ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO / CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO - Revoca sanción [D]urante el trámite del grado jurisdiccional de consulta, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, allegó informe de cumplimento, mediante Oficio núm. ( ); por medio del cual se constató que el Brigadier General, [M.V.M.N.], Director de Sanidad del Ejército Nacional, ha estado realizando las gestiones para dar cumplimiento a lo ordenado por el a quo en la sentencia de tutela proferida el 16 de diciembre de 2016.
( ) en el caso concreto las órdenes judiciales impartidas por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 16 de diciembre de 2016, están siendo acatadas por el Brigadier General, [M.V.M.N.], en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, dado que se evidenció que se activó al actor en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y se están tramitando las citas médicas especializadas de otorrinolaringología y audiometría. Así las cosas, teniendo en cuenta que el Brigadier General, [M.V.M.N.], en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, está llevando a cabo las medidas necesarias para que cese la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, se procede a revocar la sanción impuesta, mediante auto proferido el 22 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 68001-23-33-000-2016-01398-01(AC)A Actor: MIGUEL ÁNGEL PARDO QUIROGA Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Temas: Incidente de desacato.
Grado jurisdiccional de consulta. Revoca sanción por desacato de orden impartida en acción de tutela, al constatar el cumplimiento de la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2016. AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el grado jurisdiccional de consulta de la providencia proferida el 22 de mayo de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander sancionó al Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de un (1) salario mínimo legal mensual vigente, por desacatar la orden impartida por dicha Corporación Judicial en la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2016.
La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes, ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.
ANTECEDENTES 1. El señor Miguel Ángel Pardo Quiroga presentó acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Santander con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental a la salud, el cual estimó vulnerado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional al omitir prestar los servicios médicos requeridos para tratar la lesión de oído causada mientras prestaba el servicio militar obligatorio. 2.
El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 16 de diciembre de 2016, amparó el derecho fundamental a la salud del actor y ordenó a la Dirección de Sanidad Militar, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la providencia: i) realizar todas las gestiones administrativas para incluir al actor en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, con el fin de que un especialista en otorrinolaringología evaluara las afectaciones que sufrió, derivada de la ruptura de su tímpano derecho, y ii) prestar todos los servicios médicos ordenados por el especialista para el tratamiento de diagnóstico.
En dicha sentencia resolvió lo siguiente: “[…] Primero. Amparar el derecho fundamentales a la salud del señor MIGUEL ÁNGEL PARDO QUIROGA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, Segundo. Ordenar a la Dirección de Sanidad Militar, a realizar, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, todas las gestiones administrativas a las que haya lugar, para incluir en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a fin que en el mismo término un especialista en otorrinolaringología evalúe las actuales afectaciones físicas que sufre el demandante, derivada de la ruptura de su tímpano derecho.
Parágrafo. La Dirección de Sanidad Militar deberá prestar todos los servicios médicos que ordene el especialista para el tratamiento del diagnóstico. […]”. (Se resalta) Actuación 3. El actor, mediante escrito de 7 de mayo de 2019[1], presentó incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Santander, por el presunto incumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2016. 4.
El Tribunal Administrativo de Santander, previo a decidir sobre la apertura del trámite incidental por desacato, mediante auto proferido el 7 de mayo de 2019[2], requirió al Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara, dentro de los dos (2) días siguientes a la notificación de la providencia, las actividades que se estaban adelantando para dar cumplimiento a la sentencia de tutela y el nombre, la cédula y el cargo de los funcionarios encargados de materializar la orden de tutela. 5.
El Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, guardó silencio. 6. Posteriormente, el Tribunal, mediante auto proferido el 10 de mayo de 2019[3], ordenó la apertura del trámite incidental de desacato contra el Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional.
Asimismo, le otorgó un término de dos (2) días para acreditar el cumplimiento de la orden judicial y ejercer su derecho de defensa. 7. El Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, guardó silencio. 8. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto proferido el 16 de mayo de 2019[4], requirió, por segunda vez, al Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que estableciera el cronograma de actividades que se iban a llevar a cabo para dar cumplimiento a la sentencia de tutela de 16 de diciembre de 2016.
Los informes de cumplimiento 9. El Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, guardó silencio. La providencia consultada 10. El Tribunal Administrativo de Santander, mediante auto proferido el 22 de mayo de 2019[5], sancionó al Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente y ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado con el fin de que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta establecido en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “[…] Primero. Sancionar por desacato al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con una multa equivalente a un (1) salario mínimo mensual vigente, por incumplimiento al fallo de tutela de 16.12.2016 proferido por este Tribunal.
Segundo. Notificar al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño de esta decisión por el medio más expedito posible. Tercero. Efectuado a lo anterior, remitir en forma inmediata el expediente al H. Consejo de Estado, para surtir el grado de consulta, previas anotaciones de rigor en el sistema Siglo XXI. […]”. (Se resalta). 11. El Tribunal consideró que el Brigadier General, Germán López Guerrero incurrió en desacato, dado que, si bien lo requirió para que se pronunciara sobre el cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 16 de diciembre de 2016, lo cierto fue que no allegó las pruebas que acreditaran las actuaciones II.
CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 12. Esta Sección es competente para conocer del grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política. 13.
De manera previa a la decisión que ha de tomarse, se estima pertinente pronunciarse respecto de los siguientes temas: i) generalidades del incidente de desacato; ii) la naturaleza persuasiva del trámite del incidente de desacato; y iii) el grado jurisdiccional de consulta de sanciones por desacato impuestas en acciones de tutela.
Generalidades del incidente de desacato 14. Como se colige del artículo 86 constitucional, por vía de tutela se obtiene la protección, inmediata y efectiva, de los derechos fundamentales de toda persona; por tanto, se tiene como una conducta de suma gravedad el incumplimiento de la orden de amparo. Ello es así porque: i) prolonga la amenaza o vulneración de estos derechos pese a la protección judicial impartida y ii) constituye un nuevo agravio a los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la justicia[6]. 15.
Por ende, impartida la orden de protección de un derecho fundamental, su destinatario debe proceder a cumplirla, en los términos en que ha sido expedida; o demostrar por qué no ha sido posible su cumplimiento. Su desatención injustificada acarrea sanciones por desacato. Al respecto debe resaltarse que lo atinente al cumplimiento de los fallos de tutela está previsto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991[7] y lo pertinente al tópico sancionatorio, el cual señala lo siguiente: “[…] Artículo 27.
Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y le requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente procedimiento disciplinario contra aquél. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.
El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan su sentencia. Lo anterior sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario en su caso. En todo caso, el juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza […]”. 16.
El citado artículo 27 le impone al responsable del agravio acatarlo sin demora y al juez de amparo la obligación de requerirlo para que lo haga dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la expedición del fallo; e incluso lo faculta para acudir al superior jerárquico de este último, a fin de lograrlo. Si no obtiene resultado alguno, ordenará abrir proceso en contra de uno y otro.
De resultar procedente, impondrá una sanción por desacato. En todo caso, mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho y no es requisito esencial acudir al trámite de cumplimiento para sancionar por desacato. 17. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 52 ejusdem, quien incumpliere la orden de un juez, proferida con fundamento en dicha normativa, incurrirá en desacato sancionable con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales.
La sanción será impuesta, previo trámite incidental, y luego consultada con el superior jerárquico, quien decidirá si debe revocarse o no. 18. La jurisprudencia constitucional ha precisado que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de una sanción en sí misma, sino que debe considerarse como una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Al efecto, la sentencia T-652 de 2010[8] de la Corte Constitucional destacó[9] que: “[…] El objetivo de la sanción de arresto y multa por desacato es el de lograr la eficacia de las órdenes impartidas por el Juez de amparo para la efectiva protección de los derechos… El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la Jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia… Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia […]”.
(Se resalta) 19. Ahora bien, para la imposición de la sanción por desacato, es necesario que el juez verifique la existencia de dos elementos, a saber: el objetivo, que hace referencia al incumplimiento del fallo, esto es, a que se compruebe que la decisión contenida en el mismo no ha sido acatada por la persona o entidad responsable; y el subjetivo, que dada la naturaleza disciplinaria de la sanción por desacato, exige establecer que el responsable fue negligente respecto de su obligación[10]. 20.
Bajo estos presupuestos, la providencia que decide el incidente de desacato debe precisar con claridad i) si se incumplió la orden, para lo cual se debe examinar cuál era la conducta ordenada, quién o quiénes debían cumplirla y dentro de qué término y ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandado en la renuencia para acatarla.
Una vez determinado ello, el juez procede a imponer la sanción que podrá ser de “arresto hasta de seis (6) meses y multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales”, la cual será consultada al superior jerárquico, quien deberá decidir sobre la legalidad de la decisión. Naturaleza persuasiva del incidente de desacato 21. La Sala advierte que, en reciente jurisprudencia de la Sección Primera de esta Corporación, hizo énfasis en el carácter persuasivo del incidente de desacato, de modo que el elemento relevante ha dejado de ser el incumplimiento mismo para efectos de la imposición de la sanción y, en su lugar, se ha reavivado la fuerza persuasiva que el trámite incidental del desacato tiene en orden a obtener finalmente el cumplimiento de la protección tutelar.
Este criterio jurisprudencial fue sintetizado en términos pertinentes para el caso que se analiza, en sentencia de 24 de septiembre de 2015 de esta Sala[11], en la que se indicó, en su parte motiva: “[…] En tales circunstancias, para la Sala, el problema jurídico del caso concreto consiste en determinar si el Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., vulneró los derechos fundamentales del actor al abstenerse de inaplicar la sanción que le fue impuesta por desacato a una orden de tutela, sin tener en cuenta que el cumplimiento a la misma se dio, efectivamente, aunque en forma tardía. Dicho en otras palabras, corresponde a la Sala establecer si el Juzgado demandado se encontraba obligado a no ejecutar la sanción por desacato legalmente impuesta, pese a haber verificado el cumplimiento tardío de la obligación tutelar. […] Sin embargo, previo al análisis del asunto sub examine, se advierte que en relación con la finalidad de la imposición de una sanción por desacato y la posibilidad que tiene el demandado sancionado de evitar que la misma se haga efectiva si procede al cumplimiento de la orden de amparo, la Jurisprudencia de esta Sala, al resolver el Grado Jurisdiccional de Consulta, había mantenido invariable el criterio de que el objeto de tal medida coercitiva no es otro que el de lograr el cumplimiento efectivo del fallo correspondiente.
Así, desde mucho tiempo atrás, cuando la Sala, en sede de Consulta, constataba el acatamiento del fallo de tutela, aun cuando fuera en forma extemporánea, disponía la reducción de la sanción por desacato e, inclusive, revocaba, si bien mantenía incólume la declaración de incumplimiento. A continuación, conviene traer a colación apartes de diversas providencias proferidas por esta Sala, que dan cuenta de la tendencia a tener en consideración el cumplimiento del fallo de tutela, aun cuando fuera extemporáneo, para efectos de disminuir o revocar la sanción por desacato:.- Por auto de 11 de agosto de 2005, citado en precedencia, proferido en el Expediente núm. 2005-00926-01, Consejero Ponente doctor: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Sala estimó lo siguiente: “[…] Si bien es cierto que el cumplimiento del fallo de tutela no se llevó a cabo dentro del término señalado por el a quo, no deben ignorarse las razones aducidas por CAJANAL para explicar esa situación consistentes en el cúmulo de peticiones y acciones de tutela que deben atender diariamente, en relación con reclamaciones análogas a la aquí dilucidada, lo cual, sin embargo, no exculpa completamente la responsabilidad de CAJANAL respecto de la mora configurada.
A juicio de la Sala, tales explicaciones merecen ser atendidas en la medida en que se presumen rendidas bajo la gravedad de juramento. Siendo ello así, considera la Sala que en el caso presente hay lugar a modificar la sanción en el sentido de revocar la sanción de arresto impuesta, y dejar vigente únicamente la multa…[…]”. -. Mediante auto de 22 de marzo de 2007, proferido en el Expediente núm. 2002-2010-02, Consejera Ponente doctora: Martha Sofía Sanz Tobón, al resolver el Grado Jurisdiccional de Consulta, se tuvo como hecho superado el incumplimiento objeto del trámite incidental por desacato y, en consecuencia, se revocó la sanción correspondiente.
Dijo la Sala: “[…] No obstante lo anterior, la Sala advierte que el incidente de desacato se interpuso porque hasta la fecha de presentación del mismo, no se había solucionado el problema de vivienda digna de la actora, derecho fundamental que se tuteló en la sentencia que se estima incumplida. De manera que el fundamento del presente trámite incidental es el incumplimiento parcial de la sentencia del 3 de octubre de 2002, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, en cuanto le ordenó a la Red de Solidaridad Social dar solución definitiva a la necesidad de vivienda digna de la demandante, en forma coordinada con otras autoridades estatales.
El inciso 1° del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 establece lo siguiente: “[…] Art. 26. Cesación de la actuación impugnada. Si, estando en curso la tutela, se dictare resolución, administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación impugnada, se declarará fundada la solicitud únicamente para efectos de indemnización y costas, si fueren procedentes.” Lo anterior da cuenta que el aparte de la sentencia de tutela del 3 de octubre de 2002, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, que se señala como incumplido, esto es, el relativo a la solución de vivienda en condiciones dignas de la demandante constituye un hecho superado, lo cual conduce a que se revoque la providencia recurrida y, en su lugar, se declare la cesación de la actuación. […]”. -.
En proveído de 3 de abril de 2008, proferido en el Expediente núm. 2006- 01840-01(AC), Consejero Ponente doctor: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, la Sala precisó, con fundamento en la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, que el incidente de desacato tiene un carácter persuasivo, de tal suerte que su finalidad no es la imposición de una sanción en sí misma, sino lograr que la entidad incumplida acate el fallo, caso en el cual, ésta se libera de la sanción impuesta: “[…]La Corte Constitucional en la sentencia T-421 de 23 de mayo de 2003 al referirse sobre la facultad del juez para sancionar por desacato a quien incumple un fallo de tutela reconocida en el artículo 27 del Decreto Ley 2591 de 1991, precisó lo siguiente: Del texto subrayado se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia. Al ser así, el accionante que inicia el incidente de desacato se ve afectado con las resultas del incidente puesto que éste es un medio para que se cumpla el fallo que lo favoreció. “[…] Segundo, la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. “En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando.
Al contrario, si el accionado no acepta la existencia de desacato y el juez, por incorrecta apreciación fáctica, determina que éste no existió, se desdibujará uno de los medios de persuasión con el que contaba el accionado para que se respetara su derecho fundamental. Al tener un carácter persuasivo, el incidente de desacato sí puede influir en la efectiva protección de los derechos fundamentales del accionante y en esa medida existiría legitimación para pedir la garantía del debido proceso a través de tutela.”.
De acuerdo con lo observado en la actuación, se advierte por la Sala que sí se ha dado cumplimiento efectivo a la orden emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico en la citada providencia, razón por la cual se revocará la sanción impuesta al Director General de Sanidad de la Policía Nacional y al Mayor Jefe Seccional de Sanidad de la Regional Caribe, por cuanto no existe incumplimiento alguno de su parte a la orden de tutela dada por esa Corporación.”.- Mediante auto de 13 de octubre de 2011, dictado en el Expediente núm. 2011-00610-01(AC), Consejera Ponente doctora: María Claudia Rojas Lasso, la Sala revocó la sanción por desacato, por cuanto, al momento de decidir el Grado Jurisdiccional de Consulta, ya no se presentaba el incumplimiento que dio lugar al incidente de desacato.
Dijo la Sala: “[…] De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, observa la Sala que la accionante radicó su derecho de petición en las oficinas del Fondo el 18 de febrero de 2011 y que transcurrido el término legal no obtuvo respuesta, motivo por el cual presentó acción de tutela que fue fallada a su favor el 7 de abril de 2011.
Sin embargo, sólo hasta el 18 de agosto de 2011, el Fondo de Prestaciones del Magisterio envió a la Fiduciaria La Previsora S.A. el proyecto de resolución, a través del cual pretendía dar cumplimiento a las sentencias de 30 de julio de 2009 y 29 de julio de 2010 proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado en su contra por la señora María Delia Agudelo Mejía. Ahora bien, no puede perderse de vista que, según manifestó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, la demora en dar respuesta al derecho de petición presentado por la accionante, obedeció a que no contaba con personal capacitado para realizar las liquidaciones de las diferencias, indexaciones e intereses generados en el cumplimiento de una orden judicial y aun cuando es cierto que ello no justifica la actuación negligente del Fondo, lo cierto es que a la fecha de proferirse esta providencia, esa entidad ya adoptó las medidas necesarias para dar pleno cumplimiento al fallo de tutela proferido el 7 de abril de 2011.
Así, aunque la tardanza en adoptar medidas tendientes a solucionar las dificultades relacionadas con la falta de personal idóneo para realizar las liquidaciones fue lo que retrasó el trámite administrativo para dar cumplimiento a la orden judicial de reajuste pensional contenida en los fallos de 30 de julio de 2009 y 29 de julio de 2010, el proyecto de resolución fue finalmente remitido por el Fondo a la entidad fiduciaria el 18 de agosto de 2011 (oficio S-2011-108163) y mediante Resolución Nº 4480 de 2011 (31 de agosto), es decir nueve días hábiles después, se dispuso el reajuste de la pensión de invalidez de la accionante, conforme a lo ordenado en las referidas sentencias.
En consecuencia, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio no solo atendió el derecho de petición presentado por la accionante el 18 de febrero de 2011 sino que dio cumplimiento a los fallos proferidos dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra dicho Fondo, de manera que a la fecha en que se profiere este fallo, no existe incumplimiento susceptible de ser sancionado y, por ende, se revocará la sanción de multa impuesta al Gerente General del Fondo por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca […]”. […] Dicho criterio Jurisprudencial fue variado a partir del 11 de julio de 2013, por auto dictado en el expediente núm. 2012-00364, en el cual se distinguieron tres situaciones que se pueden presentar en el grado jurisdiccional de consulta, a saber: “[…] i.) Que durante el trámite del desacato el funcionario renuente cumpla la orden impartida, no obstante lo cual el juez haya declarado el incumplimiento e impuesto una multa.
En este caso el juez en el grado jurisdiccional de consulta deberá dejar en firme la declaración de incumplimiento y sin efectos la multa toda vez que se logró la finalidad del incidente de desacato, es decir, el cumplimiento de la orden impartida en la providencia judicial. ii.) Que una vez ejecutoriado el auto que declara el desacato e impone una multa, el funcionario renuente antes de que sea resuelto el grado jurisdiccional de consulta, cumple extemporáneamente la orden impartida en la providencia judicial, caso en el cual el Juez en sede de consulta, deberá confirmar tanto la declaratoria de desacato como la multa consecuencial. iii.) Que en el grado jurisdiccional de consulta se constate que el funcionario renuente no ha cumplido la orden impartida, caso en el cual se confirmará el desacato y la sanción. Lo anterior, sin perjuicio de que el juez del desacato disponga aplicar las sanciones de que trata el artículo 53 del Decreto 2591 de 1991[…]”.
En virtud de dichas consideraciones, particularmente, de la hipótesis planteada en el numeral ii) de la providencia transcrita, esta Sala comenzó a resolver el Grado Jurisdiccional de Consulta sin dar crédito al cumplimiento de los fallos de tutela con posterioridad a la imposición y ejecutoria de la sanción por desacato, de tal suerte que, en los casos en que se presenta tal cumplimiento con posterioridad a la ejecutoria de la providencia sancionadora, o, durante el trámite de la Consulta, se dispone confirmar tanto la declaración de incumplimiento como las sanciones impuestas.
Se advierte que dicha postura resulta contraria, no solo a la tesis que otrora había desarrollado la Sala frente a la finalidad del incidente de desacato, sino a la Jurisprudencia que sobre el mismo punto y en idéntico sentido han aplicado, y aún lo hacen, otras Secciones de esta Corporación, como lo evidencia el siguiente pronunciamiento de la Sección Segunda, Subsección B, al precisar que: “[…] En ese orden de ideas, acreditado que la parte demandada dio cumplimiento a la sentencia del 8 de noviembre de 2013, se estima que el hecho que motivó la apertura del incidente de desacato se ha superado, y por ende que el propósito principal del mismo consistente en que se ejecuten las órdenes de los jueces de tutela se ha cumplido.
Sobre el particular esta Corporación ha manifestado que “no hay lugar a imponer sanción por desacato [cuando] ( ) se encuentra demostrado [que] [ ] el hecho que dio lugar a iniciar el incidente de desacato se encuentra actualmente superado”, porque como se expuso en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, dicha institución más que imponer una sanción busca proteger el o los derechos fundamentales vulnerados o amenazados.
Por lo tanto se revocará la sanción impuesta a la Directora de la Unidad para la Atención y Reparación Integral a las Víctimas […]”. En ese orden de ideas, para la Sala resulta forzoso rectificar la postura adoptada mediante el auto de 11 de julio de 2013, dictado en el expediente núm. 2012-00364, para, en su lugar, retomar el criterio Jurisprudencial de antaño frente a la finalidad y carácter persuasivo del incidente de desacato, que permite lograr el cumplimiento efectivo del fallo que ampara los derechos fundamentales, como claramente lo ha dilucidado la Jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Ello, por cuanto no existe razón alguna que justifique mantener una sanción por desacato contra quien ha sido persuadido por la misma y ha procedido a cumplir la orden tutelar correspondiente, aun cuando esto se produzca, inclusive, con posterioridad a la resolución del Grado Jurisdiccional de Consulta […]. Todo lo anterior pone de presente que, en cuanto a las Altas Cortes de la Rama Judicial Colombiana se refiere, es criterio generalizado el indiscutible carácter persuasivo del incidente de desacato, como una de las herramientas efectivas que el ordenamiento jurídico establece para obtener el amparo otorgado a los derechos fundamentales, mediante sentencia de tutela, lo cual permite modificar y/o revocar sanciones por desacato cuando se verifica el cumplimiento de la orden tutelar; criterio éste, que no puede desconocerse con hipótesis como la planteada en el auto de 11 de junio de 2013, cuyas consideraciones se abandonan a través de la presente rectificación Jurisprudencial.[…]”.” (Se resalta).
El grado jurisdiccional de consulta de la sanción por desacato impuesta en acciones de tutela 22. El artículo 52 ejusdem dispone que la sanción por el incumplimiento será impuesta por el mismo juez de la causa, mediante trámite incidental y “[…] será consultada al superior jerárquico, quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción […]”. 23.
En este sentido, la jurisprudencia también ha reiterado que el juez de la consulta está facultado para adoptar medidas adicionales tendientes a garantizar el goce efectivo del derecho puesto que “[…] la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo […]”. Así lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia T-086 de 2003[12], al indicar que: “[…] Las materias sobre las cuales es competente un Juez en consulta se definen por el motivo de la misma, en razón al interés que se busca proteger.
Se advierte fácilmente el fin que se deduce de la figura misma: garantizar la corrección de la sanción impuesta por el Juez de tutela en un incidente de desacato. El Juez encargado de resolver la consulta debe verificar que la decisión sometida a control no contravenga la Constitución ni la ley y, que, en las circunstancias específicas del caso, se haya presentado un incumplimiento que merezca ser sancionado como desacato.
Este es pues, el primer contenido sobre el cual se puede ocupar el auto que resuelve la consulta. Pero no es el único fin que esta institución persigue. El incidente por desacato se enmarca dentro del proceso de tutela, y ello implica que la consulta es una de las herramientas procesales diseñadas para garantizar la protección de los derechos fundamentales. […].
Ello introduce un segundo elemento que puede ser objeto del auto en el que se resuelve la consulta: un pronunciamiento sobre si es necesario que se dicten medidas adicionales para garantizar el goce efectivo del derecho, puesto que la finalidad esencial de la sanción por desacato es propender por el goce del derecho tutelado en el fallo para lo cual, en determinadas circunstancias, la medida adecuada puede comprender complementos o ajustes a la orden inicial dentro de los límites antes mencionados.[…]”.[13] (Se resalta) 24.
Así las cosas, en el grado de consulta lo que se persigue, además de establecer si se ha dado cumplimiento a la orden de tutela, es verificar si la sanción impuesta por el juez del desacato resulta proporcionada y adecuada, pues se insiste, lo que se busca es proteger el debido proceso del accionado incumplido, sin olvidar que está en la obligación de acatar, así sea de manera tardía, la orden del juez constitucional.
Problema jurídico 25. Corresponde a la Sala determinar si la sanción por desacato impuesta al Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, mediante providencia proferida el 22 de mayo de 2019, determinó con claridad: i) si se cumplió la orden, para lo cual se debe examinar cual era la conducta ordenada, quien o quienes debían cumplirla y dentro de qué término y ii) si existió responsabilidad subjetiva del demandando en la renuencia para acatarla.
El caso concreto 26. La Sala procede a estudiar el requisito objetivo para la imposición de la sanción y, para ello, deberá establecer cuáles eran las órdenes que debían cumplirse, la persona que debía realizar las acciones tendientes a acatar lo dispuesto por la autoridad judicial y el tiempo en el que debían ejecutarse. 27.
En el presente asunto, la orden judicial presuntamente incumplida es la contenida en ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se resolvió: “[…] Primero. Amparar el derecho fundamentales a la salud del señor MIGUEL ÁNGEL PARDO QUIROGA, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, Segundo. Ordenar a la Dirección de Sanidad Militar, a realizar, en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, todas las gestiones administrativas a las que haya lugar, para incluir en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, a fin que en el mismo término un especialista en otorrinolaringología evalúe las actuales afectaciones físicas que sufre el demandante, derivada de la ruptura de su tímpano derecho.
Parágrafo. La Dirección de Sanidad Militar deberá prestar todos los servicios médicos que ordene el especialista para el tratamiento del diagnóstico. […]”. (Se resalta) 28. De conformidad con lo anterior, el Director de Sanidad del Ejército Nacional, era la persona destinataria de la anterior orden de amparo y, por tanto, a quien le correspondía desplegar las actividades tendientes al cumplimiento de la misma. 29.
En ese sentido, se advierte que las conductas que debía desarrollar el Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, consistían en: i) realizar todas las gestiones administrativas para incluir al actor en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, con el fin de que un especialista en otorrinolaringología evaluara las afectaciones que sufrió, derivada de la ruptura de su tímpano derecho, y ii) prestar todos los servicios médicos ordenados por el especialista para el tratamiento de diagnóstico. 30.
Ahora bien, de los supuestos fácticos que sustentan el proceso y del material probatorio obrante en el mismo, la Sala advierte que fue acertada la decisión del a quo de declarar en desacato al Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, a través del auto proferido el 22 de mayo de 2019, dado que, no allegó las pruebas que demostraran el cumplimiento de las órdenes impartidas por parte del Tribunal Administrativo de Santander en el ordinal segundo de la sentencia proferida el 16 de diciembre de 2016 o que se hubiere adelantado alguna actuación encaminada a que se efectuara dicho cumplimiento. 31.
No obstante lo anterior, es preciso indicar que, durante el trámite del grado jurisdiccional de consulta, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, allegó informe de cumplimento[14], mediante Oficio núm. 20193390923181 de 17 de mayo de 2019; por medio del cual se constató que el Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, Director de Sanidad del Ejército Nacional, ha estado realizando las gestiones para dar cumplimiento a lo ordenado por el a quo en la sentencia de tutela proferida el 16 de diciembre de 2016, tal como se expone a continuación: “[…] 1.
Estado activo en el Subsistema de Salud F.F.M.M. La Dirección de Sanidad del Ejército procedió a verificar la inclusión en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, con el fin de constatar que el accionante reciba los servicios médicos que requiera para tratar la enfermedad que padece; encontrando que conforme a la base de datos SALUD.SIS en la actualidad se encuentra en estado INACTIVO, razón por la que solicita a la Dirección General de Sanidad Militar mediante Oficio N° 20193390422933 por ser la entidad competente para realizar activación y desactivación en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares […].
Se pone de presente al despacho que la prestación de los servicios de salud será por el término de noventa días (90) días para que sea atendido por la especialidad de OTORRINOLARINGOLOGÍA, AUDIOMETRÍA TONAL SERIADA Y POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS, POR EL DIAGNÓSTICO DE RUPTURA TIMPANICA, con el fin de actualizar diagnóstico y definir tratamiento y conducta; lo anterior teniendo en cuenta que esta fue la patología que dio origen al fallo de tutela, de igual forma, teniendo en cuenta que la orden judicial data del año 2016 y que el accionante ya lleva dos cirugías se requiere analizar el estado actual de su patología. Si antes de finalizar el término de activación del Sr. Pardo aún requiere la atención por las patologías amparadas en el fallo de tutela, deberán solicitar la continuidad de la atención ante su Establecimiento de Sanidad Militar […]. […]”. 32.
En ese sentido, se advierte que el certificado del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares[15] señala que el actor se encuentra activo, en los siguientes terminos: “[…] Nombres PARDO QUIROGA, MIGUEL ÁNGEL […] Tipo de afiliado Estado Motivo de estado de afiliación Titular Activo Actualización básica del afiliado Fecha de afiliación Fecha fin de afiliación 20/10/2017 12:00:00 a.m. 22/05/2020 12:00:00 a.m. Tipo de vinculación Usuario que registró la afiliación F. de últ. modif.
Acción tutela retirado CLAUDIA CARDOZO 23/05/2019 Observaciones Activo en cumplimiento del fallo de tutela 16/12/16 proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO SANTANDER Rad: 2016-01398-01, por el término de 90 días para que sea atendido por la especialidad de OTORRINOLARINGOLOGÍA, AUDIOMETRÍA, TONAL SERIADA Y POTENCIALES EVOCADOS AUDITIVOS POR EL DIAGNÓSTICO DE RUPTURA TIMPÁNICA, con el fin de actualizar diagnóstico y definir tratamiento y conducta de acuerdo a la solicitud 20193390422993 DISAN EJC. […]”.
(Se resalta). 33. De igual forma, se observa que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante Oficio núm. 20193390429083 de 16 de mayo de 2019[16], ordenó a la Directora del Dispensario Médico de Bucaramanga tramitar la valoración por especialidades requeridas por el actor. Al respecto, señaló: “[…] Señora Teniente Coronel JENNY PAOLA FIGUEROA PEDREROS Directora Dispensario Médico de Bucaramanga […] Asunto: orden de cumplimiento […] 2.
Se deberá realizar la valoración por especialidades y diagnósticos descritos para determinar el estado actual de las patologías que padece el accionante y de ser necesario solicitar ante esta Dirección de Sanidad la modificación del servicio médico por la especialidad que corresponda con los soportes médicos pertinentes donde se defina el estado de dichas enfermedades. 3.
Al realizar la verificación de derecho en SALUD.SIS se pudo observar que el accionante se encuentra ACTIVO, razón por la que se debe dar cumplimiento a la orden judicial en la mayor brevedad sin dilaciones injustificadas […]. Se recuerda que el incumplimiento de las órdenes judiciales puede conllevar a las acciones disciplinarias administrativas y penales que sean pertinentes. […]” (Se resalta). 34.
Adicionalmente, el Despacho sustanciador del proceso se comunicó vía telefónica con el señor Miguel Ángel Pardo Quiroga, quien aseguró que ya se encontraba activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y había podido realizar los trámites para solicitar las citas médicas especializadas de otorrinolaringología y audiometría. Conclusiones de la Sala 35.
De conformidad con lo anterior, resulta claro que, en el caso concreto las órdenes judiciales impartidas por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia proferida el 16 de diciembre de 2016, están siendo acatadas por el Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, dado que se evidenció que se activó al actor en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y se están tramitando las citas médicas especializadas de otorrinolaringología y audiometría. 36.
Así las cosas, teniendo en cuenta que el Brigadier General, Marco Vinicio Mayorga Niño, en su condición de Director de Sanidad del Ejército Nacional, está llevando a cabo las medidas necesarias para que cese la vulneración de los derechos fundamentales invocados por el actor, se procede a revocar la sanción impuesta, mediante auto proferido el 22 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander.
En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto proferido el 22 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, DECLARAR la carencia actual de objeto de la sanción impuesta, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de Origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Cfr. folio 8. [2] Cfr. folio 5. [3] Cfr. folio 15. [4] Cfr. folio 24. [5] Cfr. folios 33 y 34. [6] Sentencias T-329 de 1994 y C-1003 de 2008. [7] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” [8] M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [9] Reiterada en la sentencia T-606 de 2011. [10] En la Sentencia T-763 de 1998, con ponencia del Magistrado Alejandro Martínez Caballero, la Corte Constitucional indicó: “Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva.
Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.” (Resaltado fuera del texto). [11] Sentencia de 24 de septiembre de 2015, exp. 2015 – 00542 – 01, C.P María Elizabeth García González. [12] M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. [13] Sobre el alcance de la decisión del Juez que resuelve la consulta, en la misma sentencia la Corte indicó: “Considera la Sala que el Juez encargado de resolver la consulta en un incidente por desacato, puede complementar o ajustar las órdenes impartidas, cuando tiene competencia para ello, por haber sido Juez de primera o segunda instancia dentro del proceso; ha comprobado que tal modificación a las órdenes originalmente impartidas es indispensable para asegurar el goce efectivo del derecho amparado en la sentencia; y existe una relación directa entre el objeto del proceso de desacato y la necesidad de adoptar medidas adicionales para que dadas las circunstancias del caso concreto el fallo sea cumplido.” [14] Cfr. Folios 40 a 53. [15] Cfr. Folio 50. [16] Cfr. Folios 43.