ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO / CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR HECHO SUPERADO - Nombramiento en el cargo / CONCURSO DE MÉRITOS EN INVIMA - Convocatoria 428 [E]n el caso concreto se configura el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que el despacho estableció comunicación telefónica con el actor, quien informó que el 9 de julio de 2019 se posesionó en el cargo para el cual concursó. ( ) teniendo en cuenta que se encuentra acreditado que desaparecieron las causas de la vulneración de los derechos fundamentales del accionante que originaron la presente acción de amparo, pues fue nombrado para el cargo que concursó en período de prueba, la Sala declarará la carencia actual de objeto por hecho superado.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 75 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-00672-00(AC) Actor: JAIRO ANDRÉS FRANCO PÉREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTROS Temas: Tutela contra actuación administrativa.
Convocatoria Nº 428 de 2016. Declara carencia actual de objeto por hecho superado porque en el curso de la acción de tutela se efectuó el nombramiento del actor en periodo de prueba SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por Jairo Andrés Franco Pérez contra el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos, INVIMA, y la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que amparen los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la carrera administrativa, trabajo en condiciones dignas y respeto por el principio de la confianza legítima, los cuales consideró vulnerados con la negativa del nombramiento en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 18 del INVIMA para el cual concursó en el marco de la convocatoria Nº 428 de 2016, ocupando el primer lugar en la lista de elegibles.
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante relató que participó en la convocatoria Nº 428 de 2016 adelantada para proveer el cargo de carrera administrativa de profesional especializado, código 2028, grado 18 del INVIMA. Señaló que superó todas las etapas de manera satisfactoria ocupando el primer lugar en la lista de elegibles contenida en la Resolución Nº 20182110110035 del 15 de agosto de 2018.
De acuerdo con ello, solicitó al INVIMA que efectuara el respectivo nombramiento en el citado cargo. Sin embargo, la accionada le respondió que no podía resolver dicha petición hasta que se aclarara si la medida provisional dictada por medio del auto de 23 de agosto de 2018, proferido por la Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, dentro del trámite del proceso de nulidad simple[1] relacionado con esa convocatoria, en la cual dispuso la suspensión de las actividades relacionadas con ese concurso, involucraba las actividades de esa entidad. 2.
Fundamentos de la acción El actor acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la carrera administrativa, al trabajo y el respeto por el principio de la confianza legítima, los cuales consideró vulnerados con la negativa de nombramiento en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 18 del INVIMA para el cual concursó en la convocatoria Nº 428 de 2016, ocupando el primer lugar en la lista de elegibles.
Consideró que el argumento expuesto por el INVIMA para fundamentar la decisión de negarse a efectuar el nombramiento en periodo de prueba en el cargo para el cual concursó resulta erróneo, pues la medida provisional dictada en el proceso de nulidad simple que cursa en la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado está dirigida a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Además, precisó que dicha providencia no se encuentra ejecutoriada en tanto está pendiente por resolverse el recurso de súplica y las solicitudes de aclaración, adición y modificación. 3. Pretensiones El demandante formuló en el escrito de tutela las siguientes: “1. Ruego al Despacho amparar mis derechos fundamentales ACCESO A LA CARRERA ADMINISTRATIVA POR MERITOCRACIA (art. 40 numeral 7 y art. 125 constitucional), IGUALDAD (art. 13 constitucional), TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS (art. 25 constitucional), DEBIDO PROCESO (art. 29 constitucional) y CONFIANZA LEGÍTIMA, conforme lo establecido en los diferentes pronunciamientos judiciales que se citaron, incluso como lo dispone la Jurisprudencia Unificada de la Corte Constitucional en Sentencia SU-913 de 2009. 2.
Que en concordancia con lo anterior, se ordene al INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, realice todas las actuaciones pendientes para mi nombramiento y posesión en periodo de prueba en el cargo de carrera de profesional especializado, Código 2028, Grado 18, en la ciudad de Bogotá conforme la lista de elegibles conformada con RESOLUCIÓN Nº CNSC-201821101100335 de 15 de agosto de 2018, la cual se encuentra en firme y generó los derechos fundamentales deprecados.
Además se tiene el precedente de que ya se han nombrado en periodo de prueba a varios elegibles todos como respuesta a fallo de tutela que ordena al INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS INVIMA nombrar y posesionar al accionante, entre otras, como la Resolución de nombramiento Nº 2018047920 del 7 de noviembre de 2018 “por la cual se hace un nombramiento en periodo de prueba y se termina un encargo en cumplimiento a una orden judicial” que como consecuencia de la orden impartida en el fallo de tutela proferido en el expediente Nº 11001-3334- 006-2018-00346 se acata la sentencia en cumplimiento del fallo proferido por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Primera”. 4.
Pruebas relevantes Obra en el expediente disco compacto que contiene los siguientes documentos: • Copia de la Resolución Nº CNSC 20182110110035 del 15 de agosto de 2018, por la cual se conforma la lista de elegibles. • Impresión de pantalla de la publicación de firmeza de lista de elegibles. • Peticiones de nombramiento en periodo de prueba formuladas por el actor el 7 y el 13 de septiembre de 2018. 5.
Trámite procesal 5.1. Inicialmente la demanda correspondió por reparto al Juzgado Primero Penal del Circuito de Rionegro, Antioquia, que mediante sentencia dictada el 27 de noviembre de 2018, negó el amparo de los derechos fundamentales invocados. Inconforme con esa decisión el accionante la impugnó. En segunda instancia, el Tribunal Superior de Antioquia declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive, con excepción de las pruebas practicadas, teniendo en cuenta que no se conformó en debida forma la parte pasiva, pues era necesario vincular al trámite de tutela al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, toda vez que la negativa del nombramiento obedeció al cumplimiento de una orden dictada por esa autoridad judicial. 5.2.
En cumplimiento de lo anterior, mediante auto de 7 de febrero de 2019 el Juzgado Primero Penal del Rionegro dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado, atendiendo las reglas de reparto establecidas en el Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017. El asunto fue asignado al despacho de la Magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto. 5.3.
Mediante auto de 18 de febrero de 2019, la Magistrada Sustanciadora dispuso la admisión de la acción de tutela y ordenó que se notificara el contenido de la misma a las autoridades accionadas, al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Así mismo, en calidad de tercero interesado al Colegio Nacional de Inspectores de Trabajo (CNIT). 5.4.
Posteriormente, mediante auto de 6 de junio de 2019, se dispuso vincular al trámite constitucional a Francisco Antonio Gallo Rodríguez, quien ocupaba en provisionalidad el cargo de profesional especializado código 2028, grado 18, OPEC 42011 del INVIMA. De la misma manera, se dispuso oficiar al INVIMA para que informara si había adelantado alguna actuación relacionada con el nombramiento, en periodo de prueba, de Jairo Andrés Franco Pérez, con posterioridad a lo decidido en auto de 7 de marzo de 2019, proferido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, dentro del proceso de nulidad simple con radicado Nº 2017- 00326-00 que revocó la medida cautelar adoptada en providencia de 23 de agosto de 2018. 6.
Oposición 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” El consejero sustanciador de los procesos de nulidad simple relativos a la Convocatoria Nº 428 de 2016, pidió que se desvincule del trámite constitucional, en la medida que la acción de tutela no se dirige contra esa autoridad judicial. 6.2. Respuesta de la Comisión Nacional del Servicio Civil El asesor jurídico de la entidad manifestó que coadyuva la solicitud de amparo, en tanto la medida la medida de suspensión provisional decretada por el Consejo de Estado no puede afectar las listas de elegibles que ya se encuentran en firme desde antes de que se profiriera esa decisión. II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si las autoridades demandadas vulneraron los derechos fundamentales invocados por el actor al no acceder al nombramiento en periodo de prueba en el cargo de profesional especializado código 2028, grado 18, OPEC 42011 del INVIMA, en el que ocupó el primer puesto en la lista de elegibles luego de agotar las distintas etapas en la convocatoria Nº 428 de 2016. 3.
La acción de tutela contra actos administrativos dictados en los concursos de méritos El concurso público es el mecanismo establecido por la Constitución Política para que, en el marco de una actuación imparcial y objetiva, se tenga en cuenta el mérito como criterio determinante para proveer los empleos del sector público, a fin de que se evalúen las capacidades, la preparación y las aptitudes generales y específicas de los distintos aspirantes a un cargo, para de esta manera escoger, entre ellos, al que mejor pueda desempeñarlo, dejando de lado cualquier aspecto de orden subjetivo.
Así mismo, el concurso de méritos al ser un instrumento que garantiza la selección fundada en la evaluación y la determinación de la capacidad e idoneidad del aspirante para desempeñar las funciones y asumir responsabilidades, se convierte en una actuación administrativa que debe ceñirse a los postulados del debido proceso constitucional (artículo 29 Superior).
Para cumplir tal deber, la entidad encargada de administrar el concurso de méritos elabora una resolución de convocatoria, la cual contiene no sólo los requisitos que deben reunir los aspirantes a los cargos para los cuales se efectúa el concurso, sino también los parámetros a los cuales la misma entidad administrativa debe someterse para adelantar las etapas propias del concurso, así como la evaluación y la toma de la decisión que concluye con la elaboración de la lista de elegibles.
Hacer caso omiso de las normas que ella misma, como ente administrador expida, o sustraerse a su cumplimiento, atenta contra el principio de legalidad al que está sometida la administración, así como también contra los derechos de los aspirantes que se vean afectados con tal situación. Respecto de la obligatoriedad de lo establecido en las convocatorias, la Corte Constitucional, en sentencia T-829 de 2012, afirmó: “Por tanto, si lo que inspira el sistema de carrera es el mérito y la calidad, son de suma importancia las diversas etapas que debe agotar el concurso público.
En las diversas fases de éste, se busca observar y garantizar los derechos y los principios fundamentales que lo inspiran, entre otros, los generales del artículo 209 de la Constitución Política y los específicos del artículo 2 de la Ley 909 de 2004. La sentencia C-040 de 1995 reiterada en la SU-913 de 2009, explicó cada una de esas fases, las que por demás fueron recogidas por el legislador en el artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
Así: (…) 3.4. La convocatoria es, entonces, “la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes”, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos. En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento.
La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.
En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”. (Negrilla de la Sala). La Sala estima pertinente precisar que, por lo general, las decisiones que se dictan en los concursos son actos administrativos de trámite, expedidos justamente para impulsar y dar continuidad a la convocatoria.
Contra ese tipo de actos, en principio, no proceden los recursos de la vía gubernativa ni las acciones contencioso administrativas (artículo 75 CPACA). Por lo tanto, cuando el concurso se encuentra en las etapas anteriores a la publicación de la lista de elegibles, la tutela procede como el medio judicial idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales de los concursantes.
La doctrina constitucional ha reiterado que al estar en juego la protección de los derechos fundamentales al trabajo, la igualdad y el debido proceso de quienes participaron en un concurso de méritos y fueron debidamente seleccionados, el juez de tutela asume competencia plena y directa, para la protección de estos derechos. En materia de concursos de méritos para la provisión de cargos de carrera, se ha comprobado que no se encuentra solución efectiva ni oportuna acudiendo a un proceso ordinario o contencioso, en la medida en que su trámite llevaría a extender en el tiempo de manera injustificada la vulneración de derechos fundamentales que requieren de protección inmediata.
Por tal razón, la jurisprudencia ha expresado que para excluir la viabilidad de la tutela en estos casos, el medio judicial debe ser eficaz y conducente, pues se trata nada menos que de la defensa y realización de derechos fundamentales, ya que no tendría objeto alguno enervar el mecanismo de tutela para sustituirlo por un instrumento previsto en el ordenamiento legal que no garantice la supremacía de la Constitución en el caso particular. 4.
Estudio y solución del caso concreto El accionante sostuvo que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la carrera administrativa, al trabajo y respeto por el principio de la confianza legítima, con la negativa del nombramiento en el cargo de profesional especializado, código 2028, grado 18 del INVIMA para el cual concursó en la convocatoria Nº 428 de 2016, ocupando el primer lugar en la lista de elegibles.
Sin embargo, esta Sala encuentra que en el caso concreto se configura el fenómeno de la carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que el despacho estableció comunicación telefónica con el actor[2], quien informó que el 9 de julio de 2019 se posesionó en el cargo para el cual concursó. En relación con el fenómeno de carencia actual de objeto la Corte Constitucional ha señalado que tiene lugar “cuando la orden del juez de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío”.
En ese sentido, en un recientemente pronunciamiento, el Tribunal Constitucional estableció que “La orden en la acción de tutela busca que cese la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, por lo que su eficacia precisamente depende de la actualidad del hecho vulnerador. De esta forma, si cesa la conducta que viola los derechos fundamentales, el juez no tiene un objeto sobre el cual pronunciarse, escenario en el que se configura lo que la jurisprudencia ha denominado carencia actual de objeto[3]”.
Así mismo, indicó que, en principio, la acción de tutela “pierde su razón de ser cuando durante el trámite del proceso, la situación que genera la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados es superada”. Entonces, teniendo en cuenta que se encuentra acreditado que desaparecieron las causas de la vulneración de los derechos fundamentales del accionante que originaron la presente acción de amparo, pues fue nombrado para el cargo que concursó en periodo de prueba, la Sala declarará la carencia actual de objeto por hecho superado.
III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- DECLÁRASE LA CARENCIA ACTUAL DE OBJETO, por las razones expuestas en esta providencia. Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Radicado Nº 110010325000-2017-00326-00 [2] Llamada realizada el 9 de julio de 2019, a las 2:00 p.m. [3] Corte Constitucional, sentencia T-158 de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.