05001-23-33-000-2019-01295-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO - Por incumplimiento del requisito de subsidiariedad - Existencia de otro medio de defensa judicial / ACCIÓN EJECUTIVA - Medio judicial idóneo para ejecutar acto administrativo / PAGO DE MESADA PENSIONAL - Incumplido La Sala advierte que la inconformidad del accionante está en el hecho de que el pago de sus mesadas pensionales es inferior a lo ordenado en los actos administrativos invocados que a su juicio “…dispusieron que el pago de la mesada pensional de mi poderdante debe hacerse en un equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales, consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978” (…) En este orden de ideas, se evidencia que ante los cobros reclamados que aduce el actor, procede la acción ejecutiva, en cuanto corresponde al juez del trámite determinar si le asiste razón al actor en sus afirmaciones o a lo manifestado por la parte accionada, por tanto se trata de asuntos de fondo que no deben ser resueltos a través de la acción de cumplimiento, pues no dependen solamente de la observancia de una ley o acto administrativo.

En consonancia con lo anterior, recuerda la Sala que el fin último de la presente acción constitucional es procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, en aquellos casos en que las autoridades públicas no dan estricto cumplimiento al deber jurídico o administrativo que les es exigible y que, la controversia propuesta en el caso de la referencia va más allá de reclamar el cumplimiento de los actos administrativos invocados como incumplidos y en tal medida, requiere que el juez natural realice un análisis de fondo a toda la actuación administrativa desplegada.

De esta manera, para la Sala la petición del [actor] es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997, pues éste dispone de otro mecanismo de defensa judicial, como se dijo en precedencia, para obtener el pago de las mesadas pensionales que presuntamente han sido inferiores a lo ordenado en los actos administrativos invocados como incumplidos.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 05001-23-33-000-2019-01295-01(ACU) Actor: FRANCISCO JAVIER RIVERA SALCEDO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Temas: Improcedencia de la acción por existencia de otro mecanismo de defensa judicial.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra el fallo del 12 de junio de 2019, por el cual el Tribunal Administrativo de Antioquia “negó por improcedente” el medio de control de cumplimiento. I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante escrito presentado el 26 de abril de 2019[1], ante la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos de Medellín, el señor Francisco Javier Rivera Salcedo, por medio de apoderado judicial[2], ejerció acción de cumplimiento contra la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES -, con el fin de obtener el acatamiento de las Resoluciones GNR 267046 del 24 de julio de 2014[3];

GNR 74763 del 10 de marzo de 2016[4] y VPB 20577 del 5 de mayo de 2016[5], proferidas por COLPENSIONES. 2. Como pretensiones la parte actora, solicitó: “…que se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES, cumpla lo dispuesto en sus mismos Actos Administrativos, es decir, en las Resoluciones GNR 267046 del 24 de julio de 2014 de esta Entidad Colpensiones, la cual fue confirmada por las Resoluciones GNR 74763 del 10 de marzo de 2016, y VPB 20577 del 5 de mayo de 2016, y se pague la mesada pensional de mi poderdante en un equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales, consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, porque fue la misma entidad COLPENSIONES quien así lo dispuso. 1.

Como efecto de lo anterior, ordenar el pago del reajuste que por pago deficitario anualmente se ha causado desde el año 2012 hasta la fecha por valor de cuarenta y cinco millones quinientos noventa y ocho mil ciento sesenta pesos ($45.598.160) de conformidad con lo expuesto en el acápite de justificación de esta demanda. 2. Ordenar a la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES que a partir del mes de mayo de 2019 se hagan los ajustes respectivos para que mi poderdante RIVERA SALCEDO FRANCISCO JAVIER siga percibiendo el valor de su mesada por $2.099.956 que corresponde a los valor (sic) mensual para el año 2019, y así para cada año siguiente tal como se ha explicado. 3.

Ordenar a COLPENSIONES a pagar el interés moratorio en todos los pagos de las diferencias existentes entre los actos administrativos anteriores y el que resulte producto de esta sentencia. 4. Ordenar a COLPENSIONES a actualizar los valores debidos en los términos de los artículos 192 y 195 de CPACA siendo necesario para ello el uso de la conocida fórmula en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, teniendo presente la fecha de causación o pago efectivo de estos valores.

Índice final Va=Vh ---------------------- Índice Inicial Donde Va= valor actualizado o presente. Vh= Valor histórico a actualizar (que es el valor dejado de percibir por la parte demandante por concepto de la pensión de jubilación). Índice final= Índice final o IPC vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia. Índice Inicial= Índice Inicial o IPC vigente a la fecha de causación de cada mesada pensional.

Por tratarse de pago de tracto sucesivo, la fórmula citada se aplicará separadamente mes por mes, para cada diferencia de mesada pensional, iniciando desde la fecha de su causación y observando que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada mesada”[6]. 2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes hechos: 3.

El actor laboró en el INPEC desde el 6 de abril de 1990 hasta el 31 de julio de 2012, siendo el último año de servicios cotizados al sistema de seguridad social en pensiones desde agosto de 2011 a julio de 2012. 4. Adujo que le es aplicable el régimen especial previsto en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, y del Acto Legislativo 01 de 2005. 5.

El Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución 022359 del 2 de agosto de 2012[7], ingresó al accionante a la nómina de pensionados y ordenó el pago de un retroactivo por la actualización del año 2012. 6. Por acto administrativo GNR 267046 del 24 de julio de 2014[8], COLPENSIONES, reliquidó el pago de la pensión de vejez a favor del señor Rivera Salcedo, con disfrute a partir del 1º de agosto de 2012, en la que dispuso: “…ARTÍCULO PRIMERO: Reliquidar el pago de una pensión de VEJEZ a favor del (la) señor(a) RIVERA SALCEDO FRANCISCO JAVIER, ya identificado(a), en los siguientes términos y cuantías: El disfrute de la presente pensión será a partir de 1 de agosto de 2012 2012 1.231.376.00 2013 1.261.422.00 2014 1.285.893.00 |LIQUIDACIÒN RETROACTIVO | |CONCEPTO |VALOR | |Mesadas | 4.128.043.00 | |Mesadas Adicionales | 686.769.00 | |F. Solidaridad Mesadas | 0.00| |F. Solidaridad Mesadas Adic | 0.00| |Descuentos en Salud | 495.369.00 | |Valor a pagar | 4.319.443.00 | ARTÍCULO SEGUNDO: La presente prestación junto con el retroactivo si hay lugar a ello, será ingresada en la nómina del periodo 201408 (sic) que se paga en el periodo 201409 en la misma entidad bancaria donde se viene efectuando el pago.

ARTÍCULO QUINTO: Envíese el presente acto administrativo a la Gerencia Nacional de Ingresos y Egresos para lo pertinente.

ARTÍCULO SEXTO: Notifíquese al (la) Doctor (a) MONTOYA ÁLVAREZ MAURICIO haciéndole saber que contra el presente acto administrativo puede interponer por escrito los recursos de Reposición y/o Apelación. De estos recursos podrá hacerse uso dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación, manifestando por escrito las razones de inconformidad, según el C.C.A. Dada en Bogotá, D.C. a: (…)

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE”. 7. Inconforme el accionante interpuso recurso de reposición con el fin de que se le reliquidara la mesada pensional en los términos del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y en caso de no accederse a ello, solicitó se concediera el recurso de apelación, razón por la que se expidió la Resolución GNR 74763 del 10 de marzo de 2016[9], que encontró que: “…una vez realizado el estudio de la solicitud de reliquidación y/o retroactivo, se establece que no se generaron valores a favor del pensionado.

Así las cosas, teniendo en cuenta que no existen motivos de hecho o derecho que permitan generar retroactivo alguno o incrementar la mesada pensional, se niega la solicitud de reliquidación. (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución No. GNR 267046 del 24 de julio de 2014, recurrida, conforme el recurso presentado por el señor Rivera Salcedo Francisco Javier, ya identificado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución. (…)”. 8. Mediante Resolución No. VPB 20577 del 5 de mayo de 2016[10], que resuelve el recurso de apelación, la entidad accionada consideró que: “…con respecto a la solicitud del (la) peticionario(a) de reliquidar la prestación con el promedio de lo devengado el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales, se informa que emitió la Circular 16 en la que se imparten las reglas de decisión en los siguientes términos: A. La definición y entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, será el siguiente: 1.

El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido al régimen de transición. 2. Las reglas para calcular el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, son las siguientes: i. Quienes a 1 de abril de 1994 les faltare menos de 10 años para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, el ingreso base de liquidación se determinará conforme lo establecido en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. ii.

Quienes a 1 de abril de 1994 les faltare más de 10 años para el cumplimiento de los requisitos para pensionarse, el ingreso base de liquidación se determinará conforme lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. 3. El régimen de transición respeta edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión del régimen anterior referido solamente a la tasa de reemplazo, como quiera que la intención del legislador fue impedir que el Ingreso Base de Liquidación de los regímenes anteriores tuviera efectos ultractivos.

Los únicos factores salariales que se deberán tener en cuenta al momento de determinar el ingreso base de liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuado los aportes al Sistema General de Pensiones. B. Las solicitudes de pensión que se decidan con posterioridad a la sentencia SU 230 de 2015, se regirán por el precedente judicial y constitucional que se adopta por medio de esta circular.

C. Los criterios establecidos en la presente Circular tendrán aplicación para todos los servidores públicos, independiente del régimen pensional que resulte aplicable en su condición de beneficiarios del régimen de transición. Por lo anterior, se niega la solicitud de reliquidar la prestación con el promedio de lo cotizado el último año incluyendo todos los factores salariales incluidos en el Decreto 1045 de 1978.

(…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar en todas y cada una de sus partes la Resolución GNR 267046 del 24 de julio de 2014, recurrida por el (la) señor (a) RIVERA SALCEDO FRANCISCO JAVIER, ya identificado (a), de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta resolución (…)”. 9. El actor solicitó a COLPENSIONES el 1º de marzo de 2019[11], “…se dé cumplimiento a la Resolución GNR 267046 del 24 de julio de 2014 de la Administradora Colombina de Pensiones, Colpensiones, la cual confirmada (sic) por las Resoluciones GNR 74763 del 10 de marzo de 2016, y VPB 20577 del 5 de mayo de 2016 de COLPENSIONES, y como efecto de ello, se paguen los retroactivos de cada año y se haga el ajuste necesario a su mesada actual.

O requerir al INPEC para que se coticen los periodos faltantes si a ello hubiere lugar”. 10. A juicio del actor, hay una gran diferencia entre lo dispuesto en la Resolución GNR 267046 del 24 de julio de 2014 y lo que realmente la entidad cumplió, pues “…el solo hecho de que en la Resolución GNR 267046 del 24 de julio de 2014 se haya ordenado reliquidar la pensión desde el año 2012 hasta la fecha de emisión de dicho acto administrativo, nos da la razón de que se debían seguir esos raseros para seguir liquidando anualmente las mesadas para los años 2015 y siguientes”. 3.

Fundamento de la solicitud 11. Señaló que la razón de ser del medio de control de la referencia es que “todos los actos administrativos reportados como incumplidos, dispusieron que el pago de la mesada pensional de mi poderdante debe hacerse en un equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales, consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pero como lo hemos demostrado, el pago real de las mesadas que se le han venido pagando a mi poderdante han sido inferiores”. 4.

Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda 12. Mediante auto del 29 de abril de 2019[12], el Juzgado Veintinueve Administrativo Oral del Circuito de Medellín declaró la falta de competencia y remitió el expediente al Tribunal Administrativo de Antioquia. 13. En proveído del 15 de mayo de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda y ordenó la notificación a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES -. 4.2.

Contestación de la demanda 14. El apoderado judicial de COLPENSIONES, a través de correo electrónico del 16 de mayo de 2019[13], se opuso a las pretensiones de la demanda, solicitó que se desestimaran y se declarara la improcedencia de la acción, por cuanto no es el medio idóneo y no hay objeto pendiente de resolver. 15. Precisó que lo perseguido por el accionante es incompatible con el objeto de la acción constitucional, en la medida en que este medio de control fue creado con el propósito de “…hacer efectivos los mandatos o derechos expresamente consagrados en la ley o en un acto administrativo, sobre los cuales no existe discusión o incertidumbre, no así los que pretende la parte accionante, puesto que frente a los mismos existe una controversia en su existencia y exigencia, frente a los cuales existen otros medios judiciales para su consecución como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento”. 16.

Señaló que las pretensiones del señor Rivera Salcedo no están llamadas a prosperar, toda vez que van dirigidas a que “se declare un derecho litigioso”, por lo que la acción de cumplimiento es improcedente no solo porque se dirige a fines indemnizatorios sino porque contaba con otros instrumentos judiciales para reclamar, como es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, del cual hizo uso ante la jurisdicción contenciosa administrativa, proceso que fue radicado con el No. 05001-33-33-018-2016-00689-00, que resolvió de fondo y resultó vencido el actor. 17.

Manifestó que no es posible exigir el cumplimiento de los actos administrativos invocados, en cuanto éstos carecen de fundamento, pues no contienen implícitamente la obligación de reliquidación en los términos planteados por el señor Rivera Salcedo, “…y es que las afirmaciones y pretensiones del accionante se encaminan hacia un asunto litigioso, por lo que precisamente el mandato, la orden o la obligatoriedad accionada respecto de los actos administrativos GNR 267046 de 2014, GNR 74763 de 2016 y VPB 20577 de 2016 no acreditan la calidad de precisos y claros respecto de la solicitud de cumplimiento en los términos exigidos por el accionante, por el contrario estos actos son expresos en la negativa de reliquidar la mesada pensional que hoy disfruta el señor Rivera Salcedo y contienen la justa motivación de la decisión”. 18.

Resaltó que la solicitud que elevó el actor a la entidad el 1º de marzo de 2019, fue respondida mediante la Resolución SUB 127419 del 23 de mayo de 2019[14], que fue notificada electrónicamente conforme con la autorización aportada con la reclamación, en la que se le indicó que: “…una vez reliquidada la prestación, el sistema de manera automática analiza los regímenes aplicables al caso, determinando en el presente caso, el previsto en la Ley 32 de 1986, razón por la cual se ponderaron las cotizaciones efectuadas entre el 01 de enero de 2002 y el 31 de julio de 2012 dando como resultado un IBL de $1.391.657, al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75%, dando como resultado un quantum pensional de $1.370.102, valor que comparado con el que percibe actualmente $1.616.405 resuelta (sic) inferior, razón por la cual no hay lugar a la reliquidación de la prestación. Que la Circular Interna Nro. 15 de 2015 determinó los lineamientos del INPEC en donde aclaró que si bien la Ley 32 de 1986 se liquida con una tasa de reemplazo del 75% sin embargo, respecto del ingreso base de liquidación se establece que se determinará conforme a los criterios jurídicos institucionales de reconocimiento y liquidación pensional, razón por la cual dicha pensión se liquida según lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 797 de 2003, es decir se liquida teniendo en cuenta los factores salariales devengados y reportados por el empleador dentro de su historia laboral durante los últimos 10 años de servicio al sector público oficial.

Que por lo anterior, y en aplicación al principio de non reformatio in pejus se procede a respetar los derechos ya adquiridos por el peticionario cuya implicación directa consiste en no perjudicar los intereses del asegurado se negará la reliquidación de una pensión de vejez especial por actividades de alto riesgo. (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Negar la reliquidación de la pensión de VEJEZ especial por actividades de alto riesgo solicitada por el (la) señor(a) RIVERA SALCEDO FRANCISCO JAVIER, (…).

ARTÍCULO SEGUNDO: Notifíquese al (la) Doctor (a) PERUGACHE MENÉSES ELÍ RENÉ haciéndole saber que contra el presente acto administrativo puede interponer por escrito los recursos de reposición y/o apelación. (…)”. 4.3. Fallo impugnado 19. En sentencia del 12 de junio de 2019[15], el Tribunal Administrativo de Antioquia “negó por improcedente” la acción de cumplimiento, al considerar que “…ante la presencia de otras vías judiciales ordinarias con que cuenta el accionante, de las cuales ya hizo uso, se torna improcedente la presente acción, tal como lo prescribe el inciso segundo del artículo 9º de la Ley 393 de 1997 y lo reconoce la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado; y así mismo, como se expuso líneas atrás de igual manera se torna improcedente con ocasión de la causal del parágrafo de la misma norma dado que implica un eventual gasto la procedencia de las súplicas de la demanda, esto es, el incremento la (sic) mesada pensional del demandante, con ocasión de una interpretación jurídica que ha fue aborda (sic) en un proceso judicial”. 4.4.

Impugnación 20. La parte accionante, en escrito radicado el 17 de junio de 2019[16], impugnó[17] la decisión del Tribunal, solicitó que se revocara, y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la acción de cumplimiento. 21. Precisó que el problema jurídico planteado por el Tribunal consistente en “…determinar si COLPENSIONES ‘ha incumplido los actos administrativos señalados por la parte accionante, en lo referente a la liquidación de la mesada pensional…’ se observa el punto de partida que conduciría al fracaso de la acción de cumplimiento, pues de visu se puede entender que no se podría acudir a esta Acción para dirimir una controversia de ‘liquidación de mesada pensional’, porque ello presupone un litigio, una controversia, lo que no es de este caso, pues aquí lo que se trata es de obligar que la entidad COLPENSIONES cumpla sus mismos actos administrativos.

No estamos demandando una reliquidación, ni tampoco reclamando un derecho que ya está reconocido. El problema jurídico a resolver, es determinar el incumplimiento de los actos administrativos”. 22. Destacó que no se persigue el cumplimiento de normas que establezcan gastos porque se trata de una pensión para la cual el accionante ya cotizó durante más de 20 años al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, por tanto es su mismo dinero el que se está reclamando. 23.

Señaló que las normas reclamadas como incumplidas contienen una obligación clara, expresa y actualmente exigible, características que deben estar presentes para que prospere la acción. 24. Adujo que otra de las razones por las que se negaron las súplicas de la demanda se debió a que lo pretendido no se encuentra en la parte resolutiva de los actos administrativos invocados, sino en la motiva y “…para el A quo lo único que genera adhesión, vínculo y obligación es la parte resolutiva y apoya incluso, la posición de COLPENSIONES en el sentido de que le estaría pagando una cifra superior a la que realmente le correspondería pero que la sostienen en aplicación del principio non reformation in pejus”. 25.

Por último, precisó que si bien en oportunidad anterior se acudió al medio de control ordinario “…se pidió la nulidad de los actos que le habían reconocido el derecho y de lo cual celebramos, incluso, que no hubiese prosperado porque se estaba pidiendo que se nulite un acto que favorecía sus intereses. Pero en esta acción, lo que se pretende es algo muy diferente: aquí lo que se pide es que dichos actos administrativos, no que (sic) se anulen, sino que se cumplan.

No estamos pidiendo que se reconozca un derecho subjetivo, no hay controversia jurídica alguna en este sentido. Por el contrario, acudimos a esta acción constitucional”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 26. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.

Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento 27. Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 12 de junio de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia que “negó por improcedente” la acción constitucional, para lo cual deberá resolver los siguientes problemas jurídicos: 28.

¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia de la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 29. De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a la autoridad accionada, el cumplimiento de las Resoluciones GNR 267046 del 24 de julio de 2014;

GNR 74763 del 10 de marzo de 2016 y VPB 20577 del 5 de mayo de 2016, proferidas por COLPENSIONES? 30. Es viable exigirle a la autoridad accionada que en aplicación de los actos administrativos invocados, proceda a pagar al actor la mesada pensional en un equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales, consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pagar el reajuste que por pago deficitario anualmente se ha causado desde el año 2012 hasta la fecha por valor de $45.598.160, que a partir del mes de mayo de 2019 se hagan los ajustes respectivos para que el señor RIVERA SALCEDO siga percibiendo el valor de su mesada por $2.099.956? 3.

Razones jurídicas de la decisión 31. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 3.1. Naturaleza de la acción de cumplimiento 32. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 33.

Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 34.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 35. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” [18](Subraya fuera del texto). 36.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 37. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[19]. 38. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 39.

Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 40. El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 41.

Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 3.2.

De la renuencia 42. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.

De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 43. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia a la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES, antes de instaurar la demanda. 44.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[20]. 45. En acatamiento de dicho requisito de renuencia el 1º de marzo de 2019, la parte actora le solicitó a COLPENSIONES, “…dé cumplimiento a la Resolución GNR 267046 del 24 de julio de 2014 de la Administradora Colombina de Pensiones, Colpensiones, la cual confirmada (sic) por las Resoluciones GNR 74763 del 10 de marzo de 2016, y VPB 20577 del 5 de mayo de 2016 de COLPENSIONES, y como efecto de ello, se paguen los retroactivos de cada año y se haga el ajuste necesario a su mesada actual.

O requerir al INPEC para que se coticen los periodos faltantes si a ello hubiere lugar”. 46. La entidad accionada, mediante la Resolución SUB 127419 del 23 de mayo de 2019[21], notificada electrónicamente conforme con la autorización aportada con la reclamación, resolvió “…Negar la reliquidación de la pensión de VEJEZ especial por actividades de alto riesgo solicitada por el (la) señor(a) RIVERA SALCEDO FRANCISCO JAVIER”. 47.

En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia a la Administradora Colombiana de Pensiones, respecto del cumplimiento de las Resoluciones GNR 267046 del 24 de julio de 2014; GNR 74763 del 10 de marzo de 2016 y VPB 20577 del 5 de mayo de 2016, proferidas por COLPENSIONES. 3.3. De la procedencia de la acción de cumplimiento 48.

La parte actora, con el ejercicio de la presente acción, pretende que se le ordene a COLPENSIONES que en cumplimiento de las Resoluciones GNR 267046 del 24 de julio de 2014; GNR 74763 del 10 de marzo de 2016 y VPB 20577 del 5 de mayo de 2016, proceda a pagar al actor la mesada pensional en un equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales, consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, así como el reajuste que por pago deficitario anualmente se ha causado desde el año 2012 hasta la fecha por valor de $45.598.160, que a partir del mes de mayo de 2019 se hagan los ajustes respectivos para que el señor RIVERA SALCEDO siga percibiendo el valor de su mesada por $2.099.956, en razón a que la entidad no está cumpliendo con lo dispuesto en el acto administrativo GNR 267046 del 24 de julio de 2014. 49.

La Sala advierte que la inconformidad del accionante está en el hecho de que el pago de sus mesadas pensionales es inferior a lo ordenado en los actos administrativos invocados que a su juicio “…dispusieron que el pago de la mesada pensional de mi poderdante debe hacerse en un equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados dentro del último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores salariales, consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978”. 50.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9º de la Ley 393 de 1997 la acción de cumplimiento no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para lograr el efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, saldo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. 51.

Sobre el particular en sentencia C-193 de 1998, la Corte Constitucional señaló: “Como es bien sabido, la finalidad de la acción de cumplimiento es buscar un mecanismo o instrumento procesal idóneo para asegurar la realización material de las leyes y actos administrativos. De este modo se logra la vigencia y el respeto del ordenamiento jurídico, en cuanto la ejecución de las leyes y actos administrativos, permite realizar los diferentes cometidos estatales confiados a las autoridades, y proteger y hacer efectivos los derechos de las personas.

(…) Por el contrario, cuando se trata de actos administrativos subjetivos, que crean situaciones jurídicas individuales, concretas y particulares, el cumplimiento efectivo del respectivo acto interesa fundamentalmente a la esfera particular de la persona y no a la que corresponde a la satisfacción de los intereses públicos y sociales.

Por ello se justifica constitucionalmente, por considerarse razonable y no afectar el contenido esencial de la norma del artículo 87 constitucional, la previsión del legislador, en el sentido de que en tales casos, el afectado, o sea, a quien se le lesiona directamente su derecho pueda acudir a los mecanismos ordinarios que también éste ha instituido para lograr el cumplimiento de tales actos, porque dentro de la autonomía discrecional de que goza para la configuración de la norma jurídica, no resulta contrario al referido mandato constitucional que el precepto acusado permita la existencia de mecanismos alternativos para el cumplimiento de esta clase de actos, salvo cuando de no asegurarse la efectiva ejecución del acto particular y concreto se pueda derivar para el interesado "un perjuicio grave e inminente".

En otros términos, no es inconstitucional que el Legislador haya considerado que la acción de cumplimiento no subsume de manera absoluta las acciones que existen en los diferentes ordenamientos procesales para asegurar la ejecución de actos de contenido particular o subjetivo”. 52. Esta Sección en reiterada jurisprudencia[22] ha desarrollado “la existencia de otro mecanismo judicial”, como causal de improcedencia de la acción de cumplimiento, en aquellos casos en los que no se acredite un perjuicio irremediable. 53.

En este orden de ideas, se evidencia que ante los cobros reclamados que aduce el actor, procede la acción ejecutiva, en cuanto corresponde al juez del trámite determinar si le asiste razón al actor en sus afirmaciones o a lo manifestado por la parte accionada, por tanto se trata de asuntos de fondo que no deben ser resueltos a través de la acción de cumplimiento, pues no dependen solamente de la observancia de una ley o acto administrativo. 54.

De esta manera, para la Sala la petición del señor Rivera Salcedo es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, pues éste dispone de otro mecanismo de defensa judicial, como se dijo en precedencia, para obtener el pago de las mesadas pensionales que presuntamente han sido inferiores a lo ordenado en los actos administrativos invocados como incumplidos. 56.

Ahora bien, debe recordarse que el juez de la acción de cumplimiento, pese a la existencia de un instrumento judicial, podría pronunciarse de fondo en relación con la solicitud, siempre y cuando se acrediten los presupuestos de necesidad, urgencia, gravedad e inminencia del perjuicio. No obstante, en el caso de la referencia, la parte interesada no probó tales extremos. 3.4.

Conclusión 57. Se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para lograr lo perseguido en las pretensiones de la demanda, como es el proceso ejecutivo, razón por la que se confirmará por los motivos aquí señalados la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, que “negó por improcedente” este medio de control, en el entendido que lo correcto es declarar la improcedencia y no su negativa, como erradamente lo indicó la autoridad judicial en la parte resolutiva.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de junio de 2019 del Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

TERCERO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 16 del expediente. [2] El señor Francisco Javier Rivera Salcedo, otorgó poder especial al abogado Elí René Perugache Menéses, para que lo represente en la acción de cumplimiento de la referencia, según poder a folio 1 del expediente. [3] “Por la cual se Reliquida una pensión de Vejez” [4] “por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución GNR 267046 del 24 de julio de 2014”. [5] “por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución GNR 267046 del 24 de julio de 2014”. [6] Folios 13 y 14 del expediente. [7] Folio 22 del expediente. [8] “Por la cual se Reliquida una Pensión de Vejez”, folios 32 y 33 del expediente. [9] “Por la cual se resuelve un recurso de reposición en contra la Resolución No. GNR 267046 del 24 de julio de 2014”, folios 34 a 36 del expediente. [10] “por la cual se resuelve un recurso de apelación en contra de la Resolución GNR 267046 del 24 de julio de 2014”, folios 37 a 40 del expediente. [11] Folios 23 a 27 del expediente. [12] Folios 65 y 66 del expediente. [13] Folios 74 a 79 del expediente. [14] Folios 81 a 85 del expediente. [15] Folios 100 a 109 del expediente. [16] Folios 114 a 117 del expediente. [17] La sentencia del 12 de junio de 2019, fue notificada por correo electrónico el mismo 12 de junio de 2019, y el escrito de impugnación fue presentado el 17 de junio de 2019, es decir dentro del término legal, conforme se observa a folios 110, 111 y 114 del expediente. [18] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [19] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [20]Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, M.P. Mauricio Torres Cuervo. [21] Folios 81 a 85 del expediente. [22] Cfr. Sentencia de 24 de mayo de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2010- 02067-01(ACU), M.P. Alberto Yepes Barreiro, Sentencia de 23 de agosto de 2012, radicado n° 25000-23-31-000-2012-00425-01(ACU).

M.P. Mauricio Torres Cuervo, Sentencia de 21 de junio de 2012, radicado n° 05001-23-31-000-2006- 01095-01(ACU). M.P. Mauricio Torres.