11001-03-15-000-2018-04344-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Reliquidación de pensión de jubilación / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional / INGRESO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - No es un aspecto sujeto al régimen de transición pensional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [L]a Sala observa que Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, concluyó que fue acertada la decisión de negar la reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, en tanto encontró que era aplicable el inciso 2 del artículo 21 Ley 100 de 1993, luego esa decisión se ajusta a lo que ha dicho la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015.

Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones. Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento.

En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado que negó las pretensiones de la acción de tutela, pero por las razones expuestas en la presente providencia. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-04344-01(AC) Actor: PEDRO NEL CASAGUA GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION F Temas: Tutela contra providencia judicial.

Nulidad y restablecimiento del derecho por reliquidación pensional. Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 17 de enero de 2019, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta.

ANTECEDENTES 1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se tienen como relevantes los siguientes: El accionante nació el 22 de febrero de 1951 y prestó sus servicios en el sector privado desde el 10 de marzo de 1975 hasta el 21 de agosto de 1994 y en el sector público en la Contraloría de Bogotá desde el 13 de septiembre de 1994 hasta el 31 de marzo de 2013, con estatus pensional el 22 de febrero de 2011.

Mediante Resolución Nº 37196 de 18 de octubre de 2011, el extinto Instituto de Seguros Sociales (I.S.S.) le reconoció pensión de vejez al señor Pedro Nel Casagua González en cuantía de $1.287.905, a partir del 1º de noviembre de 2011[1] de conformidad con el Decreto 758 de 1990, respecto de la edad y tiempo de servicios pero en cuanto al IBL se refirió a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, indicando que la liquidación de la misma “obedeció al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante toda la vida laboral, previos al reconocimiento de la pensión (…) arrojando un ingreso base de liquidación de $1.431.005, al cual se le aplico un porcentaje del 90% dando un quantum inicial de $1.287.905”.

De igual manera, dejó en suspenso el ingreso a nómina hasta tanto el accionante acreditara su retiro de la Contraloría de Bogotá. Luego Colpensiones en Resolución Nº GNR 351816 del 12 de diciembre de 2013, reconoció y ordenó el pago junto con el retroactivo así como la inclusión en nómina de la pensión de vejez, en cuantía de $ 1.442.997.

El 17 de febrero de 2014, el señor Casagua González solicitó la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, sin embargo, dicha solicitud fue negada por Colpensiones mediante Resolución Nº GNR 335099 del 25 de septiembre de 2014[2]. Contra la anterior decisión el actor presentó recurso de reposición el cual fue resuelto mediante Resolución Nº GNR 42516 de 23 de febrero de 2015, en la que dispuso modificar la Resolución GNR 335099 de 25 de septiembre de 2014, en el sentido de reliquidar la pensión de vejez a partir de 1 de abril de 2013 “ya que el valor indicado es superior al que se evidencia en nómina”, decisión que fue confirmada con ocasión del recurso de apelación interpuesto a través de Resolución VPN 48754 de 12 de junio de 2015.

El actor inició el medio de control de de nulidad y restablecimiento del derecho que le correspondió por reparto al Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, que en audiencia inicial de 11 octubre de 2016[3] declaró la nulidad de las Resoluciones Nº GNR 335099 del 25 de septiembre de 2014, GNR 42516 de 23 de febrero de 2015 y VPB 48754 de 12 de junio de 2015 expedidas por Colpensiones, y ordenó reliquidar la pensión del actor de conformidad con la Ley 71 de 1988, esto es, con el 75% del promedio de todo lo devengado en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio (1 de abril de 2012 al 31 de marzo de 2013), incluyendo los valores por concepto de asignación básica, auxilio de alimentación, prima de antigüedad, horas extras y la doceava parte de la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones, a partir de 1 de abril de 2013.

La referida decisión fue revocada mediante sentencia de 14 de junio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, al considerar que “en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo dispuesto en la sentencia SU-230 de 2015, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que el cálculo del ingreso base de liquidación debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993, en donde el IBL no fue objeto de régimen de transición, en los términos de la sentencia SU- 230 de 2015 que heredó la sub-regla constitucional contenida en la C-258 de 2013 (…) ”. 2.

Fundamentos de la acción El actor señaló que la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, seguridad social e igualdad, así como el principio de favorabilidad incurriendo en: Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial fijado por la jurisprudencia del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, reiterada en las sentencias de unificación de 25 de febrero de 2016 y 9 de febrero de 2017, y la misma Corte Constitucional, las cuales constituyen un precedente vinculante y de obligatoria observancia. Afirmó que la sentencia C-258 de 2013 emitida por la Corte Constitucional no constituye precedente, en tanto no se examinó un problema jurídico semejante en razón a que su análisis se concretó al régimen pensional de los congresistas.

Añadió que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no indicó las razones por las cuales se apartó del criterio establecido por el Consejo de Estado, en torno a la pensión por aportes regida por la Ley 71 de 1998 y el Decreto 2709 de 1994, donde se señala que el IBL forma parte del régimen de transición y como consecuencia la mesada pensional se debe liquidar aplicando la norma más favorable.

Señaló que se está desconociendo el principio de inescindibilidad de la norma, el cual establece que no es jurídicamente posible acoger apartes de una y otra norma, sino que una vez escogida esta, se debe aplicar de forma integral. Adujo que se está omitiendo el artículo 53 de la Constitución Política que consagra el principio de favorabilidad en materia laboral, principio que es de obligatoria observancia de tal manera que cuando existen varias interpretaciones o duda entre dos normas se escoge la que le favorezca más al trabajador, a lo que agregó que para la época en que fueron expedidos los actos administrativos demandados, la sentencia SU-230 de 2015 no había sido proferida por la Corte Constitucional.

Resaltó varias sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respecto del régimen de transición y la aplicación de la norma anterior más favorable concluyendo que la jurisprudencia ha establecido que los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, deben entenderse de tal manera que el ingreso base de liquidación del que habla el inciso tercero, forma parte de la noción monto de la pensión de que habla el inciso segundo. En dicho sentido, como el monto incluye el ingreso base, entonces uno y otro se determinan por un solo régimen.

Sostuvo que dicha excepción sería aplicable únicamente cuando el régimen especial no estipula explícitamente el ingreso base para liquidar la pensión a lo que añadió que en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, tanto el ingreso base como el monto de la pensión, deben ser determinados por el régimen especial y la excepción no aplica.

Por último sostuvo que la sentencia demandada viola el principio de igualdad contemplado en el artículo 13 de la Constitución Política el cual no permite dar soluciones distintas a problemas jurídicos semejantes, es decir, reconocer derechos a unos y negarlo a otros, que compartan los mismos supuestos de hecho y de derecho, puesto que la ley y la jurisprudencia deben ser aplicadas de manera uniforme. 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes pretensiones: “1.Se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad (art. 13), al debido proceso por violación del precedente jurisprudencial vertical (art. 29) y a la seguridad social (art. 48) previstos en la Constitución Política de Colombia de 1991. 2. Se deje sin efectos la sentencia del 14 de junio de 2018 proferida por el MP Dr. Luis Alfredo Zamora Acosta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda-Subsección F que revoca la sentencia de primera instancia, dentro del proceso 2015-00961-01”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó, en calidad de préstamo, el expediente que contiene las actuaciones judiciales adelantadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor (radicado: 11001-33-35- 028-2015-00961-01). 5. Trámite procesal En auto de 26 de noviembre de 2018, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado admitió la demanda y ordenó notificar al actor y a la autoridad judicial demandada.

Así mismo, se ordenó notificar al presidente de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) como tercero interesado en el trámite constitucional. Mediante escrito de 11 de junio de 2019, el magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez solicitó a esta Sala la aceptación del impedimento, en el que adujo encontrarse incurso en las causales previstas en el artículo 141-1 del CGP y 56-1 del CPP “interés directo en los resultados del proceso”, por su calidad de beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Esa solicitud fue resuelta mediante auto de 2 de julio de 2019, en el sentido de declarar infundada la manifestación de impedimento. 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” En escrito de 5 de septiembre de 2018, el magistrado ponente de la decisión objetada indicó que el precedente citado por el accionante, esto es, de 4 de agosto de 2010, emitido por el Consejo de Estado sobre el cual invoca el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, ya fue revaluado por dicha Corporación, mediante sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 28 de agosto de 2018, a lo que agregó que frente al tema de reliquidaciones pensionales se les reconoció a los jueces la autonomía para aplicar el criterio jurisprudencial que consideren correcto.

Sostuvo que el juez puede optar por una u otra tesis, siempre y cuando preceda de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita, y aplique e interprete los mandatos definidos por el legislador, tal y como sucedió en este caso, pues la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, no se realizó de forma arbitraria, sino que por el contrario efectuó un estudio juicioso del precedente del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, para luego realizar una ponderación de los efectos del precedente de una y otra corporación, llegando a la conclusión que la jurisprudencia constitucional es vinculante y de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades judiciales.

Por último concluyó que no se incurrió en desconocimiento del precedente por cuanto en consideración al que el criterio de procedibilidad fue revaluado por el Consejo de Estado, en el sentido de recordar la autonomía a los jueces para adoptar sus decisiones 6.2. Respuesta de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones En escrito de 6 de diciembre de 2018, la Directora de Acciones Constitucionales de Colpensiones solicitó que se declare improcedente la acción de tutela, por cuanto no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales por parte de la autoridad judicial accionada, a los que agregó que una orden en sentido contrario, pasaría por alto el carácter vinculante de los precedentes fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sostuvo que la decisión objeto de reproche se dictó conforme a la ley y la Constitución aplicando las relativas en la materia, así como los preceptos constitucionales y el precedente constitucional a lo que agregó que las actuaciones del despacho no transgreden, violan o amenazan los derechos fundamentales del accionante. Afirmó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al negar las pretensiones del accionante, no ha hecho otra cosa que respetar el precedente jurisprudencial y los principios de sostenibilidad financiera del sistema pensional señalado en el artículo 48 de la Constitución Política.

Destacó el carácter prevalente del precedente de la Corte Constitucional, ya que por ser guardiana de la Constitución Política, hace que sus decisiones y la doctrina contenida en sus sentencias sean vinculantes tanto para los ciudadanos como para las autoridades administrativas y judiciales. Explicó que en el caso de existir dos interpretaciones provenientes de las altas cortes prevalecerán las decisiones de la Corte Constitucional, y concluyó que a pesar de que en algún momento la tesis reinante era aquella soportada por el Consejo de Estado, en la actualidad a partir de lo previsto en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se debe atender de manera preferente el precedente de esta última cuyo cumplimiento es obligatorio para el ciudadano, las autoridades administrativas y judiciales.

Por último señaló, que frente al precedente del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, adopta la misma postura que la Corte Constitucional, esto es que el IBL a tener en cuenta en el régimen de transición es el indicado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que respecto del régimen anterior aplicable a cada caso en concreto, solo se aplicara la edad, semanas y tasa de reemplazo. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 17 de enero de 2019, negó las pretensiones de solicitud de amparo formuladas por el accionante, al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, explicó en su providencia el motivo por el cual acogió el precedente de la Corte Constitucional y se apartó del fijado por el Consejo de Estado, por lo cual colmó los criterios de suficiencia y transparencia que exigen el deber de motivar razonablemente las decisiones judiciales.

La autoridad judicial analizó el fondo del asunto bajo la causal específica de desconocimiento del precedente, para lo cual realizó un repaso de los conceptos desarrollados por la jurisprudencia sobre el precedente horizontal y vertical así como lo que significa dicha figura jurídica, para verificar si efectivamente la decisión proferida por la autoridad judicial demandada, había vulnerado los derechos fundamentales del accionante.

Señaló que en cuanto a la posibilidad de apartarse del precedente, la Corte Constitucional ha precisado que es factible siempre que se empleen argumentos jurídicamente razonables y suficientes que protejan en mayor medida el ordenamiento jurídico, en especial las normas constitucionales. Manifestó que revisado el contenido de la decisión emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fueron acogidos los lineamientos de la Corte Constitucional impartidos en los fallos C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, en el sentido de que el ingreso base de liquidación para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición se calcula con los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Por último, advirtió que “la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a través de fallo de 28 de agosto de 2018, emitió un nuevo pronunciamiento de unificación frente al tema, comoquiera que solo fue notificado hasta el 12 de septiembre siguiente, esto es, aproximadamente 3 meses después de que la providencia acusada fue proferida, no podía ser observada por los tutelados, motivo por el cual, en virtud de su autonomía, debía cumplir con la carga argumentativa con el propósito de sustentar las razones para acoger o apartarse de alguna de las posiciones jurisprudenciales vigentes”.

A lo que añadió que las autoridades judiciales colmaron los respectivos criterios de suficiencia y transparencia que exigen el deber de motivar razonablemente las decisiones judiciales. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se acceda a las pretensiones de la acción de tutela y se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social, y que se deje sin efectos la sentencia de 14 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”.

Refirió que no comparte la decisión de la Sala, por cuanto las sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015 no son aplicables para resolver el presente caso, además fueron proferidas con posterioridad a la fecha en que se consolidó su derecho pensional y, por lo tanto, no es viable reconocerle efectos retroactivos. Manifestó que la autoridad judicial desconoció lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, el cual dispone que para resolver el medio de control se debe aplicar la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 y no las sentencias de la Corte Constitucional.

Finalmente, adujo que su pensión está amparada por el régimen de transición y la autoridad judicial accionada interpretó que el IBL debía calcularse conforme a lo dispuesto en la sentencia SU-230 de 2015, y que por ende el régimen aplicable era el contenido en el Decreto 758 de 1990, cuando en realidad se debía aplicar la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, en los términos del escrito de impugnación, si la sentencia del 17 de enero de 2019[4], proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado debe confirmarse, o si por el contrario, debe revocarse por cuanto la providencia de 14 de junio de 2018, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[5] y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos[6], instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012[7], acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[8], precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005[9]. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;

(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico[10];

(ii) Defecto procedimental absoluto[11]; (iii) Defecto fáctico[12]; (iv) Defecto material o sustantivo[13]; (v) Error inducido[14]; (vi) Decisión sin motivación[15]; (vii) Desconocimiento del precedente[16] y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.

Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo[17] y de la Corte Constitucional[18]. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida en que debe decidirse si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales cuya protección invoca, con ocasión de la decisión de negar la reliquidación de la mesada pensional con base en que el IBL aplicable es el de la Ley 100 de 1993;

(ii) dentro del proceso ordinario se agotó el recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual el accionante acude a la acción de amparo; (iii) la providencia de segunda instancia se dictó el 14 de junio de 2018, notificada personalmente a través de correo electrónico el 22 de junio de 2018, en tanto que la acción de tutela se presentó el 20 de noviembre de 2018, por lo que se interpuso dentro de un término razonable[19], luego de haber transcurrido cuatro (4) meses y veintiocho (28) días después de la notificación de la providencia que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional[20];

(iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo, de conformidad con los argumentos expuestos en el escrito de tutela, de conformidad con el escrito de impugnación. 4.2.

La autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora, razón por la que el fallo impugnado se debe confirmar 4.2.1. En el sub lite, la parte actora manifestó que la sentencia de 14 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad y seguridad social así como el principio de favorabilidad, por cuanto, a su juicio, incurrió en desconocimiento del precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, previsto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 al revocar la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Veintiocho (28) Administrativo Oral del Circuito de Bogotá que aplicó el régimen pensional previsto en la Ley 71 de 1998, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 4.2.2.

Para el accionante la providencia demandada no tuvo en cuenta la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, desconociendo el principio de favorabilidad, pues las normas que regulan la pensión por aportes resultan más beneficiosas. La Sala observa que en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de vejez, la entidad aplicó el Decreto 758 de 1990 y para calcular el ingreso base de liquidación tuvo en cuenta el inciso segundo del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

En la demanda ordinaria el actor pidió reliquidar la pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con lo establecido por la Ley 71 de 1988. El Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito de Bogotá, accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que era más favorable reliquidar dicha pensión de acuerdo a la Ley 71 de 1988, incluyendo todas las sumas que constituían salario, es decir, aquellos emolumentos que había percibido el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, revocó el fallo del a quo y negó las pretensiones de la acción con sustento en lo siguiente: “(…) Conforme a lo señalado, la Sala encuentra acertados los fundamentos expuestos en los actos administrativos demandados, en atención al carácter vinculante que ostenta la sentencia 230 de 2015, no solo por su carácter de sentencia de unificación, sino porque heredó los efectos jurídicos de la sentencia C-258 de 2013, mediante la cual la Honorable Corte Constitucional determinó que el ingreso base de liquidación (IBL) no fue objeto de régimen de transición, y por lo tanto solamente se deben tener en cuenta como elementos constitutivos del régimen de transición la edad, el tiempo de cotización y el monto, entendido este último como la tasa de reemplazo exclusivamente.

Lo anterior, por cuanto se observa que la Honorable Corte Constitucional realizó un estudio abstracto del contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual le sirvió como fundamento (ratio decidendi9 para adoptar la decisión de inexequibilidad de las expresiones “ durante el último año” y “por todo concepto”, expresiones que permitieron que los legisladores accedieran a los beneficios pensionales que claramente atentaban contra los principios fundamentales de la Constitución Política, en especial del principio de igualdad.

(…) Por esto, independientemente que la Corte se haya referido en estudio de constitucionalidad en la sentencia C-258 de 2013 a las expresiones contenidas en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la interpretación abstracta que hace del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al ingreso base de liquidación, hace parte integrante de la ratio decidendi, y por lo tanto, era deber de la Honorable Corte Constitucional hacerla extensiva a todos los regímenes pensionales, por lo que expidió la sentencia SU-230 de 2015, precedente que sin lugar a dudas debe ser aplicado al caso del demandante, pues adoptar otra posición implicaría desconocer el principio de igualdad, y a su vez conllevaría al desconocimiento de la Constitución Política, circunstancia que no puede ser ajena al operador judicial.

En ese orden de ideas, la Sala concluye que no es dable confirmar el fallo objeto de apelación y en consecuencia acoger favorablemente las pretensiones de la demanda como quiera que la sentencia SU-230 de 2015 es aplicable al caso concreto, en consideración a que heredó la sub- regla contenida en la sentencia C-258 de 2013, la cual es vinculante y de obligatorio cumplimiento, y por lo tanto, dado que el ingreso base de liquidación no fue un aspecto objeto de transición, la pensión del demandante debe ser calculada con el promedio de los factores cotizados durante toda la vida laboral, lo cual desdibuja desde ya la favorabilidad alegada por el actor en cuanto a la aplicación de la Ley 71 de 1988, en tanto no puede haber cabida o interpretación legal que permita aplicar solamente el último año de servicios o a la inclusión de emolumentos que no se encuentren taxativamente relacionados con las normas que regulan el ingreso base de liquidación. Lo anterior cobra relevancia si se tiene en cuenta que la entidad accionada en aplicación de la sub-regla antes descrita, reconoció la pensión de jubilación del accionante de conformidad con el Decreto 758 de 1990 y aplicó para tal efecto la tasa de reemplazo máxima, es decir el 90% la cual en comparación con las condiciones descritas en la Ley 71 de 1988 (75%) y Ley 797 de 2003 (79.14%) resulta más favorable como quiera que arroja un mayor valor en su mesada pensional.

Así las cosas, de acuerdo con lo expuesto y las pruebas aportadas al plenario, la Sala encuentra ajustado a derecho el acto administrativo acusado en cuanto a que en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo dispuesto en la sentencia SU-230 de 2015, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fuera reconocido incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, toda vez que el cálculo del ingreso base de liquidación, debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993, en donde el IBL, no fue objeto de régimen de transición, en los términos de la sentencia SU- 230 de 2015, que heredó la sub-regla constitucional contenida en la C- 258 de 2013, tal y como lo efectuó la entidad demandada en el caso que nos ocupa, por lo que lo procedente”.

El juez constitucional de primera instancia negó las pretensiones formuladas por el actor, al encontrar que los argumentos expuestos por el juez natural del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resultan razonables, por lo que descartó la configuración del defecto alegado. Inconforme con la decisión, el demandante interpuso escrito de impugnación, en el que pidió dejar sin efectos el fallo emitido por la autoridad judicial accionada, por cuanto: i) la decisión demandada incurrió en desconocimiento del precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, y de las normas que regulan la pensión por aportes ya que por ser beneficiario del régimen de transición se debe aplicar la norma anterior y ii) las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015, no se deben ser consideradas para su caso ya que fueron proferidas con posterioridad a la fecha en que se consolidó su derecho pensional, y por lo tanto, no es viable reconocerle efectos retroactivos. 4.2.3.

Descendiendo al caso concreto, la Sala observa que Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, concluyó que fue acertada la decisión de negar la reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, en tanto encontró que era aplicable el inciso 2 del artículo 21 Ley 100 de 1993[21], luego esa decisión se ajusta a lo que ha dicho la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015.

En tal virtud, no se evidencia la configuración del defecto alegado por desconocimiento del precedente de 4 de agosto de 2010, pronunciamiento que fue recogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, textualmente se dijo: “101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.

(Resalta la Sala). Siendo así, para la Sala no puede predicarse el desconocimiento del precedente, respecto de reglas de interpretación que ya no se encuentran vigentes. Dicho de otro modo: el respeto de las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía parte del supuesto de vigencia de las reglas de interpretación fijadas en esas decisiones.

Si las reglas de interpretación ya no existen, no se ve razón para que, mediante sentencia de tutela, se ordene el acatamiento de tales reglas. En esos casos, las reglas de interpretación ya no serían un deber de ineludible cumplimiento. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado que negó las pretensiones de la acción de tutela, pero por las razones expuestas en la presente providencia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 17 de enero de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, por las razones expuestas. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase. Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidente de la Sección |Consejera | |MILTON CHAVES GARCÍA |JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ | |Consejero |Consejero | ----------------------- [1] Folio 3 a 6 del cuaderno principal Nº 1 trámite ordinario. [2] La entidad negó la reliquidación de la pensión de vejez, al considerar que efectuado el estudio de la prestación encontró que bajo la Leyes 71 de 1988 y 797 de 2003, aplicando el porcentaje de la tasa de reemplazo allí indicada se generaba una mesada pensional inferior a la que devengaba el actor, por lo que concluyó que era más favorable la liquidación efectuada de conformidad con el Decreto 758 de 1990.

Así se ilustró en el acto administrativo: |LEY |IBL |PORCENTAJE |VALOR PESION |VALOR PENSION | |/DECRETO | |IBL |MENSUAL |ACTUAL | |Ley 71 de |1.602.56|75.00% |$ 1.201.925 |$ 1.225.242 | |1988 |7 | | | | |Ley 797 de |1.602.56|79.14% |$ 1.268.272 |$ 1.292.876 | |2003 |7 | | | | |Decreto 758|1.602.56|90.00% |$ 1.442.310 |$ 1.470.291 | |de 1990 |7 | | | | [3] Folio 79-85 del cuaderno principal Nº 1 trámite ordinario. [4] Fls. 68 a 77 del expediente de tutela. [5] Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. [6] Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. [7] Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. [8] Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [9] M. P. Jaime Córdoba Triviño. [10] Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. [11] Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. [12] Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. [13] Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. [14] Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. [15] Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. [16] Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. [17] Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.

Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016- 02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. [18] Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU- 542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. [19]Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [20] Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. [21]

ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.