11001-03-15-000-2019-00815-01 — Consejo de Estado

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN - Mecanismo judicial idóneo para la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público [L]a parte actora contaba con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales, antes de acudir a la acción de tutela, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en concordancia con el artículo 251 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 para controvertir lo decidido en la sentencia accionada, comoquiera que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado le asiste legitimación en la causa por activa para tal efecto.

( ) las presuntas irregularidades planteadas en la solicitud de tutela las debe dirimir el juez ordinario en sede del recurso extraordinario de revisión, para que verifique el alcance de la regulación aplicable de conformidad con el precedente mencionado y determinar si la prestación periódica fue reconocida de manera irregular, lo cual trae como consecuencia el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 251 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 5021 DE 2009 - ARTÍCULO 2 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., cinco (5) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00815-01(AC) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Tema: Acción de tutela contra providencia judicial como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso y ii) acceso a la administración de justicia Derechos Fundamentales Amparados: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP contra la sentencia de tutela proferida el 30 de mayo de 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio de la cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela.

La presente providencia tiene tres partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollarán a continuación. I.

ANTECEDENTES La solicitud 1. La UGPP, mediante apoderado general, presentó solicitud de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, porque, a su juicio, el Consejo al proferir la sentencia de 7 de septiembre de 2018, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 47001 23 33 000 2015 00349 01, por medio de la cual se ordenó reconocer y pagar la pensión de jubilación gracia de la señora Nelly Guerrero de Baena, con la inclusión de los factores salariales devengados en el año anterior a la obtención del estatus, vulneraron los derechos fundamentales citados supra.

Asimismo, prestó sus servicios como docente nacional en propiedad en el Departamento del Magdalena del 19 de agosto de 1994 al 31 de mayo de 2014. 4. Adujo que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, mediante Resolución núm. RDP 009545 de 12 de marzo de 2015, negó el pago de una pensión de jubilación gracia a la señora Nelly Guerrero de Baena. 5.

Señaló que la señora Nelly Guerrero de Baena, presentó recurso de apelación contra la Resolución núm. 009545 de 12 de marzo de 2015, decisión que fue confirmada, mediante Resolución núm. 019964 de 21 de mayo de 2015. 6. Afirmó que la señora Nelly Guerrero de Baena presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones núms.

RDP 009545 de 12 de marzo de 2015 y RDP 019964 de 21 de mayo de 2015. En consecuencia, que se ordenara y reconociera el pago de la pensión gracia. 7. Adujo que la demanda le correspondió por reparto al Tribunal Administrativo del Magdalena, proceso identificado con el número único de radicación 47001 23 33 000 2015 00349 00. Sentencia proferida el 24 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Magdalena dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 47001 23 33 000 2015 00349 00 8.

El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia proferida el 24 de mayo de 2017, decidió: “[…] 1.- DECLARAR la nulidad de la Resolución No. RDP 009545 del 12 de marzo de 2015 por medio de la cual la UGPP niega el reconocimiento y pago de una pensión gracia en favor de la señora Nelly Guerrero de Baena y la Resolución UGM (sic) 019964 del 21 de mayo de 2015 que confirmó la anterior. 2.-Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP reconocimiento y pago de la pensión de jubilación gracia a la señora Nelly Guerreo de Baena efectiva a partir de 12 de abril de 2009 en cuantía equivalente a 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicios anterior a la fecha en que adquirió el status jurídico de pensionada (12 de abril de 2008 a 12 de abril de 2009). […]”. 9.

Consideró que: “[…] Así las cosas se procederá a determinar si la demandante cumple los requisitos establecidos para el reconocimiento de la prestación materia de controversia, teniendo los requisitos antes señalados. Ahora bien, la demandante se vinculó como educadora con anterioridad del 31 de diciembre de 1980, esto es desde el 1 de febrero de 1980 hasta el 30 de noviembre de 1980; desde el 1 de febrero de 1981 hasta el 30 de noviembre de 1981; desde el 11 de febrero de 1985 hasta el 30 de noviembre de 1985; desde el 1 de marzo de 1988 hasta el 30 de noviembre de 1988; desde el 1 de marzo de 1989 hasta el 30 de noviembre de 1989; desde el 5 de febrero de 1990 hasta el 18 de agosto de 1994; desde el 19 de agosto de 1994 hasta la fecha de expedición de la certificación de tiempo de servicios, esto es, hasta el 31 de agosto de 2009, razón por la cual la Sala encuentra que cuenta con más de 20 años de servicios, pues acreditó un total de 23 años, 4 meses y 13 días.

Igualmente está acreditado que la demandante nació el 11 de abril de 1959, es decir, que cumplió con el requisito de 50 años de edad exigido por la Ley 114 de 1913, el 11 de abril de 2009 y una vez efectuado el cómputo de tiempo antes señalado se concluye que adquirió el status pensional en dicha fecha. Asimismo, para la fecha de expedición del acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión gracia, el demandante contaba con más de 50 años de edad, esto es con 56 años de edad, como se desprende del registro civil de nacimiento visible a folio 32 del plenario, requisito requerido para acceder a la prestación reclamada.

Por tal razón, se ordenará que como consecuencia de la nulidad de los actos administrativos demandados se ordene el reconocimiento y pago de tal prestación a favor periódica (sic) del día siguiente en que adquirió su status pensional. […]”. Sentencia proferida el 7 de septiembre de 2018 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 47001 23 33 000 2015 00349 01 10.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia proferida el 7 de septiembre de 2018, resolvió: “[…]

PRIMERO: CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la sentencia del 24 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, Despacho 01 – Sala de Oralidad que accedió al reconocimiento de la pensión gracia pretendida en la demanda incoada por Nelly Guerrero de Baena contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, excepto el numeral segundo que se modifica, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y queda así: “2.

Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP procederá a reconocer la pensión gracia de la señora Nelly Guerrero de Baena identificada con cédula de ciudadanía No. 39.010.113, a partir del 11 de abril de 2009, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todo lo devengado por él (sic) en el año de servicio inmediatamente anterior a dicha fecha, aplicando los reajustes legales anuales, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Sin embargo, se declaran prescritas las mesadas pensionales causadas antes del 20 de noviembre de 2011, conforme lo expuesto en la parte motiva […]”. 11.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado realizó un recuento normativo sobre la pensión gracia y señaló que, a partir de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989[1] los docentes nacionalizados y territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 mantenían el derecho a la pensión gracia. 12. Apoyándose en jurisprudencia del Consejo de Estado, indicó que respecto a la pensión gracia, se causa únicamente para aquellos docentes que cumplan 20 años de servicio en colegios del orden departamental, distrital, municipal o nacionalizados, sin que sea viable acumular tiempos del orden nacional.

Adujo que: “[…] 46. En este punto, encuentra la Sala que la demandante logró demostrar una prestación del servicio como docente en diversos periodos continuos y discontinuos, respecto de los cuales, debe decir la Sala que se encuentran acreditados a través de los Formatos únicos para la expedición de certificado de historia laboral de 19 de junio de 2014 y 22 de agosto de 2016, en el primero se indica que el tipo de vinculación del actor es “nacional” por parte de la Secretaría de Educación de la Gobernación del Magdalena, en el segundo “municipal”, por parte de la Secretaría de Educación de El Banco, Magdalena, y a su vez, fueron allegadas las diligencias de posesión y acto de nombramiento de 16 de agosto de 1994. 47.

Es evidente que la autoridad que nominó a la demandante como docente en el segundo periodo fue el Gobernador del Magdalena. 48. De este modo, y conforme al criterio unificado de esta sección contenido en la sentencia dictada el 21 de junio de 2018 dentro del proceso 25000 23 42 000 2013 04683 01 se tiene que la demandante acreditó en debida forma que su vinculación y permanencia en el servicio oficial docente, siéndolo en calidad de educador territorial, bajo la dirección del municipio de El Banco, Magdalena y el Departamento mencionado.

Lo anterior, teniendo en cuenta las bases jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación, que para el caso concreto permiten relievar que los nombramientos que tuvo la actora fueron territoriales. 49. Así las cosas, el interesado demostró plenamente los requisitos necesarios para acceder a la referida prestación, como son el haber prestado los servicios como docente en planteles distritales por veinte años, como quiera que fue vinculada antes del 31 de diciembre de 1980 (1 de febrero de 1980), contra con 50 años de edad, pues cumplió el 11 de abril de 2009, y observar una buena conducta en su desempeño como docente. […]”.

La solicitud de tutela Pretensiones 13. La parte actora solicitó en su escrito de tutela: “[…] PRINCIPALES: Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean amparados los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, en atención al desconocimiento de los principios generales de la Seguridad Social, al incurrir en los defectos material o sustantivo, desconocimiento del precedente constitucional y defecto fáctico, así como derivar en un abuso del derecho; al interpretar erróneamente el régimen jurídico de la pensión de jubilación gracia y ordenar el reconocimiento pensional a un docente del orden NACIONAL.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a- Sírvase dejar sin efectos las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B del 07 de septiembre de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo No. 47001 23 33 000 2015 00349 01. b- Consecuentemente se sirva ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B, dictar nueva sentencia ajustada a derecho REVOCANDO el fallo de primer grado por el cual se concedieron las pretensiones, bajo los siguientes fundamentos jurídicos: Acatar el precedente jurisprudencial preferente y vinculante que sobre la materia (pensión gracia) ha definido la Corte Constitucional, consignado en las sentencias C-084 de 1999 y C-489 de 2000 según el cual, la Ley 91 de 1989 (Literal a del numeral 2 del artículo 15) puso fin al reconocimiento y pago de la pensión gracia, empero respetando solo dicha prestación consagrada en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, en favor de los docentes territoriales y nacionalizados que: (i) estando vinculados antes del 31 de diciembre de 1980, (ii) además hayan adquirido o consolidado los requisitos para acceder a la misma antes del 29 de diciembre de 1989, es decir, a la fecha de entrada en vigor de la propia Ley 91 de 1989.

Tercero. De manera subsidiaria: a. En caso de que su despacho determine que procede alguna acción judicial contra las sentencias atacadas, sírvase amparar los derechos invocados de manera transitoria de conformidad con lo establecido en el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991. b. En consecuencia, se sirva suspender los efectos de la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B del 7 de septiembre de 2018, dentro del proceso contencioso administrativo No. 47001 23 33 000 2015 00349 01 hasta tanto se resuelva por la autoridad judicial competente la acción que presentará esta Unidad dentro de los 4 meses siguientes a la notificación del fallo de tutela […]”. 14.

La parte actora en su escrito de tutela, señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico, al no haber valorado correctamente todas las pruebas obrantes en el proceso, en especial la certificación que mencionó los tiempos de servicios de la actora como docente nacional. 15. Además, indicó que la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2018, por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ordenó erradamente el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación gracia a favor de la señora Nelly Guerrero de Baena a la que no tenía derecho por cuanto: i) Las transferencia que la Nación realizó a las entidades territoriales en vigencia del Acto Legislativo 01 de 11 de diciembre de 1968 y hasta antes de la aplicación de la Ley 60 de 12 de agosto de 1993[2], por concepto de situado fiscal no eran recursos propios de las entidades territoriales. ii) Entre el 19 de diciembre de 1968 hasta el 12 de agosto de 1993, los recursos del situado fiscal no dejaron de ser recursos de la Nación, sino que fue una distribución de los ingresos corrientes que se hacía a los Fondos Educativos Regionales para que las entidades territoriales como administradoras de los mismos, atendieran los recursos del situado fiscal. iii) Por lo tanto, los alcaldes y gobernadores expedían los actos de nombramiento y remoción docente (nacional y nacionalizado) cuando los recursos de financiación provenían del situado fiscal, por lo que se desconoce la regla del Consejo de Estado, que considera como docente nacionalizado, cuando en el nombramiento docente, interviene el delegado del Ministerio de Educación Nacional.

Actuación 16. El Despacho sustanciador, mediante auto de 12 de marzo de 2019, admitió la acción de tutela, y dispuso notificar a los magistrados de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo del Risaralda concediéndoles un término de dos (2) días para que rindieran un informe sobre el particular.

Providencia que fue corregida, mediante auto de 26 de marzo de 2019, en la cual ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Magdalena, por cuanto habían ordenado notificar al Tribunal Administrativo de Risaralda. 17. De igual manera, dispuso vincular a la señora Nelly Guerreo de Baena en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndoles un término de dos (2) días para que rindieran un informe sobre el particular.

Informes de la parte demandada y de la vinculada 18. La Magistrada, doctora Elsa Mireya Reyes Castellanos del Tribunal Administrativo del Magdalena solicitó negar las pretensiones de la solicitud de tutela, teniendo en cuenta que en las actuaciones adelantadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora, sino que, por el contrario, se advierte que la verdadera intención es revivir un debate precluido[3]. 19.

La Consejera de Estado, doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante escrito aportado el 23 de abril de 2019, solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto[4]: “[…] 1. La tutela va encaminada a un debate de tercera instancia, pues los hechos allí planteados ya fueron considerados, controvertidos y juzgados. 2.

Consecuencia de lo anterior, los argumentos que puedo brindar en este informe, están contenidos en el fallo que ahora se acusa […]”. 20. Durante el presente trámite, la señora Nelly Guerrero de Baena guardó silencio. La sentencia impugnada 21. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 30 de mayo de 2019, resolvió lo siguiente: “[…]

PRIMERO. DECLARAR improcedente la tutela interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por la inobservancia del requisito de subsidiariedad. […]”. 22. La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, indicó que si la UGPP consideraba que la decisión de la Subsección B de la Sección Segunda de la Corporación se profirió de manera irregular, podía acudir al recurso extraordinario de revisión, de conformidad con el artículo 20 de la ley 797 de 29 de enero de 2003[5], el cual podrá presentarse dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la providencia, para solicitar la revisión de la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2018 y exponer los argumentos y demostrar la razón por la cual considera que el reconocimiento pensional ordenado contraría la ley y si se vulneró el debido proceso, en razón a que no se le permitió dar un debate en relación con la naturaleza del situado fiscal.

La impugnación 23. La Subdirectora de Defensa Judicial Pensional de la UGGP impugnó la sentencia proferida el 30 de mayo de 2019 por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado; en consecuencia, solicitó revocar la decisión de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos de la solicitud de tutela, en los cuales señaló que la sentencia proferida el 7 de septiembre de 2018 incurrió en defecto fáctico y sustantivo, al no valorar correctamente todas las pruebas obrantes en el proceso, en especial la certificación de los servicios prestados por la docente Nelly Guerrero de Baena, y al desconocerse la evolución normativa que ha tenido la administración de la educación, a través de los FER – situado fiscal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 24. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 37 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[6], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[7].

Generalidades de la acción de tutela 25. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.

Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 26. En el caso sub examine, el problema jurídico que la Sala debe resolver consiste en determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente, si se cumplió con el requisito de subsidiariedad. 27.

Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a iii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 28. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello[8], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.

Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 29. Esta Sección[9] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 30.

Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 31.

Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[10]. 32.

Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 33. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela, en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya enunciados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[11] que encaje en dichos parámetros. 34.

Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 35.

El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[12]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 36. Antes de que se realice un análisis de fondo, la Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuesto por la sentencia C – 590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional. 37.

De acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente, si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, de la siguiente manera: Requisito de subsidiariedad de la solicitud de tutela 38.

La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[13], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 39.

Asimismo, esta Sección[14] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[ ] La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite[15]; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[16]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[17]”.[18] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales […]”. 40.

De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[19]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 41.

Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 42.

Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Requisito de subsidiariedad respecto del agotamiento del recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003[20] 43. Visto el artículo 20 de la Ley 797, sobre la revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública, señala: “[…]

ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo[21] hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables. […]”. 44.

Visto el artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, sobre el término para interponer el recurso extraordinario de revisión, señala que podrá interponerse “[…] en los casos previstos en al artículo 20 de la Ley 797 de 2003 dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio […]”. 45.

Atendiendo a que, frente al cumplimiento del requisito de subsidiariedad respecto del agotamiento del recurso extraordinario de revisión señalado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 por parte de las Cajas de Previsión Social, si bien la citada norma señaló las autoridades que se encuentran legitimados por activa para presentarlo “[…] el Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación […]”, lo cierto es que la Corte Constitucional en la sentencia SU – 427 del 2016[22], consideró que: i) con base en el numeral 6[23] del artículo 6 del Decreto 5021 de 2009[24] se atribuyó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, la competencia para iniciar acciones de tal naturaleza y ii) indicó que además de los sujetos señalados en el artículo 20 de la Ley 797, las administradoras de pensiones se encuentran legitimadas para interponer el citado recurso.

Textualmente, señaló: […] 7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero[25] […]”. 46.

Asimismo, esta Corporación[26] ha señalado que las administradoras de pensiones deben tomar las medidas necesarias para aplicar el artículo 20 de la Ley 797, entre otras, para solicitar autorización o aval, a las entidades legitimadas para que se surta el recurso extraordinario señalado supra[27], conforme con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003, en armonía con lo señalado en el artículo 251[28] de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[29]. 47.

De lo anterior se colige que a las administradoras de pensiones, entre ellas, la UGPP les asiste legitimación por activa para la interposición del recurso extraordinario de revisión, cuando se invoca el artículo 20 de la Ley 797, dentro de los cinco años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial, conforme lo señala el artículo 251 de la Ley 1437. 48.

Esta circunstancia, hace que en principio la acción de tutela sea improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria la ocurrencia del abuso del derecho alegado[30], caso en el cual, como lo ha señalado esta Sección[31] es necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos fundamentales involucrados, a través de medidas inmediatas de protección como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo las acciones correspondientes, ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 49.

En ese sentido, la Sala resalta que la misma Corte Constitucional en las sentencias SU-631 de 12 de octubre de 2017[32] y T-034 de 13 de febrero de 2018[33], estableció una serie de criterios o elementos que pueden ser aplicados para evitar la concesión de derechos pensionales fundamentados en situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho.

El primero -el elemento objetivo- relacionado con el aumento o incremento significativo de los ingresos de una persona en el último año de servicios o en el periodo que sirve de base para calcular el IBL de la pensión; y, el segundo, -el elemento subjetivo- relacionado con que ese aumento se haya obtenido: i) con un ánimo de defraudar el sistema pensional; ii) mediante una “vinculación precaria” o iii) que se desvirtúe la presunción de buena fe[34] que rige las actuaciones de los particulares.

Análisis del caso concreto 50. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. Acervo y análisis probatorios 51. La parte actora adujo que la UGPP, mediante la Resolución núm. RDP 009545 de 12 de marzo de 2015, le negó el pago de una pensión de jubilación gracia. 52.

Señaló que la señora Nelly Guerrero de Baena, presentó recurso de apelación contra la Resolución núm. 009545 de 12 de marzo de 2015, decisión que fue confirmada, mediante Resolución núm. 019964 de 21 de mayo de 2015. 53. Afirmó que la señora Nelly Guerrero de Baena presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones núms.

RDP 009545 de 12 de marzo de 2015 y RDP 019964 de 21 de mayo de 2015. En consecuencia, que se ordenara y reconociera el pago de la pensión gracia. 54. El Tribunal Administrativo del Magdalena que conoció el proceso en primera instancia, declaró la nulidad de las Resoluciones RDP 009545 del 12 de marzo de 2015, por medio de la cual la UGPP negó el reconocimiento y pago de una pensión gracia en favor de la señora Nelly Guerrero de Baena y RDP 019964 del 21 de mayo de 2015 que confirmó la decisión supra. 55.

La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que conoció el proceso en segunda instancia profirió la sentencia de 7 de septiembre de 2018, mediante la cual confirmó la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena, la cual modificó respecto de la fecha del reconocimiento de la pensión gracia, a partir del 11 de abril de 2009, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de todo lo devengado por la señora Nelly Guerrero de Baena, en el año de servicio inmediatamente anterior a dicha fecha, aplicando los reajustes legales anuales, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. 56.

En este orden de ideas la Sala advierte que la parte actora contaba con otro medio de defensa para la protección de sus derechos fundamentales, antes de acudir a la acción de tutela, toda vez que tiene la posibilidad de interponer el recurso extraordinario de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 29 de enero de 2003[35], en concordancia con el artículo 251 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[36] para controvertir lo decidido en la sentencia accionada, comoquiera que conforme a las reglas anteriormente establecidas por parte de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado le asiste legitimación en la causa por activa para tal efecto. 57.

Así las cosas, como lo ha señalado esta Sección[37] al resolver problemas jurídicos similares, la situación que se presenta no es irremediable, dado que el perjuicio alegado está en posibilidad de desaparecer, para lo cual la entidad accionante está obligada a hacer uso de lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por lo que no resulta lógico considerarlo como insuperable, inminente o impostergable. 58.

En las anteriores circunstancias, las presuntas irregularidades planteadas en la solicitud de tutela las debe dirimir el juez ordinario en sede del recurso extraordinario de revisión, para que verifique el alcance de la regulación aplicable de conformidad con el precedente mencionado y determinar si la prestación periódica fue reconocida de manera irregular, lo cual trae como consecuencia el no cumplimiento del requisito de subsidiariedad dentro del marco de la acción de tutela.

Conclusiones de la Sala 59. En suma, la Sala confirmará lo decidido en la sentencia de 30 de mayo de 2019, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que declaró improcedente el amparo, toda vez que como quedó expuesto en la parte motiva de esta sentencia no se cumplió el requisito de subsidiariedad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de tutela proferida el 30 de mayo de 2019, por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por medio del cual declaró la improcedencia de la acción de tutela.

SEGUNDO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” [2] "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" [3] Cfr. Folio 116 [4] Cfr. Folio 134 [5] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [6] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [7] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]” [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, número único de radicación: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [10]Corte Constitucional.

Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [11] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 de 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [13] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [15] La subregla mencionada ha sido aplicada en las sentencias SU-1299 de 2001, T-886 de 2001, T-212 de 2006, T-113 de 2013, T-103 de 2014, entre otras. [16] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.

Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [18] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [19] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [20] Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales. [21] Declarado inexequible [22] Corte Constitucional, sentencia SU-426 de 11 de agosto de 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [23] 6.

Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen. [24] Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP– y las funciones de sus dependencias. [25] Cfr. Sentencias T-363 de 1998 (M.P. Fabio Morón Díaz) y T-300 de 2014 (M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez). [26] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veinte Especial de Decisión, sentencia de 26 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2014 01658 00 [27] La Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 le ordenó a las entidades que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, como lo es FONPRECON, que tomaran las medidas necesarias para aplicar el artículo 20 de la Ley 797 de 2003,. [28] “ARTÍCULO 251.

TÉRMINO PARA INTERPONER EL RECURSO. El recurso podrá interponerse dentro del año siguiente a la ejecutoria de la respectiva sentencia. En los casos contemplados en los numerales 3 y 4 del artículo precedente, deberá interponerse el recurso dentro del año siguiente a la ejecutoria de la sentencia penal que así lo declare. En el caso del numeral 7, el recurso deberá presentarse dentro del año siguiente a la ocurrencia de los motivos que dan lugar al recurso.

En los casos previstos en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el recurso deberá presentarse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial o en los casos de que ella no se requiera, dentro del mismo término contado a partir del perfeccionamiento del acuerdo transaccional o conciliatorio.” [29] “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. [30] Corte Constitucional, sentencia SU- 068 de 21 de junio de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. [31] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03457 00. [32] Corte Constitucional, sentencia SU 631 de 12 de octubre de 2017, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [33] Corte Constitucional, sentencia T-034 de 13 de febrero de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [34] El principio de la buena fe ha sido definido por la Corte Constitucional como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta. [35] “Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales” [36] 2Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” [37] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de octubre de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001 03 15 000 2018 03457 00.