ACCIÓN DE TUTELA / GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Modifica sanción / INCUMPLIMIENTO DE ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA / FASE OBJETIVA DEL DESACATO - Configuración [A] la fecha no se encuentra demostrado el cumplimiento integral de lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Risaralda, pues, pese a que recientemente al actor se le asignó una cita para realizarse los exámenes médicos que presuntamente tenía pendientes (pues recuérdese que el [actor] ha manifestado que ya se los ha realizado todos), lo cierto es que, ello tuvo lugar con posterioridad a la apertura de este trámite incidental y pese a ello, aún no se ha realizado la orden a Junta Médico Laboral.

Llama la atención de esta Sala que la orden de amparo se dictó el 19 de febrero de 2016, esto es, hace más de 3 años, sin que a la fecha se haya dado cumplimiento total a sus disposiciones; además durante ese lapso el actor ha tenido que acudir en 6 oportunidades al incidente de desacato con el fin de dar impulso a los trámites internos de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

De conformidad con lo expuesto, se tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela no lo ha hecho, por el contrario, ha dilatado la obligación de atender las órdenes dispuestas en la sentencia so pretexto de la falta de realización de exámenes médicos. Recuérdese que, en el trámite del cuarto incidente de desacato se puso en evidencia que el actor ya se había realizado los exámenes médicos de otorrino, potenciales evocados auditivos, audiometría tonal seriada y dermatología, y que informó de tal situación a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, sin que se le programara la Junta Médico Laboral.

De tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que, no se ha cumplido con lo ordenado en la decisión constitucional, esto es, que no se encuentra acreditado que se realizara la Junta Médica Laboral. Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del [actor] e incluso de la entidad de que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, en tanto no se ha realizado la Junta Médica, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del mencionado funcionario en el incumplimiento de la orden.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 NOTA DE RELATORÍA: La providencia exhorta al sancionado para que cumpla la orden impartida en el fallo de tutela en un término de 48 horas. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN(E) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 66001-23-33-000-2016-00093-06(AC)A Actor: MIGUEL DAVID HERNÁNDEZ CORREA Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL - DIRECCIÓN DE SANIDAD TEMA: Levanta la sanción INCIDENTE DE DESACATO EN SEDE DE CONSULTA La Sala revisa en grado jurisdiccional de consulta la providencia del 18 de junio de 2019, por medio de la cual la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda declaró que el Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, incurrió en desacato frente a la sentencia de 19 de febrero de 2016 y, lo sancionó con tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura y dos (2) días de arresto. 1.

ANTECEDENTES 1.1. Acción de tutela Con sentencia de 19 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo de Risaralda amparó los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la igualdad, a la seguridad social y a la salud, invocados por el señor Miguel David Hernández Correa y, en consecuencia, dispuso: “2. Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, le asigne la cita correspondiente para la elaboración de la ficha de egreso, así como para la valoración y calificación de la Junta Médico Laboral Militar para establecer la pérdida de la capacidad laboral. 3.

Cumplido el anterior término, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar, deberá rendir un informe en el cual precise la manera en que fue acatada la presente sentencia”[1]. 1.2. Trámites anteriores al presente incidente de desacato 1.2.1. En una primera oportunidad, el 9 de marzo de 2016 el señor Miguel David Hernández Correa solicitó iniciar incidente de desacato, toda vez que para esa fecha, no se había adelantado actuación alguna que diera cuenta del cumplimento del fallo de tutela.

Mediante providencia del 11 de abril de 2016, el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Risaralda declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de la orden impartida en la sentencia del 19 de febrero de la misma anualidad, y lo sancionó con tres (3) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

Con auto de 2 de junio de 2016, la Sección Quinta de esta Corporación, en sede de consulta, revocó la sanción al considerar que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, se encontraba efectuando el procedimiento requerido, el cual culmina con la realización de la Junta Médico Laboral, encontrándose de esta manera en curso el cumplimiento de la sentencia constitucional, pues evidenció que había llevado a cabo las siguientes actuaciones: - Solicitó la correspondiente activación del accionante en el sistema de afiliados al subsistema de salud de las Fuerzas Militares, mediante Oficio 20168450456951 de 15 de abril de 2016, con lo cual el actor puede acceder a la prestación de todos los servicios médicos asistenciales que requiera, - Por medio de Oficio 20168450456961 de 15 de abril de 2016, le remitió al señor Hernández Correa, formato de ficha médica, para que acudiera al dispensario más cercano para su diligenciamiento y, - A través de Oficio 20168451020223 de 15 de abril de 2016, envió orden de cumplimiento al Batallón de Artillería No. 8 San Mateo, en el que solicitó que se prestara la atención debida al señor y le sea diligenciada la Ficha Médica Unificada, de manera urgente e inmediata. 1.2.2.Posteriormente, a través de escrito recibido el 28 de septiembre de 2016 el señor Miguel David Hernández Correa solicitó iniciar nuevamente incidente de desacato con fundamento en que se le realizaron los respectivos exámenes médicos para la elaboración de la ficha médica de egreso y se requirió a la Dirección de Sanidad con el fin de fijar fecha para la respectiva valoración de la Junta Médica, y que, pese a ello, esa entidad no había dado una respuesta.

En providencia del 18 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Risaralda, declaró nuevamente en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, y lo sancionó con tres (3) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Sin embargo, el 17 de noviembre de 2016, la Seccion Quinta del Consejo de Estado levantó la sanción impuesta por evidenciar, nuevamente que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, se encontraba efectuando el procedimiento requerido, pues encontró que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional estaba a la espera de que el actor se realizara los cuatro conceptos médicos que tenía pendientes, a saber: otorrino, potenciales evocados auditivos, audiometría tonal seriada y dermatología. 1.2.3.

Igualmente, con escrito radicado el 6 de febrero de 2017, el señor Miguel David Hernández Correa solicitó iniciar nuevamente un incidente de desacato, toda vez que no le había sido asignada fecha para la valoración de la Junta Médico Laboral a pesar de que ha sido “(…) diligente en la presentación de los documentos y de los exámenes médicos solicitados”.

Mediante providencia de 16 de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda, declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la orden impartida en la sentencia del 19 de febrero de 2016, y lo sancionó con tres (3) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes, ante la ausencia de manifestación alguna del funcionario vinculado relacionada con el cumplimiento del fallo.

Esta Sección, en grado jurisdiccional de consulta, por medio de auto de 26 de abril de 2017, levantó la sanción impuesta, con fundamento en que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela, se encontraba efectuando el procedimiento requerido, el cual culmina con la realización de la Junta Médico Laboral, encontrándose de esta manera en curso el cumplimiento de la sentencia constitucional. 1.2.4.

Con escrito radicado el 27 de septiembre de 2017[2], el señor Miguel David Hernández Correa solicitó iniciar nuevamente un incidente de desacato. Argumentó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no ha dado cumplimiento al fallo de tutela, pues pese a que ya se realizó todos los exámenes médicos requeridos, a la fecha no le han programado Junta Médico Laboral.

Mediante providencia de 23 de noviembre de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda, declaró en desacato al Brigadier General Germán López Guerrero, y lo sancionó con tres (3) días de arresto y multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes. Tal decisión la adoptó con fundamento en que “la entidad accionada sigue mostrando una actitud pasiva y de desobediencia respecto de las órdenes judiciales dadas, [toda vez] que no se avizora gestión alguna desplegada por parte del funcionario vinculado y obligado al acatamiento del fallo de tutela en el presente asunto, para lograr dicho cometido; circunstancia jurídica que conllevan (sic) a criterio de esta Corporación, a concluir que tal servidor público ha actuado de manera omisiva frente a la prerrogativa constitucional que tramita esta Corporación”.

Con auto de 8 de febrero de 2018, esta Sección modificó la providencia consultada y en su lugar lo sancionó con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes al advertir que, pese a que al actor ya se le realizaron los exámenes médicos que tenía pendientes, esto es, otorrino, potenciales evocados auditivos, audiometría tonal seriada y dermatología, y que informó de tal situación a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante escrito radicado el 18 de julio de 2017, a la fecha no se le había programado la Junta Médico Laboral. 1.2.5.

El 14 de marzo de 2018, nuevamente el señor Miguel David Hernández Correa presentó, en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Risaralda, incidente de desacato en el que manifestó que la entidad demandada no había dado cumplimiento al fallo de tutela. El 24 de abril de 2018, esa autoridad judicial, sancionó al Director de Sanidad del Ejército Nacional Brigadier General Germán López Guerrero, con multa equivalente a dos (2) salarios mínimos mensuales legales vigentes y arresto por tres (3) días, por desacatar la mencionada sentencia, comoquiera que no encontró prueba siquiera sumaria que demostrara que este funcionario, haya dado cumplimiento a la orden de tutela, relacionada con realizar la Junta Médica Laboral.

Por auto de 12 de julio de 2018, la Sección Quinta de esta Corporación confirmó la decisión, con fundamento en que el Brigadier General Germán López Guerrero, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, no realizó manifestación alguna encaminada a justificar el incumplimiento de la orden y, ante la ausencia de medio de convicción alguno que demostrara la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad concluyó que no se había dado cumplimiento al fallo de tutela. 1.3.

Trámite dado al presente incidente de desacato 1.3.1. Solicitud Con escrito radicado el 22 de marzo de 2019[3] en la Secretaría del Tribunal Administrativo de Risaralda el señor Miguel David Hernández Correa informó sobre el incumplimiento, por parte de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de la orden impartida en la sentencia de tutela de 19 de febrero de 2016 y solicitó la iniciación del respectivo incidente de desacato.

Insistió en que no se ha realizado la Junta Médica Laboral pese a que se ha realizado de nuevo todos los exámenes solicitados, los cuales radicó ante esa entidad el 8 de marzo de 2019. 1.3.2. Auto previo a la apertura del trámite El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante auto de 30 de mayo de 2019,[4] y antes de dar inicio al incidente de desacato requirió al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, para que en el término de 2 días informara sobre las actuaciones efectuadas para dar cumplimiento al fallo de tutela.

Este auto fue notificado a las siguientes direcciones electrónicas:[5] marlonayala@gmail.com; marlonayala22@gmail.com; miguelcorrea2192@gmail.com; notificacionesdgsm@sanidadfuerzasmilitares.mil.co; notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co; atención.usuario@sanidadfuerzasmilitares.mil.co; basma_esm@hotmail.com; esm3029_secretaria@hotmail.es; disanejc@ejercito.mil.co; disaneje@ejercito.mil.co; juridicadisan@ejercito.mil.co; ayudadisana@ejercito.mil.co; disancomunicaciones@ejercito.mil.co; notificaciones.pereira@mindefensa.gov.co; notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co; procjudadm38@procuraduria.gov.co; czuluaga@procuraduria.gov.co 1.3.3.

Auto de apertura del incidente Con auto de 7 de junio de 2019[6] el Tribunal Administrativo de Risaralda dio apertura formal al incidente de desacato contra el Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño a quien le otorgó un plazo de 3 días para que informara sobre el cumplimiento de las órdenes impartidas en la sentencia de 19 de febrero de 2016.

La providencia de apertura fue enviada a los siguientes correos:[7] marlonayala@gmail.com; marlonayala22@gmail.com; miguelcorrea2192@gmail.com; notificacionesdgsm@sanidadfuerzasmilitares.mil.co; notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co; atención.usuario@sanidadfuerzasmilitares.mil.co; basma_esm@hotmail.com; esm3029_secretaria@hotmail.es; disanejc@ejercito.mil.co; disaneje@ejercito.mil.co; juridicadisan@ejercito.mil.co; ayudadisana@ejercito.mil.co; disancomunicaciones@ejercito.mil.co; notificaciones.pereira@mindefensa.gov.co; notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co; procjudadm38@procuraduria.gov.co; czuluaga@procuraduria.gov.co; coper@ejercito.mil.co El plazo venció en silencio. 1.4.

Providencia consultada El Tribunal Administrativo de Risaralda mediante proveído de 18 de junio de 2019[8] declaró en desacato de la sentencia de 19 de febrero de 2016 al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional. En consecuencia, lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y dos (2) días de arresto.

Como fundamento de su decisión, explicó que en el marco del trámite del desacato se efectuaron requerimientos al incidentado para que demostrara el cumplimiento de la orden de tutela sin que se hubiese allegado alguna respuesta por parte de ese funcionario, circunstancia que denotaba una clara renuencia a cumplir el fallo de tutela.[9] 1.5.

Trámite posterior a la providencia consultada 1.5.1. Mediante auto de 4 de julio de 2019 la Magistrada Ponente ordenó poner en conocimiento del Director de Sanidad del Ejército Nacional, Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, la posible configuración de la nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 133 del Código General del Proceso, comoquiera que advirtió que las notificaciones surtidas al interior del trámite incidental, se hicieron a direcciones electrónicas generales y no, a la institucional del mencionado funcionario.

Tal decisión fue notificada, entre otras, a la dirección de correo electrónico marco.mayorga@buzonejercito.mil.co. 1.5.2. A través de oficio recibido el 24 de julio de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, el Oficial Coordinador Jurídico de Tutelas DISAN Ejército solicitó que se revocara la sanción impuesta al Brigadier General al considerar que esa entidad ha sido garante de los derechos tutelados al accionante, prestando especial atención a que se dé cumplimiento a lo ordenado sin dilatar de forma injustificada y cumpliendo a cabalidad con los requisitos exigidos para convocar a la Junta Médico Laboral al interesado.

Al efecto informó que: 1. Solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar, la activación de servicios de salud, 2. Verificó que el señor Hernández Correa se encontrara activo para trámite de junta médico laboral y práctica de conceptos médicos por las especialidades de Otología por diagnóstico trauma acústico, 3. Solicitó concepto médico por la especialidad de Otología, toda vez que, la especialidad que se requiere valorar no se puede prestar por parte de la red externa en la ciudad de Pereira, lo que hace necesario que se remita al Hospital Militar Central de Bogotá. 4.

Agendó cita para la práctica del concepto pendiente para el 30 de julio de 2019, 5. Notificó al señor Hernández Correa de la cita vía telefónica y por intermedio de su apoderada. Afirmó que el accionante radicó en el despacho, solicitud de suspensión del incidente de desacato.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la consulta de la providencia que sancionó al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si modifica, revoca o confirma la sanción impuesta al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, y si el mismo incurrió en desacato en relación con la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que amparó los derechos fundamentales a la dignidad humana, la vida, la igualdad, la seguridad social y la salud, invocados por el señor Miguel David Hernández Correa; y, en caso de haberla incumplido -desde el punto de vista objetivo-, debe determinarse si tal conducta obedece al actuar culposo del funcionario. 2.3.

Marco normativo y conceptual En relación con el cumplimiento del fallo de tutela, el Decreto Ley 2591 de 1991, por medio del cual se reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27, lo siguiente: “Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora.

Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel. Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo.

El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. (Resaltado fuera de texto). Ahora bien, en punto al desacato de la orden de tutela señaló la Corte Constitucional: “Incidente de desacato y responsabilidad subjetiva Dice el artículo 52 del decreto 2591 de 1991 que ‘La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de veinte salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar’.

Es, por lo tanto, una sanción y por lo mismo susceptible al debido proceso.” …. Es pues el desacato un ejercicio del poder disciplinario y por lo mismo la responsabilidad de quien incurra en aquel es una responsabilidad subjetiva. Es decir que debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento…” [10] Sobre la naturaleza jurídica del incidente de desacato, ha establecido la corporación de cierre en materia de derechos fundamentales que: “El incidente de desacato es un mecanismo de creación legal que procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, el cual tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto y multa a quien desatienda las órdenes de tutela mediante las cuales se protejan derechos fundamentales.

De acuerdo con su formulación jurídica, el incidente de desacato ha sido entendido como un procedimiento: (i) que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio; (ii) cuyo trámite tiene carácter incidental. La Corte Constitucional ha manifestado que la sanción que puede ser impuesta dentro del incidente de desacato tiene carácter disciplinario, dentro de los rangos de multa y arresto, resaltando que, si bien entre los objetivos del incidente de desacato está sancionar el incumplimiento del fallo de tutela por parte de la autoridad responsable, ciertamente lo que se busca lograr es el cumplimiento efectivo de la orden de tutela pendiente de ser ejecutada y, por ende, la PROTECCIÓN de los derechos fundamentales con ella protegidos.” Por su parte, esta Sección ha considerado que “Ante una manifestación de incumplimiento formulada por alguna de las partes de la acción de tutela, el juez tiene dos posibilidades independientes, no excluyentes entre sí: 1) Iniciar el trámite tendiente a obtener el cumplimiento del fallo y;

(sic) 2) Iniciar un incidente de desacato; i) el trámite para el cumplimiento tiene como única finalidad asegurar de manera efectiva y real el acatamiento de las órdenes contenidas en la sentencia de tutela; ii) en cambio, el incidente de desacato, tiene como finalidad la de sancionar al responsable de ese incumplimiento y, iii) el trámite para el cumplimiento del fallo es de naturaleza objetiva.

Sólo interesa demostrar que la sentencia no fue cumplida en los precisos términos en que fue proferida. El incidente de desacato, por el contrario, es de naturaleza subjetiva, ya que allí es necesario, además de demostrar el incumplimiento, determinar el grado de responsabilidad -a título de culpa o dolo- de la persona o personas que estaban obligadas a actuar en pro del cumplimiento de la sentencia”[11]. 2.4.

Caso concreto Es así como la sanción objeto de consulta debe ser analizada bajo los parámetros jurisprudenciales anotados, dada su naturaleza sancionatoria, siendo obligatorio considerar el aspecto subjetivo, pues nuestro ordenamiento -entre sus principios rectores- proscribe la responsabilidad objetiva, exigiendo que sea el resultado de una acción u omisión ejecutada dolosa o culposamente por el agente, de tal manera que no solo se debe determinar si el funcionario sancionado incumplió la orden de tutela[12], sino además verificar la responsabilidad subjetiva[13].

En torno al primer aspecto, se tiene que en el fallo de 19 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo de Risaralda dispuso: “1.TUTELAR los derechos fundamentales de dignidad humana, vida, igualdad, seguridad social y salud al señor Miguel David Hernández Correa identificada (sic) con la cédula de ciudadanía N° 1.004.753.145, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de este proveído. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se ordena a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad Militar, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente providencia, le asigne la cita correspondiente para la elaboración de la ficha de egreso, así como para la valoración y calificación de la Junta Médico Laboral Militar para establecer la pérdida de la capacidad laboral.” En otrora, esta Sección, levantó las sanciones impuestas a quien en su momento ostentaba la calidad de Director General del Ejército Nacional, esto es, el Brigadier General Germán López Guerrero.

No obstante, se advirtió al señor Miguel David Hernández Correa que podía presentar nuevamente el incidente de desacato en caso de que no se llevara a cabo la Junta Médica Laboral. El Magistrado Ponente del Tribunal, encargado de tramitar el presente incidente de desacato, profirió los autos de 30 de mayo y 7 de junio de 2019, por los cuales, requirió a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para que acreditara el cumplimiento del fallo de tutela de 19 de febrero de 2016, y dio apertura formal al incidente de desacato en contra del Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño. Sin embargo, el funcionario responsable de dar cumplimiento al mencionado fallo guardó silencio.

El Tribunal Administrativo de Risaralda, con providencia de 18 de junio de 2019, declaró en desacato al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia del 19 de febrero de 2016 y lo sancionó con multa equivalente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la Nación – Consejo Superior de la Judicatura y dos (2) días de arresto.

Además, con posterioridad, en el trámite de la consulta, mediante auto de 4 de julio de 2019, el Despacho sustanciador puso en conocimiento la posible configuración de una nulidad saneable. A través de oficio recibido el 24 de julio de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, el Oficial Coordinador Jurídico de Tutelas DISAN Ejército solicitó que se revocara la sanción impuesta al Brigadier General al considerar que esa entidad ha sido garante de los derechos tutelados al accionante, prestando especial atención a que se dé cumplimiento a lo ordenado sin dilatar de forma injustificada y cumpliendo a cabalidad con los requisitos exigidos para convocar a la Junta Médico Laboral al interesado.

Al efecto informó que: 1. Solicitó a la Dirección General de Sanidad Militar, la activación de servicios de salud, 2. Verificó que el señor Hernández Correa se encontrara activo para trámite de junta médico laboral y práctica de conceptos médicos por las especialidades de Otología por diagnóstico trauma acústico, 3. Solicitó concepto médico por la especialidad de Otología, toda vez que, la especialidad que se requiere valorar no se puede prestar por parte de la red externa en la ciudad de Pereira, lo que hace necesario que se remita al Hospital Militar Central de Bogotá. 4.

Agendó cita para la práctica del concepto pendiente para el 30 de julio de 2019, 5. Notificó al señor Hernández Correa de la cita vía telefónica y por intermedio de su apoderada. Afirmó que el accionante radicó en el despacho, solicitud de suspensión del incidente de desacato, sin embargo, tal petición no ha sido recibida en este Despacho.

De conformidad con lo expuesto, en cuanto al aspecto objetivo del desacato de la orden de amparo, se observa que a la fecha no se encuentra demostrado el cumplimiento integral de lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Risaralda, pues, pese a que recientemente al actor se le asignó una cita para realizarse los exámenes médicos que presuntamente tenía pendientes (pues recuérdese que el señor Hernández Correa ha manifestado que ya se los ha realizado todos), lo cierto es que, ello tuvo lugar con posterioridad a la apertura de este trámite incidental y pese a ello, aún no se ha realizado la ordena Junta Médico Laboral.

Llama la atención de esta Sala que la orden de amparo se dictó el 19 de febrero de 2016, esto es, hace más de 3 años, sin que a la fecha se haya dado cumplimiento total a sus disposiciones; además durante ese lapso el actor ha tenido que acudir en 6 oportunidades al incidente de desacato con el fin de dar impulso a los trámites internos de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.

De conformidad con lo expuesto, se tiene que el funcionario encargado de cumplir la orden de tutela[14] no lo ha hecho, por el contrario, ha dilatado la obligación de atender las órdenes dispuestas en la sentencia so pretexto de la falta de realización de exámenes médicos. Recuérdese que, en el trámite del cuarto incidente de desacato se puso en evidencia que el actor ya se había realizado los exámenes médicos de otorrino, potenciales evocados auditivos, audiometría tonal seriada y dermatología, y que informó de tal situación a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, sin que se le programara la Junta Médico Laboral.

De tal manera que aparece acreditada la fase objetiva del desacato, esto es la materialidad de la conducta omisiva, toda vez que, no se ha cumplido con lo ordenado en la decisión constitucional, esto es, que no se encuentra acreditado que se realizara la Junta Médica Laboral. Ante la ausencia en el expediente de medio de convicción alguno que demuestre la configuración de una causal de exoneración de responsabilidad y, por el contrario, al contar con la manifestación del señor Hernández Correa e incluso de la entidad de que no se ha dado cumplimiento al fallo de tutela, en tanto no se ha realizado la Junta Médica, se concluye la existencia de prueba suficiente para encontrar acreditada igualmente la culpa del mencionado funcionario en el incumplimiento de la orden.

Ahora bien, la consulta del incidente tiene por objeto verificar que se haya adelantado el trámite con plenas garantías frente al debido proceso del funcionario y, adicionalmente, que la sanción a imponer sea respetuosa de las normas que la consagran y de los principios constitucionales que la informan, como los de legalidad y proporcionalidad.

Así las cosas, esta Sección advierte que aunque el sancionado no fue notificado de todas las decisiones que fueron proferidas dentro del presente trámite incidental al correo marco.mayorga@buzonejercito.mil.co; lo cierto es que, con posterioridad al auto de 4 de julio de 2019 (auto que sí se notificó al mencionado correo), él tuvo oportunidad de alegar la nulidad o acreditar el cumplimiento del fallo.

No obstante lo anterior, el incidentado guardó silencio frente a la posible nulidad, la cual se considera subsanada en la medida que en el escrito que presentó en el trámite de la consulta del desacato no aludió nulidad alguna, por lo cual resulta imperativo concluir que el presente trámite incidental se ha adelantado con plenas garantías frente al debido proceso del funcionario. 2.6.

La Sanción No escapa a la Sala, el hecho de que el funcionario haya manifestado que se encuentra a la espera de que el señor Hernández Correa se realice el examen médico por la especialidad de Otología, con lo que pretende acreditar un cumplimiento parcial de la sentencia, por lo que, resulta necesario modificar la sanción impuesta con el fin de disminuirla y, en su lugar, sancionarlo con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a orden del Consejo Superior de la Judicatura.

De esta manera, procede la Sala a estudiar la proporcionalidad de la sanción impuesta en virtud del desacato, bajo los parámetros establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-033 de 2014, en la que, si bien es analizado el test de proporcionalidad en el marco del estudio de constitucionalidad de una norma, sus presupuestos resultan aplicables a este trámite incidental.

Así lo señaló la Corte: “(…) El test de proporcionalidad es un instrumento hermenéutico que permite establecer si determinada medida resulta adecuada y necesaria para la finalidad perseguida, sin que se sacrifiquen valores, principios o derechos de mayor entidad constitucional para el caso concreto que se analiza. El primer aspecto que debe abordarse con ese propósito, es la finalidad de la medida, a efectos de constatar si ella persigue un objetivo legítimo a la luz de la Constitución. (…)El siguiente paso del test de proporcionalidad indaga por la idoneidad de la medida para alcanzar el objetivo propuesto.

Este es uno de los pocos casos en que, por excepción, le es permitido al juez constitucional adentrarse en el estudio de los efectos previsibles de la aplicación de la norma acusada. (…)Igualmente, la Corte encuentra proporcional en stricto sensu la medida analizada, como quiera que no tiene la entidad para anular por sí misma las libertad de locomoción o la iniciativa privada, como tampoco la dignidad humana, el derecho al trabajo o el debido proceso; por el contrario, permite que se materialicen y protejan como se explica a continuación, por lo tanto, el legislador no ha excedido las funciones que constitucionalmente le son reconocidas en la materia.” Esta posición jurisprudencial aplicada al caso en concreto lleva consigo que la Sala confirme la sanción impuesta en virtud del siguiente análisis: a. Finalidad perseguida con la sanción En el caso concreto la sanción de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, persigue un fin acorde con la Constitución Política, esto es, que se cumpla en su totalidad el fallo de 19 de febrero de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo Risaralda. b. Idoneidad En relación con la idoneidad que debe cumplir la sanción impuesta para obtener el debido cumplimiento de la sentencia que amparó los derechos fundamentales del actor, la Sala considera que la sanción pretende conminar al funcionario para que cumpla con la orden impartida.

En este punto, resulta del caso resaltar que, pese a las previas decisiones que han sido puestas en conocimiento del funcionario, en las que lo ha exhortado a cumplir con la orden de realizar la Junta Médico Laboral, éste ha ignorado los requerimientos del juez lo que denota en él una clara renuencia al cumplimiento de la sentencia de tutela, pues pone en evidencia que ha activado el engranaje de la entidad como consecuencia de los incidentes propuestos.

En consideración a lo anterior, la sanción impuesta resulta ser la mejor medida para alcanzar la finalidad perseguida, esto es, cesar la vulneración de los derechos fundamentales del actor, protegidos a través de la sentencia de tutela de 19 de febrero de 2019, en tanto compromete en menor medida los derechos, principios y libertades que se encuentran en juego en este trámite incidental. c. Proporcionalidad En relación con este elemento, la Sala observa lo siguiente: La sanción de multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes resulta proporcional a la gravedad de la conducta frente a la providencia que se está desconociendo, máxime si se tiene en cuenta que este es el sexto incidente de desacato que presenta el actor.

De acuerdo a lo anterior, esta Corporación considera que la sanción debe ser modificada con el fin de disminuirla y en y, en su lugar, sancionarlo con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a orden del Consejo Superior de la Judicatura. Las sanciones impuestas no obstan para que el funcionario cumpla en su totalidad, de forma inmediata, la orden impartida en el fallo de tutela, en aras de garantizar los derechos fundamentales involucrados en la demanda.

Además, la Sala precisa que si el sancionado acredita ante el tribunal a quo el cumplimiento de la orden, podrá solicitar el levantamiento de la sanción impuesta de acuerdo con la posición que ha venido sosteniendo esta Sección[15], con fundamento en lo señalado por la Corte Constitucional en garantía del debido proceso del funcionario y de los derechos fundamentales de la parte actora.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, 3.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la providencia de 18 de junio de 2019, por medio de la cual la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda declaró en desacato al Brigadier General Marco Vinicio Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, de la sentencia de 19 de febrero de 2016 y lo sancionó con multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes y arresto de dos (2) días y, en su lugar, SANCIONAR al Brigadier General Mayorga Niño, en su calidad de Director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

SEGUNDO: EXHORTAR al servidor público sancionado para que, en el término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión judicial, cumpla la orden impartida por medio de la providencia desatendida.

TERCERO: ADVERTIR al funcionario que, de conformidad con la decisión consultada, la suma correspondiente a la multa deberá ser consignada dentro de los tres (3) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia a órdenes del Consejo Superior de la Judicatura, en la cuenta prevista para tal fin.

CUARTO: Remítase el expediente a la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda con el fin de que VERIFIQUE EL CUMPLIMIENTO DE LA ORDEN o DISPONGA OFICIAR a la Oficina de Cobro Coactivo del Consejo Superior de la Judicatura, para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 7. [2] Folio 1. [3] Folio 1 del expediente. [4] Folio 9 del expediente. [5] Folio 10 del expediente. [6] Folio 12 del expediente. [7] Folio 13 del expediente. [8] Folios 15 a 18 del expediente. [9] Esta decisión se notificó a los mismos correos a los que fueron enviados los autos 30 de mayo y 7 de junio de 2019. [10] Corte Constitucional Sent.

T-763 de 1998. Exp. 161333. M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero. [11] CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto de 22 de enero de 2009. Actor Guillermo Alberto Pulido Mosquera. C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. [12] Fase objetiva. [13] Fase subjetiva. [14] El cual se encuentra debidamente individualizado e identificado. [15] Consultar entre otras, Tutela Rad.

No.:11001-03-15-000-2015-00567- 01.Actor: Herman Alejandro Bustamante Jiménez. Consejero Ponente: Alberto Yepes Barreiro.