11001-03-15-000-2019-00447-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala evidencia que el tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión de la accionante, indicó que la sentencia de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado recogió esa postura y concluyó que solo serían tenidos en cuenta los factores que aparecían en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Así las cosas, la autoridad judicial accionada analizó la legalidad del acto administrativo demandado en contraste con las Leyes 33 y 62 de 1985, y concluyó que no había lugar a declarar su nulidad por cuanto el factor salarial que se pidió incluir en la reliquidación pensional (prima de navidad), no se encuentra enlistado en la Ley 33 de 1985 con la modificación incluida en la Ley 62 de 1985 (…) [P]ara la Sala no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019, en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente.

(…) Es así como la decisión del tribunal que se cuestiona, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, sobre los que se hubieren hecho los correspondientes aportes al sistema pensional, razón de más para concluir que no hay lugar a amparar la tutela de la referencia. En conclusión, en la sentencia objeto de tacha constitucional están bien explicadas las razones por las que negó las pretensiones tendientes a la reliquidación de la pensión del [actor], puesto que no podía incluir factores salariales a los cuales no se realizaron los aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Por consiguiente, se descarta la ocurrencia del defecto alegado por la parte actora. FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00447-00(AC) Actor: EBEL MUÑOZ PÁEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Temas: Tutela contra providencia judicial.

Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de 1985. Desconocimiento del precedente por indebida aplicación de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela promovida por el señor Ebel Muñoz Páez, quien actúa mediante apoderado judicial, al considerar vulnerados los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, por el Tribunal Administrativo del Meta con la sentencia de 8 de noviembre de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra la Nación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, en la que se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor como docente oficial.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: La actora nació el 30 de abril de 1954, se desempeñó como docente desde el 26 de septiembre de 1994 hasta el 25 de septiembre de 2014 y adquirió el estatus jurídico de pensionado para esta última fecha[1]. Mediante Resolución Nº 142 de 16 de enero de 2015, la Secretaría de Educación Departamental del Meta reconoció la pensión de jubilación del actor, en un 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio, para lo cual se liquidó con la inclusión de la asignación básica, la prima de vacaciones y horas extras.

Al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 142 de 16 de enero de 2015 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus.

El Juzgado Tercero Administrativo Oral de Villavicencio en el trámite de la audiencia inicial de 21 de febrero de 2018, dictó fallo en el que declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y ordenó reliquidar la pensión de la demandante en una suma equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, para lo cual ordenó incluir la prima de navidad.

Contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo del Meta en fallo de 8 de noviembre de 2018, la revocó y negó las pretensiones de la demanda con sustento en que “los factores enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, son los siguientes: `(…) asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio´, así las cosas, en el sub judice es evidente que la prima de navidad no se encuentra allí prevista, por ende su no inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación reconocida en el acto acusado, se encuentra ajustada a derecho”. 2.

Fundamentos de la acción El accionante solicitó el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso, al mínimo vital, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia vulnerados por el Tribunal Administrativo del Meta, pues en su sentir incurrió en “DEFECTO SUSTANTIVO al interpretar erróneamente las deben incluir para la liquidación de la pensión de los docentes oficiales, ya que debe aclararse que el h Consejo de Estado en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018”, fijó unas reglas de unificación frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 3.

Pretensiones El demandante formuló las siguientes: “1. Se declare que el Tribunal Administrativo del Meta – Sala de Decisión integrada por los Magistrados (…), transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del 8 de noviembre de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (sic) incoado por el (la) Docente EBEL MUÑOZ PAEZ contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 50001333300320170005801. 2.

Como consecuencia de la declaración anterior, se ordene al Tribunal Administrativo del Meta –Sala de Decisión – (…); dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y se profiera una nueva reconociendo la totalidad de los factores salariales devengados por el docente durante el año inmediatamente anterior al estatus pensional”. 4.

Pruebas relevantes El accionante allegó copia de las sentencias de 21 de febrero y 8 de noviembre de 2018, proferidas en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Villavicencio, y segunda instancia, por el Tribunal Administrativo del Meta, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento que inició el actor contra el Fomag. 5.

Trámite procesal Mediante auto de 4 de febrero de 2019, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la parte demandante, a la autoridad judicial demandada, así como al Juzgado Tercero Administrativo Oral de Villavicencio, al Ministerio de Educación Nacional, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, y a Fiduprevisora S.A., como terceros interesados en el resultado del proceso, y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[2].

La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios 12871, 12872, 12873, 12874, 12875, 12876 y 12875, todos del 13 de febrero de 2019, a fin de darle cumplimiento a la referida decisión. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Meta En correo electrónico de 14 de febrero de 2019, la magistrada ponente informó que si bien es cierto uno de los aspectos de unificación de la sentencia de 28 de agosto de 2018, referida tanto en el fallo cuestionado como en la solicitud de tutela, es la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no es aplicable a los docentes, lo que claramente se admite en el fallo accionado.

Agregó que no puede olvidarse que otro de los aspectos objeto de interpretación es el tema de los factores que deben integrar la base de liquidación pensional a quienes se les aplica la Ley 33 de 1985, y como es precisamente ésta norma la aplicable a los docentes por las razones expuestas en el fallo, no podía el Tribunal apartarse de la nueva interpretación jurisprudencial.

Afirmó que no es cierto que el sustento de la interpretación taxativa de los factores sea el principio de solidaridad, toda vez que el Consejo de Estado edificó su tesis con el Acto Legislativo 01 de 2005. Sostuvo que el demandante no tuvo en cuenta que para cambiar la postura la Sala Plena del Consejo de Estado expuso que la anterior tesis excedía la voluntad del legislador que en ejercicio de su libertad de configuración señaló taxativamente en una lista los factores que debían conformar el ingreso base de cotización para las pensiones de los servidores públicos cobijados por la Ley 33 de 1985, y de allí el IBL de sus mesadas pensionales.

Por último, aseguró que no se comparte los reproches efectuados por el accionante en la solicitud de tutela y que, si fuese el caso de acceder a las pretensiones, se suspendan los efectos hasta que se profiera la sentencia de unificación para los docentes por la Sección Segunda del Consejo de Estado. 6.2. Respuesta de Fiduprevisora S.A. Mediante escrito radicado de 15 de febrero de 2019, la Dirección de Gestión Judicial pidió que se declarara la improcedencia y se desvinculara a la entidad del trámite constitucional, en razón a que no está legitimada en la causa por pasiva.

Agregó que las entidades accionadas actuaron conforme a la normativa establecida, sin que se pueda aducir que el juez de segunda instancia haya desconocido, entre otros, los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de la acción de tutela. 6.3. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En correo electrónico de 17 de febrero de 2019, el jefe de la Oficina Asesora jurídica de la entidad solicitó desvincular al Ministerio por cuanto no está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno y, además, no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, por lo que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Delimitación y planteamiento del problema jurídico 2.1.

Del escrito de tutela se observa que el demandante alega que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo por indebida interpretación de sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Sin embargo, al sustentarlo sus argumentos se encuadran en el cargo de desconocimiento del precedente judicial, razón por la cual el problema jurídico se abordara de acuerdo a la mencionada causal. 2.2.

Por lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si al proferir la sentencia de 8 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo del Meta incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de 28 de agosto de 2018, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[3] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[4], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[5], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.

En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[6], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[7]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[8] y de la Corte Constitucional[9]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, toda vez que goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, y la providencia atacada se dictó en el marco de un recurso de apelación, razón por la cual el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial.

Así mismo, en razón a que la solicitud de amparo se presentó dentro del plazo razonable de 6 meses[10] establecido por esta Corporación[11], los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara y porque la acción de tutela no está dirigida contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que el señor Ebel Muñoz Páez i) laboró en calidad de docente oficial desde el 26 de septiembre de 1994 hasta el 25 de septiembre de 2014 y adquirió el estatus jurídico de pensionado para esta última fecha y ii) se le reconoció la pensión de jubilación por medio de la Resolución Nº 142 de 16 de enero de 2015, para lo cual se computó el 75% del ingreso base de liquidación del sueldo, prima de vacaciones y horas extras, devengados durante el último año de servicios anterior al estatus pensional. 4.2.1.

Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.3.

En el asunto objeto de estudio, la autoridad judicial accionada previo al estudio del caso concreto se refirió al marco normativo aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales, para enseguida, indicar que la postura de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado fue recogida en decisión de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Al resolver el caso del demandante, concluyó que no era procedente acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación en su calidad de docente, con sustento en lo siguiente: “Como se observa en el acto acusado, los factores que se tuvieron en cuenta para liquidar la pensión correspondieron al sueldo promedio, horas extras y a la prima de vacaciones, sobre los cuales no existe discusión alguna; no obstante, el demandante solicitó que se incluyera como factor salarial la prima de navidad, que fue reconocida por el a quo atendiendo a la postura de la sección segunda del Consejo de Estado vigente en ese momento, contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, situación que no impedía la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador, y como encontró demostrado que el accionante percibió la prima de navidad en el año inmediatamente anterior, ordenó incluir en el reajuste de la pensión. Al respecto, como se mencionó en el acápite anterior, la nueva postura de la Sala Plena de esa Alta Corporación deja a un lado esa interpretación, al encontrar que va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social, y por lo tanto, respetando la voluntad del legislador los factores enlistados en dicha disposición son los que deben limitar la base para efectuar la liquidación pensional.

Por ende, entiende este tribunal que solo habrá lugar a la reliquidación pensional cuando los factores que se reclamen como no incluidos, se encuentran enlistados en la citada norma y sobre ellos se haya efectuado los aportes correspondientes. (…) Así las cosas, los factores relacionados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, son aquellos sobre los cuales se debieron hacer los aportes para la seguridad social del trabajador, y por tal razón, deben ser los que se tengan en cuenta al momento de liquidar la pensión. De allí que sea necesario establecer si el factor solicitado por la parte demandante se encuentra efectivamente incluido en la citada disposición, para poder acceder a su inclusión dentro de la base de liquidación de la pensión. Pues bien, los factores enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, con los siguientes: `(…) asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio´, así las cosas, en el sub judice es evidente que la prima de navidad no se encuentra allí prevista, por ende su no inclusión en la liquidación de la pensión de jubilación reconocida en el acto acusado, se encuentra ajustada a derecho”. 4.3.1.

Descendiendo al caso objeto de análisis, la Sala evidencia que el tribunal demandado en la providencia motivo de tacha constitucional, hizo referencia al marco normativo especial aplicable a los docentes en el ámbito pensional, para luego indicar que los criterios contenidos en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión de la accionante, indicó que la sentencia de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado recogió esa postura y concluyó que solo serían tenidos en cuenta los factores que aparecían en las Leyes 33 y 62 de 1985. 4.3.2.

Valga indicar que aun cuando la decisión objeto de tutela se apoyó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, esa circunstancia no constituye defecto alguno, en tanto, en últimas, el fundamento de la decisión se sustentó en el marco normativo aplicable a los docentes oficiales, luego un eventual amparo carecería de efecto útil. 4.4. Ahora bien, se debe aclarar que la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial.

Textualmente se dijo: 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

(Resalta la Sala). 4.5. Finalmente, para la Sala no resulta ajeno el reciente pronunciamiento de la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019[12], en la que se sentó una posición en relación con la forma de liquidar la pensión de jubilación del personal docente. Revisado dicho pronunciamiento, concretamente en cuanto a la forma de interpretar la aplicación de la Ley 33 de 1985 al personal docente, se señaló lo siguiente: “62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo”.

Es así como la decisión del tribunal que se cuestiona, en últimas atiende a esta misma interpretación, en el sentido de tener en cuenta los factores enlistados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sobre los que se hubieren hecho los correspondientes aportes al sistema pensional, razón de más para concluir que no hay lugar a amparar la tutela de la referencia. 4.6.

En conclusión, en la sentencia objeto de tacha constitucional están bien explicadas las razones por las que negó las pretensiones tendientes a la reliquidación de la pensión del señor Ebel Muñoz Páez, puesto que no podía incluir factores salariales a los cuales no se realizaron los aportes al sistema de seguridad social en pensiones. Por consiguiente, se descarta la ocurrencia del defecto alegado por la parte actora.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por el señor Ebel Muñoz Páez contra el Tribunal Administrativo del Meta. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de que la presente sentencia de tutela no sea impugnada, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Resolución Nº 142 de 16 de enero de 2015, la cual aparece en los folios de 20 a 21 del expediente ordinario. [2] Folio 40 del cuaderno de tutela. [3] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [4] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [5] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [6] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [7] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [8] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [9] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [10] La providencia atacada se notificó mediante correo electrónico de 22 de noviembre de 2018 y la acción de tutela se instauró el 31 de enero de 2019.

Es decir, 2 mes y 7 días después. [11] Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [12] Notificada el 15 de mayo de 2019, según registra la página del Consejo de Estado/consulta de procesos.