocasión es censurada. De esa forma, resulta diáfano que la mencionada Subsección no incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la sentencia dictada por la Corte Constitucional, sino que, en su calidad de juez natural y máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual le concede la facultad de fijar las líneas jurisprudenciales en ese ámbito, fundamentó su decisión en la postura que reiteró, en cumplimiento de la sentencia SU-098 de 2018.

Adicionalmente, no puede pasarse por alto que la Subsección soportó su postura al desvirtuar uno de los argumentos utilizados por la Corte Constitucional para determinar que debía darse aplicación al principio de favorabilidad. En efecto, se aprecia que la mencionada Corte indicó que era procedente el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a los docentes regidos por la Ley 91 de 1989 porque no se fijaban beneficios distintos en esta última.

Empero, como la Subsección lo sostuvo en la Ley 91 de 1989 sí se fijaron unos beneficios que no estaban previstos en la Ley 50 de 1990. FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 50 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00885-01(AC) Actor: VILMA SOLEDAD HERRERA GIACOMETTO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial que negó la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 a docente vinculado con posterioridad al 1º de enero de 1990 y afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Inexistencia de violación directa de la Constitución Política y del precedente judicial. FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la impugnación presentada por la parte accionante en contra de la sentencia del 6 de junio de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Vilma Soledad Herrera Giacometto instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el departamento del Atlántico y el municipio de Sabanalarga, en la que solicitó la nulidad del Oficio del 8 de mayo de 2014, expedido por el alcalde municipal de Sabanalarga, el Oficio 1790 del 23 de mayo de 2014, emitido por el secretario de Educación Departamental del Atlántico, y del Oficio 2014ER73375 sin fecha, proferido por el asesor de la Secretaría General de la Unidad de Atención al Ciudadano, mediante los cuales y, como consecuencia, requirió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías en forma anualizada correspondiente a 2001-2003.

El 12 de mayo de 2016 el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó al demandado al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a favor de la demandante. La señora Vilma Soledad Herrera Giacometto, el Ministerio de Educación Nacional y el departamento del Atlántico interpusieron recurso de apelación en contra de la anterior decisión y el 22 de octubre de 2018 la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó lo solicitado porque estimó que la demandante no tenía derecho a la sanción moratoria. b) Inconformidad El accionante consideró que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social y el principio de seguridad jurídica e incurrió en defecto sustantivo al abstenerse de analizar las normas vigentes con un enfoque constitucional, acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencias SU-336 de 2017 y T-008 de 2015) y de manera sistemática con otras disposiciones, concretamente con el principio in dubio pro operario (artículo 53 de la Constitución Política).

Además, estimó que aquella no tuvo en cuenta los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión en relación con el Decreto 1252 del 2000 ni la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. PRETENSIONES Solicitó que se ampare sus derechos fundamentales transgredidos. En consecuencia, requirió revocar o dejar sin efectos la sentencia de segunda instancia proferida el 22 de octubre de 2018 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual se revocó el fallo del 12 de mayo de 2016 dictado por el Tribunal Administrativo del Atlántico y, en cambio, profiera una nueva decisión, en la que aplique el principio de favorabilidad y la interpretación constitucional sobre el derecho del docente y, por ende, ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y los Decretos 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003, por la omisión en el pago de las cesantías correspondientes de 2001-2003.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Fiduprevisora S.A. (ff. 59-60 vto). La coordinadora de tutelas, Aidee Johanna Galindo Acero, indicó que la acción de tutela de la referencia es improcedente porque la accionada actuó conforme a la normativa fijada, sin que pueda alegarse que desconoció, entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la demanda.

Agregó que el proceso fue adelantado en debida forma, por lo cual no se configuró una vulneración de derechos fundamentales. En esa medida, solicitó declarar improcedente la acción y desvincular a la Fiduprevisora S.A., por falta de legitimación en la causa por pasiva. Ministerio de Educación Nacional (ff. 65 y 66) El jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Luis Gustavo Fierro Maya, señaló que la tutela instaurada es improcedente porque no se cumple plenamente con los requisitos de procedibilidad de la acción. Añadió que el Ministerio de Educación Nacional carece de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción ni tiene injerencia en la decisión que se adopte.

Por consiguiente, requirió desvincular a la entidad. Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado (ff. 72-74) La consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, en su calidad de ponente de la sentencia debatida, sostuvo que la Sala de Decisión no está de acuerdo con los argumentos de la accionante, comoquiera que la Ley 50 de 1990 ni la Ley 344 de 1996 le resultan aplicables a los docentes oficiales beneficiarios de un régimen especial, como se determinó por la corporación en la sentencia del 24 de enero de 2019, a través de la cual se dio cumplimiento al fallo de tutela SU-098 de 2018, que ordenó proferir una nueva decisión concerniente al reconocimiento de sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales.

Explicó que en esa oportunidad se coligió que los diferentes regímenes previstos por las Leyes 91 de 1989 y 50 de 1990 no son similares, si se tiene en cuenta que la finalidad al crear el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio era unificar el sistema prestacional de los maestros del sector público y la creación de una cuenta especial estatal para el manejo de las prestaciones sociales y los servicios de salud de los afiliados, lo que en nada se compara al sistema de que trata la Ley 50 de 1990, el cual se extendió únicamente a los trabajadores particulares y a aquellos servidores públicos afiliados a fondos privados.

Añadió que concluir que lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o el Decreto 1252 de 2000 conlleva a la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los afiliados al FOMAG, no sólo desconocería el régimen especial consagrado en la Ley 91 de 1989, sino también el principio de inescindibilidad, al crearse una nueva regla, en la que aquellos maestros vinculados a partir del año 1996 o 2000 tendrían derecho a reconocimiento de la sanción moratoria.

Además, refirió que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 favorece a los docentes al pagarles un interés anual sobre todo el saldo de las cesantías que existiere en la cuenta individual a 31 de diciembre de cada anualidad e igualmente el déficit será asumido por el patrimonio autónomo, lo cual afecta el patrimonio público. Sin embargo, esta disposición no beneficia a los destinatarios del régimen de la Ley 50 de 1990, a quienes las sociedades administradoras abonan trimestralmente a cada trabajador afiliado, y a prorrata de sus aportes individuales, la parte que corresponde en los rendimientos obtenidos por el Fondo durante el respectivo período, pero que igualmente deben asumir las pérdidas del fondo.

Mencionó que en otra oportunidad en un caso similar, en sede de tutela, la Sección Cuarta denegó el amparo solicitado porque no encontró acreditada la vulneración al derecho a la igualdad o al principio de favorabilidad, en cuanto los docentes se rigen por un sistema especial que comprende aspectos prestacionales y de seguridad social. Adujo que en esa ocasión la Sección precitada también expresó que las sentencias invocadas por el tutelante no constituían precedente judicial, pues el análisis que en ella se realizó correspondía a una sanción de naturaleza y de fuente legal distinta (Ley 244 de 1995).

Precisó que a la demandante no le es aplicable la penalidad pretendida, por cuanto, en atención a la fecha de su vinculación, es beneficiaria de un sistema anualizado previsto en la Ley 91 de 1989, que no fijó el plazo para la consignación de cesantías con anterioridad al 15 de febrero de cada anualidad en un fondo privado del administrador, al tratarse de un régimen de liquidación diferente, sin que le sea dable al docente favorecerse de las ventajas de uno y otro, por lo cual tampoco puede aplicarse el principio de favorabilidad.

Expuso que lo pretendido por la accionante es plantear nuevamente las inconformidades resueltas dentro del proceso ordinario y crear una tercera instancia sobre discusiones jurídicas concluidas y resueltas por el juez natural, por lo que la acción de tutela resulta improcedente. Concluyó que en la sentencia debatida no se vulneró ningún derecho fundamental y solicitó declarar improcedente la tutela o, en su defecto, negar las pretensiones.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 6 de junio de 2019 la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la solicitud de tutela. Para el efecto, transcribió un aparte de la sentencia del 22 de octubre de 2018, mediante la cual la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de analizar el sistema de liquidación del auxilio de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y el régimen de cesantías de los docentes del sector oficial, en la que se coligió que las pretensiones de la allí accionante, orientadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria en la consignación de las cesantías anualizadas producto de la aplicación de la Ley 50 de 1990, no eran procedentes, en atención a que el régimen que cobija la liquidación anual de cesantías es el de la Ley 91 de 1989.

Indicó que si bien la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se hizo extensiva para los empleados del sector territorial, por virtud del Decreto 1582 de 1998, lo cierto es que la accionante no se encuentra en esa categoría porque se vinculó como docente el 26 de diciembre de 2000 y, por ende, el régimen aplicable era el de la Ley 91 de 1989, máxime comoquiera que sus cesantías no las administraba un fondo privado, sino el FOMAG.

Por lo tanto, concluyó que a la accionante no le era aplicable la Ley 50 de 1990 y que la Subsección B de la Sección Segunda no incurrió en defecto sustantivo. Aclaró que en la sentencia SU-336 de 2017 no se examinó ninguna controversia relacionada con la sanción prevista en el ordinal 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sino que analizó una sanción de naturaleza y fuente legal distinto, por lo que no constituía precedente judicial obligatorio para la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Aseveró que en sentencia SU-098 de 2018, en la cual se resolvió un asunto con similares supuestos fácticos al presente, la Corte Constitucional consideró que la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, era aplicable a los docentes, en virtud del principio de favorabilidad.

Sin embargo, estimó que con anterioridad, dicha Corte había fijado el criterio respecto al régimen especial docente en materia de cesantías, en la sentencia C-928 de 2006. Señaló que en la precitada sentencia el máximo tribunal constitucional estudió la constitucionalidad del ordinal 3.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y la encontró ajustada a la Constitución Política, con fundamento en que la existencia de un régimen especial para docentes no resultaba violatoria del derecho de igualdad.

De allí que aspectos prestacionales, como el de las cesantías, se regularan por normas propias que difieren del régimen de la Ley 50 de 1990, sin que ello implique un trato discriminatorio. IMPUGNACIÓN El 18 de junio de 2019 la parte accionante impugnó la sentencia dictada en primera instancia, para lo cual insistió en la configuración del defecto sustantivo, pues la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado erró al realizar al análisis normativo del régimen de cesantías aplicable a los docentes, en la medida en que omitió lo dispuesto en el artículo 1.º del Decreto 1252 de 2000, esto es, que los empleados públicos, sin distinción entre los del orden nacional o territorial, tienen derecho al pago de las cesantías en los términos fijados en la Ley 50 de 1990 y 344 de 1996, inclusive en el evento en que la entidad donde laboren exista un régimen especial.

Alegó que la anterior interpretación es favorable a sus pretensiones y no fue tenida en cuenta por la Subsección accionada, al proferir la sentencia de segunda instancia que denegó las súplicas de la demanda, ni por la Sección Cuarta, al dictar el fallo de tutela, a pesar de que se vinculó como docente en el municipio de Sabanalarga el 28 de diciembre de 2000, por lo cual tiene derecho al pago de la sanción moratoria, en atención al artículo 1.º del Decreto 1252 de 2000 y Ley 50 de 1990.

Arguyó que la Sección Cuarta se equivocó al señalar que no había precedente judicial obligatorio aplicable al caso concreto, puesto que la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación jurisprudencial del 18 de julio de 2018 y, en ella, unificó criterio respecto a la naturaleza del empleo docente y la exigibilidad de la sanción moratoria.

Adujo que en la mencionada decisión la Sección determinó que los docentes integran la categoría de servidores públicos, prevista en el artículo 123 de la Constitución Política. Expuso que resulta inentendible que en unos casos la Sección Segunda del Consejo de Estado considere que los docentes son servidores públicos y, por tanto, tienen derecho al pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 y que para otros la misma Sección establezca que los docentes tienen un régimen especial en materia prestacional y, por ende, no se les puede aplicar la sanción moratoria referida en la Ley 50 de 1990, con lo cual se incurre en un trato discriminatorio y en una vulneración del artículo 13 constitucional.

Puntualizó que en el mismo sentido la Corte Constitucional, en la sentencia de unificación SU-098 de 2018 realizó un análisis sobre el régimen legal del auxilio de cesantías de los docentes de cara al régimen legal de la sanción moratoria por la consignación de aquel en los términos previstos en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el cual permite evidenciar que los docentes tienen derecho a la sanción moratoria.

Manifestó que las siguientes razones dan cuenta de ese derecho: 1. Existe una norma especial que no reguló las consecuencias por el pago tardío de cesantías mientras la norma general sí lo hace, 2. La norma especial no excluyó dicha figura y 3. Debe aplicarse la interpretación más favorable sobre la materia, como lo es la sentada en las sentencias del 18 de julio de 2018 por la Sección Segunda del Consejo de Estado y SU-098 de 2018 dictada por la Corte Constitucional.

Por consiguiente, iteró en las pretensiones de la acción. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 2.° del Acuerdo 377 de 2018[1], en cuanto estipula que «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto». - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional[2] y el Consejo de Estado[3] ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T- 949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;

(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes[4]: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo tanto, la parte motiva se ocupará del estudio de las causales específicas, que para el asunto bajo examen son la violación directa de la Constitución Política y el desconocimiento del precedente judicial alegado. El problema jurídico puede resumirse en las siguientes preguntas: 1.

¿La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció la sentencia de unificación SU-098 de 2018? 2. ¿Existe un tratamiento discriminatorio entre los docentes a quienes se les ha reconocido el pago de la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995 y a quienes se les ha negado el pago de la sanción moratoria contenida en la Ley 50 de 1990? 3.

¿La sentencia del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó la posición de la corporación en lo concerniente al pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 a favor de los docentes? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) desconocimiento del precedente judicial, (II) estudio del desconocimiento del precedente judicial de la sentencia SU-098 de 2018, (III) violación directa de la Constitución Política y (IV) examen del desconocimiento del precedente judicial alegado frente a la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 y el presunto trato discriminatorio.

Veamos: I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela[5], pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.

En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. II.

Estudio del desconocimiento del precedente judicial alegado frente a la sentencia SU-098 de 2018 La señora Vilma Soledad Herrera Giacometto afirmó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció la sentencia SU-098 de 2018 dictada por la Corte Constitucional, en la cual se concluyó que los docentes tienen derecho a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, en atención al principio de favorabilidad.

Pues bien, para resolver esta inconformidad, resulta ineludible examinar los argumentos que sirvieron de soporte a la Subsección accionada, para revocar la sentencia de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, para, en su lugar, negarlas. En primer lugar, la autoridad judicial determinó que existía un régimen de cesantías distinto para los servidores públicos del nivel territorial y los docentes del sector oficial.

Sobre esto explicó que el primero de ellos se encuentra regulado por la Ley 344 de 1996, el artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998 y los artículos 99, 102 y 105 de la Ley 50 de 1990 y es aplicable a los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 afiliados a los fondos privados administradores de cesantías. Igualmente, adujo que el segundo régimen dispuesto por la Ley 91 de 1989 regula la situación de los docentes vinculados a partir del 1.º de enero de 1990, sin distinción entre docentes nacionales y nacionalizados.

Así las cosas, la Subsección, al analizar el asunto puesto en su conocimiento, determinó que la demandante se vinculó como docente con posterioridad a 1990 y estaba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo cual era beneficiaria del sistema anualizado de cesantías de la Ley 91 de 1989 y, por consiguiente, no podía reconocérsele la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990.

Aunado a ello, consideró que a la señora Vilma Soledad Herrera Giacometto se le pagó un interés durante cada período sobre el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada año, en atención al ordinal 3.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y de ese beneficio no gozan quienes están regidos por la Ley 50 de 1990, por lo cual no podían reconocerse las ventajas de ambos sistemas.

Textualmente, manifestó (ff. 469-479 vto): «[…] De acuerdo con los elementos probatorios que obran dentro del expediente, se establece que el régimen de liquidación de cesantías que regula la situación jurídica de la actora es el contemplado en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, puesto que, en primer lugar, se vinculó con posterioridad al 1 de enero de 1990 y en segundo, del extracto individual se deja ver, que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció a la demandante un interés equivalente a la tasa comercial promedio de capatación (sic) del sistema financiero durante cada período (anual) certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, sobre el ahorro o el acumulado de cesantías a 31 de diciembre de cada anualidad, cuyos valores fueron pagados a través de la entidad Banco Popular.

Lo anterior, difiere sustancialmente del manejo de la prestación social administrada a través de los fondos privados creados a través de la Ley 50 de 1990, en cuyo artículo 99 si bien establece la obligación a 31 de diciembre de efectuar la liquidación por la anualidad o la fracción correspondiente, solo sobre esa fracción se causan a favor del trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales y no sobre el acumulado total que por concepto de la prestación social le pertenezca al empleado, lo cual le permite a la Subsección concluir que uno y otro régimen no pueden ser equiparables en razón a sus características y beneficios dísimiles para sus afiliados, que se origina inclusive de la naturaleza jurídica y finalidad del legislador al crear el FOMAG […] Así las cosas, la Sala concluye que no le es dable a la demandante recibir los beneficios de un sistema, para que con posterioridad a la obtención de aquellos pretenda la aplicación de otro régimen, so pretexto del carácter de su vinculación, máxime cuando tal como se expuso en el acápite precedente, pese a acreditarse que el decreto de nombramiento fue expedido por el alcalde (E) del municipio de Sabanalarga y su posterior incorporación al departamento del Atlántico, ello no le otorga el carácter de territorial y, en tal virtud, no le es aplicable la Ley 50 de 1990, que por disposición del artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998 se extendió únicamente a los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, lo cual dista sustancialmente de las normas que rigen las prestaciones sociales de la actora, pues en razón a su vinculación con posterioridad al 1º de enero de 1990, se rige por las normas vigentes para los empleados del orden nacional […]».

Realizada esta transcripción, se procederá a examinar la decisión adoptada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-098 de 2018, alegada como desconocida por la solicitante de la tutela. Acerca de ello, se denota que en esa ocasión el máximo tribunal constitucional estudió el caso de una persona que fue nombrada en el cargo de docente el 31 de marzo de 2003 en el municipio de Santiago de Cali y a quien no se le realizó, en tiempo, la consignación de las cesantías, por lo cual solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, lo cual le fue denegado.

En sede ordinaria, tanto el Tribunal que conoció el proceso como la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación negaron las pretensiones de la demanda, por lo cual el interesado instauró acción de tutela, la cual fue concedida en primera instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y revocada por la Sección Quinta. Al respecto, la Corte Constitucional analizó las posturas del Consejo de Estado sobre el reconocimiento de las sanciones moratorias de la Ley 244 de 1995 y de la Ley 50 de 1990, lo cual le permitió colegir, en primer lugar, que frente a esta última no existe una posición unificada en esta corporación judicial.

En segundo lugar, determinó que existía una posición que era más favorable para el ahí accionante, esto es, que los empleados públicos que se vinculen al Estado a partir de la vigencia del Decreto 1252 de 2000 tienen derecho al pago de las cesantías en los términos de la Ley 50 de 1990, lo cual, en su criterio, es compatible con el régimen especial.

En palabras de la Corte: «[…] Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.

Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad […]» En virtud de lo expresado, el máximo tribunal constitucional llegó a la conclusión de que, en consonancia con el principio de favorabilidad, es procedente aplicar lo dispuesto en el ordinal 3.º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, ya que la Ley 91 de 1989 no contempló la sanción moratoria expresamente.

En consecuencia, entre otras cosas, ordenó a Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dictar un nuevo fallo en el que tuviera en cuenta las consideraciones de esa decisión sobre la aplicación del referido principio e interpretación constitucional, en torno al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990.

En cumplimiento de esta orden, el 24 de enero de 2019 la Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación judicial[6] dictó sentencia de reemplazo, en la que revocó el fallo de primera instancia que negó lo solicitado y, en su lugar, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en atención a los lineamientos de la Corte Constitucional.

Sin embargo, es importante anotar que en el mismo fallo la Subsección dejó sentada su posición en el sentido de que para el caso de los docentes vinculados con posterioridad al 31 de diciembre de 1990 y que no están afiliados a fondos privados de administración de cesantías, esto es, a quienes se rigen por la Ley 91 de 1989, no les es aplicable la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990.

Para soportar la anterior posición, la Subsección precitada expuso, minuciosamente, que no era factible aplicar el principio de favorabilidad en esos casos, como lo estableció la Corte, comoquiera que no se presentaba un conflicto entre dos disposiciones aplicables ni se trataba de interpretaciones distintas sobre una misma norma, sino que se trataba de dos Leyes que regulan situaciones jurídicas distintas.

Empero, como la Subsección lo sostuvo en la Ley 91 de 1989 sí se fijaron unos beneficios que no estaban previstos en la Ley 50 de 1990. Dilucidado lo anterior, se considera que no hay necesidad de realizar mayores elucubraciones en lo concerniente al alegado desconocimiento del precedente judicial con fundamento en la sentencia SU-098 de 2018.

Por lo tanto, se continuará con el estudio del desconocimiento de la sentencia del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado y el alegado trato discriminatorio. III. Violación directa de la Constitución Política De conformidad con el artículo 4º de la Constitución Política, la misma es norma de normas, por lo que en caso de incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales y las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar su cumplimiento.

Así las cosas, la jurisprudencia Constitucional[1] ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez desconoce la carta política por: 1. No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley, sin tener en cuenta un mandato constitucional.

En el primero de los casos ha establecido tres subreglas a saber: a) cuando dejó de interpretarse y aplicarse una disposición legal conforme al precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y, c) el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política.

Frente al segundo evento ha señalado la Corte Constitucional que se presenta cuando el juez debiendo aplicar de forma preferente la Constitución Política, no lo hace. Así las cosas, al juez corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta violación directa de la Constitución Política dentro del proceso ordinario. IV. Examen del desconocimiento del precedente judicial alegado frente a la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 y el presunto trato discriminatorio En el recurso de impugnación, la señora Vilma Soledad Herrera Giacometto sostuvo que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció la sentencia del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda, mediante la cual unificó la posición de la corporación en lo concerniente al pago de la sanción moratoria a favor de los docentes.

En esa medida, resulta necesario determinar si efectivamente, como la accionante lo afirma, la mencionada sentencia unificó esa materia. Así, se aprecia que en esa oportunidad la Sección precitada analizó el caso del demandante quien fue nombrado el 26 de diciembre de 1989 en el cargo de docente, vinculado a la Secretaría de Educación y Cultura del departamento del Tolima, y quien al momento de solicitar la pensión de invalidez, también requirió el pago de cesantías; sin embargo, le fueron consignadas tardíamente, por lo cual solicitó el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006.

En esa ocasión, la autoridad judicial mencionada unificó la jurisprudencia en los siguientes aspectos: 1. La naturaleza del empleo docente y la aplicación de la Ley 244 de 1995 a los docentes del sector oficial, 2. La exigibilidad de la sanción moratoria, 3. El salario base de liquidación de la sanción moratoria y 4. La compatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Sobre el particular, y en relación con lo que interesa al presente asunto, esto es, el primer punto indicado, la Sección Segunda determinó que los docentes integran la categoría de servidores públicos fijada en el artículo 123 de la Constitución Política porque aquellos reúnen los requisitos que ella conlleva.

En ese sentido, la autoridad concluyó que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Siendo así, se advierte que la unificación efectuada en la sentencia del 18 de julio de 2018 recayó en la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es decir, aquella que es aplicable al régimen general de todos los servidores públicos y que se genera ante la falta de pago por parte de la entidad, dentro de los 45 días hábiles, contados desde que queda en firme el acto administrativo que ordena la liquidación. En esa línea de ideas, se evidencia que en la sentencia referida no se unificó si a los docentes vinculados territorialmente con posterioridad a 1996, fecha en que se dictó la Ley 344 de ese año[7], o al 2000, cuando se dictó el Decreto 1252[8], les asistía derecho o no a la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, como es el caso de la accionante.

Por lo tanto, al tratarse de situaciones fácticas y jurídicas distintas al asunto sub judice no constituye precedente judicial y, en esa medida, no se configura el defecto alegado. En cuanto a ello, y para brindar mayor claridad, debe precisarse que la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, puesto que esta última rige a los servidores públicos territoriales vinculados desde el 31 de diciembre de 1996 y que se afiliaron a fondos privados, de conformidad con el artículo 1.º del Decreto 1582 de 1998, que reglamentó el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, y establece el pago de un día de salario por cada día de retraso, si se incumple el plazo dispuesto en el ordinal 3.º del precitado Decreto, esto es, la consignación de la liquidación de las cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente.

Por su parte, como quedó expuesto, la sanción moratoria de la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, está dirigida a la totalidad de servidores públicos y se causa por el incumplimiento de los 45 días antes señalados para el pago de las cesantías, luego de expedido el acto administrativo de liquidación, ante la solicitud del interesado.

En relación con esta diferenciación, es oportuno transcribir los razonamientos que sobre esta materia la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado efectuó en sentencia del 5 de agosto de 2010, así[9]: «[…] existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995.

Así las cosas, a pesar de la naturaleza sancionatoria de una y otra indemnización, las situaciones que gobiernan son distintas, la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 se genera por la no consignación oportuna de la cesantía que se paga anualizada, y la segunda, la prevista en la Ley 244 de 1995 se genera por el no pago de la cesantía al momento del retiro del servicio […]».

De esta manera se extrae que las situaciones que regulan la Ley 244 de 1995 y la Ley 50 de 1990 son distintas, por lo cual, de un lado, no puede tenerse como precedente judicial la sentencia que unificó sobre la aplicación de la primera frente a los docentes, ni, por otra parte, es viable el aserto de la accionante de que existe un trato discriminatorio frente a los docentes a quienes se las ha reconocido la sanción de moratoria contenida en la Ley 244 de 1995 y a quienes se les ha negado el reconocimiento y pago de la penalidad de que trata la Ley 50 de 1990.

A propósito de la discriminación alegada, es importante recordar que la Corte Constitucional instituyó el test integrado de igualdad[10], con el fin de determinar cuándo existe una vulneración al referido derecho por existir un trato diferente a situaciones iguales, o por el contrario, cuándo a personas o circunstancias distintas se les brinda el mismo trato, sin motivos constitucionalmente legítimos.

El mencionado test está compuesto por las siguientes etapas: 1. La determinación del criterio de comparación, 2. La definición de si existe un trato igual entre desiguales o desigual entre iguales y 3. El establecimiento de si está justificado el trato diferenciado, para lo cual se examina el fin pretendido con la medida, el medio utilizado para ello y la relación entre estos dos.

Sin embargo, al aplicar el test al caso bajo estudio, este no supera ni siquiera la primera etapa, puesto que no existe un criterio de comparación, al tratarse de situaciones fácticas y jurídicas disímiles, concretamente porque lo discutido es el reconocimiento de sanciones que tienen una regulación distinta, como se mencionó en precedencia. En consecuencia, no se constata la configuración de un trato discriminatorio ni una vulneración al derecho a la igualdad y tampoco en un desconocimiento de la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Por último, es necesario exponer que si bien es cierto la accionante afirmó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en defecto sustantivo porque omitió analizar el artículo 1.º del Decreto 1252 de 2000, al dictar la sentencia del 22 de octubre de 2018, a pesar de que en los alegatos de conclusión solicitó dar aplicación al precitado Decreto en la resolución del caso, no lo es menos que para discutir esa presunta transgresión al principio de congruencia de la providencia judicial, aquella cuenta con el mecanismo extraordinario de revisión bajo la causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, por lo cual no se estudiará ese aspecto.

De todo lo expuesto, se concluye que la Subsección accionada, al expedir la sentencia controvertida, no incurrió en ninguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales invocadas, por lo cual no es procedente acceder al amparo. En esa medida, se confirmará la sentencia del 6 de junio de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual negó el amparo solicitado por la señora Vilma Soledad Herrera Giacometto, a través de la acción de tutela instaurada en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia del 6 de junio de 2019 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual negó el amparo solicitado por la señora Vilma Soledad Herrera Giacometto, a través de la acción de tutela instaurada en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas.

Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS PCL ----------------------- [1] Por medio del cual se modificó el reglamento interno del Consejo de Estado. [2] Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. [3]Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.

M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. [4]Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. [5] Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. [6] Número de radicado: 2009-00867-01 (4854-14). [1] Ver entre otras: Corte Constitucional.

Sentencias: T-949/03.SU198/13. T- 369/15. [7] «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones». [8] «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública». [9] Radicado número: 2008-00394-01. [10] Ver entre otras sentencias: T-323/15 y C-104/16