IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / OMISION EN LA INTERPOSICIÓN DE RECURSOS ORDINARIOS / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia [N]o se cumple con el requisito de subsidiariedad, toda vez que la Sala pudo verificar que la [actora], quien compareció al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho mediante apoderado, no ejerció en debida forma los medios que tenía a su alcance para que se trajeran al proceso la totalidad de los antecedentes administrativos de los actos acusados, ( ) la Sala considera que era obligatorio por parte de la parte actora interponer los recursos ordinarios procedentes en el caso sub examine, antes de acudir a la acción de tutela, toda vez que el escenario natural para salvaguardar los derechos fundamentales presuntamente vulnerados a la accionante era el mismo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde tuvo la oportunidad de alegar la aparente irregularidad.
( ) no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 311 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00006-01(AC) Actor: DIANA MARIENT DAZA QUINTERO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / falta del cumplimiento del requisito de subsidiariedad.
Derechos Fundamentales Invocados: i) Debido proceso; ii) acceso a la administración de justicia y iii) al trabajo Derecho Fundamental Amparado: Ninguno SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora, contra la sentencia de tutela de 7 de marzo de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, por medio de la cual negó las pretensiones del amparo.
La presente providencia tiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala y iii) Resuelve; las cuales se desarrollan a continuación. 1.
ANTECEDENTES La solicitud 1. La parte actora, obrando a nombre propio, presentó solicitud de tutela contra la Sección Quinta del Consejo de Estado porque, a su juicio, al proferir la providencia de 16 de agosto de 2018 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2500023240002010000096-02, vulneró sus derechos fundamentales invocados supra.
Presupuestos fácticos 2. Los presupuestos fácticos en los cuales se fundamenta la solicitud de tutela son los siguientes: 3. Indicó que el 2 de marzo de 2010 instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pretendiendo la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la Contraloría de Bogotá en razón del proceso de responsabilidad fiscal adelantado en su contra: i) auto de 12 de febrero de 2007 que revocó el auto de archivo y reabrió el proceso 50100- 0045-06; ii) fallo 006 de 26 de febrero de 2009 proferido por el Subdirector del Proceso de Responsabilidad Fiscal; iii) auto de 29 de mayo DE 2009 “por el cual se resuelve un recurso de reposición”, y iv) auto de 10 de agosto de 2009, “por el cual se resuelve un recurso de apelación y un grado de consulta”; asimismo, solicitó la suspensión provisional de los mismos. 4.
Manifestó que el 18 de marzo de 2010 la Sección Primera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la demanda, se abstuvo de suspender los actos demandados y manifestó que “[…] se hace necesario realizar un estudio detenido de los actos administrativos que se demandan, de los antecedentes administrativos que dieron origen a éstos […]”.
La misma providencia dispuso oficiar a la Contraloría de Bogotá ordenando remitir copia de los “antecedentes administrativos que dieron origen a los actos administrativos cuya nulidad se pretende”, solicitud reiterada a través de auto de 20 de mayo y oficio núm. FI-No.10-425 de 1.º de junio de la misma anualidad. 5. Señaló que la Contraloría de Bogotá, D.C. respondió el requerimiento con radicación núm. 201047145 de 21 de junio de 2010, remitiendo únicamente los actos demandados, sin aportar los antecedentes, lo que constituye, según su parecer, una “negación a colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia”. 6.
Manifestó que mediante oficio de 22 de julio de 2010, la Secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, referenció incorrectamente los anexos, al anotar que “a folio 209 obra respuesta al oficio FI-No. 10-425 por el cual la Contraloría de Bogotá al incorporar al expediente los antecedentes administrativos del acto demandado”; no obstante lo anterior, solo se aportaron los actos acusados, como obra a folios 211 a 269 del expediente 2010-00096. 7.
Señaló que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, abrió a pruebas el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho mediante auto proferido el 29 de julio de 2010, en él transcribe la afirmación del 22 de julio anotada por la Secretaria de ese Despacho, en el que se informó que al expediente se aportaron los antecedentes administrativos, cuando lo que efectivamente se allegó fueron los actos administrativos, situación que no permitiría al fallador corroborar las afirmaciones expuestas en los hechos de la demanda.
Asimismo, fueron negadas las pruebas testimoniales solicitadas, y se deja la constancia de que la parte demandada no contestó la demanda, lo que en su sentir constituye una “conducta procesal indiciaria (art. 249 CPC), prueba admisible de conformidad con el art. 57 CCA, y señalada en el CPC vigente para ese momento, al que había remisión expresa según los artículos 168 del CCA vigente para la época”. 8.
Señaló que mediante sentencia de 19 de julio de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no accedió a sus pretensiones y falló “sin tener certeza de la legalidad de los actos demandados y sin pronunciarse acerca de las falencias expuestas en la demanda, con relación a todo el proceso de responsabilidad fiscal, en contravía de los presupuestos de la Ley 610 de 2000, y que bien podría corroborarse con la lectura de los actos demandados que se encuentran en el expediente de forma auténtica, con las pruebas adjuntas con la demanda y con los antecedentes administrativos decretados y no aportados”. 9.
Indicó que el 14 de agosto de 2012, se interpuso el recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia, el cual fue concedido por auto proferido el 23 de agosto de 2012, fue sustentado en el sentido de que se continúa insistiendo entre otros aspectos, en “la solicitud del aporte de los antecedentes administrativos del proceso de responsabilidad fiscal, cuya falencia por la equivocación ocasionada desde la secretaría del Tribunal, incide en su falta de valoración en la sentencia”. 10.
La parte demandante mencionó que el recurso fue admitido por la Sección Primera del Consejo de Estado, por auto proferido el 26 de junio de 2013, pero en dicha providencia “no se hizo referencia a las pruebas nuevamente solicitadas, las cuales ya habían sido decretadas en primera instancia”. 11. Señaló que a pesar de que el expediente estuvo en la Sección Primera del Consejo de Estado para fallo desde el 16 de diciembre de 2013, por medio del Acuerdo número 357 de 5 de diciembre de 2017[1], se remitió por descongestión al Despacho de la Consejera de Estado, doctora Rocío Araújo Oñate, adscrita a la Sección Quinta de la misma Corporación el 11 de enero de 2018. 12.
Refirió que la Sección Quinta – Descongestión del Consejo de Estado profirió sentencia el 16 de agosto de 2018 “INCURRIENDO EN DEFECTO FÁCTICO y perpetuando la violación de mis derechos fundamentales”. Sentencia, en primera instancia, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 250002324000201000009601 13.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante sentencia proferida el 19 de julio de 2012, decidió: “[…] 1º) Deniéguese las pretensiones de la demanda. […]”. 14. El Tribunal, consideró que: “[…] del examen integral del expediente y de la revisión de cada uno de los elementos anexados a este, la acusación de ilegalidad formulada con la demanda no resulta atendible, como quiera que el supuesto quebranto de derechos alegado por la actora carece de fundamento probatorio, razones estas por demás suficientes para determinar que la actuación de la Contraloría de Bogotá no vulneró los derechos del debido proceso y defensa de la señora Diana Marient Daza Quintero.
Así las cosas, advierte la Sala que no se encuentra configurada de manera alguna la alegada violación al debido proceso en la expedición de los actos acusados, puesto que la simple lectura de estos documentos se acredita que la entidad demandada motivó en debida forma sus decisiones con base en la aplicación de las normas que regulan la materia, atendiendo a los supuestos de hecho acreditados en la investigación administrativa, con los que, como ya se explicó, la actora no logró acreditar de manera alguna un actuar debido, eficaz y eficiente como Alcaldesa Local de Ciudad Bolívar en los hechos que en su momento fueron objeto de investigación de responsabilidad fiscal, y por los cuales precisamente fueron proferidos los actos administrativos cuya nulidad se depreca con la demanda.
Por último, advierte la Sala que la decisión adoptada en la investigación administrativa en modo alguno se basa en presunciones o análisis imparciales como erróneamente lo afirma la actora, puesto que la misma se fundamentó en las visitas, documentos y demás hallazgos que la Contraloría de Bogotá reunió para determinar el grado de responsabilidad que le asistía como alcaldesa, medios probatorios que de modo alguno fueron tachados de falsedad ni desvirtuados en sede administrativa ni en sede judicial. […]”.
Apelación de la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 250002324000201000009602 15. La señora Diana Marient Daza Quintero, actuando en nombre propio, interpuso el recurso de apelación en contra de la sentencia proferida en primera instancia y solicitó revocar el fallo y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda. 16.
Expresó que a pesar que, al momento de admitirse la demanda, se ordenó a la parte demandada remitir copia de los antecedentes administrativos de los actos acusados, solo fueron aportados al expediente copia de los actos demandados, sin allegar los antecedentes que dieron origen a los mismos, indicando que se configuró un ocultamiento de pruebas. 17.
Arguyó que la garantía de aportar y controvertir pruebas no se cumple solamente con que las mismas reposen en el expediente, sino que sean tenidas en cuenta, lo que no ocurrió en el proceso de responsabilidad fiscal y se vulnera aún más durante el proceso judicial, debido a la omisión de la entidad demandada respecto a aportar los antecedentes administrativos requeridos. 18.
Por último, señaló que se acogieron los argumentos de la Contraloría Distrital de Bogotá, cuando esta no contestó la demanda. Sentencia, en segunda instancia, proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con número único de radicación 250002324000201000009602 19. La Sección Quinta del Consejo de Estado en Descongestión, dispuso en la parte resolutiva: “[…] PRIMERO.- ACEPTAR el impedimento manifestado por el Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, de conformidad con las razones expuestas en la cuestión previa de esta providencia. SEGUNDO.- CONFIRMAR la sentencia proferida del (sic) 19 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. […]”[2]. 20.
Consideró que, en relación con la falta de pruebas a cargo de la parte demandada, nunca fue indicado en curso de la primera instancia, por lo que no es dable definir ahora que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca se equivocó al omitir deber alguno al momento de estudiar y apreciar las pruebas obrantes en el expediente. Asimismo, señaló que, los antecedentes administrativos fueron allegados por el Jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría de Bogotá, según los documentos obrantes a folios 209 a 269 del cuaderno núm. 1, y fueron aportados de manera previa a la apertura de pruebas del proceso, sin que posteriormente, ni siquiera en los alegatos de conclusión, se señalará la falta de aporte de algún medio probatorio que, a juicio del demandante, correspondiera a la parte demandada allegar al expediente. 21.
También precisó que, si bien el Tribunal a quo agrupó las acusaciones como un cargo único denominado “violación de normas en que debía fundarse”, se realizó un examen respecto de cada uno de los cargos formulados por la demandante. 22. Por último, estimó que, si bien la sentencia de primera instancia recurrida indica que la parte pasiva contestó la demanda, cuando en realidad solo presentó alegatos de conclusión en primera instancia, dicha situación no corresponde a la realidad de la actuación procesal, escenario que en nada invalida lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al momento de desestimar las pretensiones de la demanda.
La solicitud de tutela Pretensiones 23. La señora Diana Marinet Daza Quintero solicitó en su escrito de tutela que se le amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, y al trabajo y, como consecuencia, se deje sin efectos la sentencia proferida el 16 de agosto de 2018 por la Sección Quinta del Consejo de Estado en Descongestión dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 25000-23-24-000-2010-00096-01 y, en su lugar, se le ordene emitir sentencia que acoja sus pretensiones[3]. 24.
La actora indicó en su escrito de tutela que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico por la valoración defectuosa del material probatorio. En ese orden de ideas, adujo que las falencias probatorias corresponden a: i) la omisión de evaluar los antecedentes administrativos “solicitados en la demanda y reiterados en el recurso de apelación”; ii) omisión en la contradicción del testimonio rendido por el señor Edilberto Tovar Duero, almacenista y el contenido en el Acta núm. 003 de 2009 y iii) la omisión de imponer sanciones a la Contraloría por no contestar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho conforme a las previsiones contenidas en el artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, vigente para el momento de los hechos.
Actuación 25. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por auto proferido el 5 de febrero de 2019, admitió la solicitud de tutela, y dispuso notificar a los magistrados que integran la Sección Quinta de Descongestión del Consejo de Estado, concediéndoles el término de tres (3) días para que rindieran informe sobre el particular. 26.
De igual manera, ordenó vincular a la Contraloría de Bogotá, D.C., en calidad de tercero con interés legítimo, concediéndole el mismo término de tres (3) días para rendir el informe. Informe de la parte accionada y la parte vinculada 27. El despacho de la Consejera de Estado, doctora Rocío Araújo Oñate, por medio de escrito aportado el 18 de febrero de 2019, solicitó que se declare la improcedencia del amparo solicitado.
Adujó que no se cumple con el requisito de procedibilidad adjetiva de la relevancia constitucional, por cuanto lo que persigue es generar una instancia adicional a la que pudo acceder a través del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de crear una nueva discusión sobre la legalidad de los fallos de responsabilidad proferidos en su contra. 28.
Consideró que frente al presunto defecto fáctico en el que se habría incurrido por omitir valorar los antecedentes administrativos de los actos acusados, por cuanto dicha prueba a pasar de haber sido solicitada y decretada, no fue practicada, toda vez que la Contraloría de Bogotá, D.C. no aportó la documentación requerida, no se dio, por cuanto la actora nunca presentó en curso de la primera instancia reparo alguno en relación con la ausencia o falencia del mencionado medio probatorio. 29.
Precisó al respecto que el Jefe de la Oficina Jurídica de la Contraloría de Bogotá allegó los antecedentes administrativos antes de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca abriera a pruebas el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, sin que en ninguna oportunidad posterior o en los alegatos de conclusión, se echara de menos el acta núm. 003 de 2009, u otra prueba que, a juicio de la demandante, correspondiera a la parte demandada aportar al expediente. 30.
Conforme a lo anterior, concluyó que no resulta acertado el argumento de la actora referido a la supuesta omisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca de practicar la prueba, toda vez que no se colocó en conocimiento del juez de primera instancia dicha inconformidad, circunstancia que se constituye en esta sede excepcional, como un hecho nuevo. 31.
En lo referente a la indebida valoración probatoria del testimonio del almacenista, señor Edilberto Tovar Duero, precisa que en el fallo objeto de censura, se aclaró que resultaba imposible para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca verificar la presunta inconformidad del dicho del testigo en relación con lo establecido en el acta núm. 003 de 2009, debido a que en el expediente no obraba esa prueba, lo que lo imposibilitaba para hacer algún pronunciamiento al respecto, razón por la cual no se configuró el defecto fáctico ante tal impedimento. 32.
Por último, en lo que respecta a la no contestación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho por la Contraloría de Bogotá, D.C., indicó, que esa Sección advirtió el yerro procesal producido por el juez a quo al afirmar que la Contraloría había contestado la demanda cuando en realidad alegó de conclusión, esta circunstancia no invalida la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pues dicho fallo correspondió al análisis de los cargos de nulidad en confrontación con el sentido y contenido de la actuación administrativa aportada al expediente, lo que dio lugar a la desestimación de las pretensiones, de tal manera que aun cuando hubiera sido reconocida la falta de contestación, como en efecto sucedió, la decisión censurada en nada variaría. 33.
La Contraloría de Bogotá, D.C. mediante escrito aportado el 19 de febrero de 2019, consideró que se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto no se cumplen los requisitos para que se configure la vía de hecho por defecto fáctico, por cuanto no se logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados. 34.
Adujo que, respecto a la indebida valoración probatoria señalada por la accionante, esta no tiene justificación alguna, toda vez que en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en primera instancia la parte actora guardó silencio, respecto a la supuesta falta de los antecedentes administrativos de los actos acusados, no siendo la acción de tutela el mecanismo idóneo para enmendar la carga que tenía de probar en dicho proceso las causales de nulidad alegadas en la demanda para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados, situación que evidencia su improcedencia. La sentencia impugnada 35.
La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, mediante sentencia de 7 de marzo de 2019, resolvió lo siguiente: “[…] DENIÉGASE el amparo de tutela solicitado por la señora Diana Marient Daza Quintero, conforme a la parte considerativa que antecede […]”. 36. La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, apoyándose en normatividad y jurisprudencia, indicó que que la sentencia de 16 de agosto de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en Descongestión, no adolece de defecto fáctico, dado que la valoración de la prueba arrimada al proceso cumplió las exigencias de la sana crítica y no se probó omisión en la consideración de ninguno de los medios probatorios practicados y aportados dentro de las correspondientes oportunidades procesales.
Asimismo, señaló que el mecanismo excepcional de protección de los derechos fundamentales, no es posible emplearlo para reabrir el debate probatorio y cuestionar la legalidad de los actos administrativos acusados mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Consideró que: “[…] no es de recibo que la accionante pretenda acudir a la acción de tutela cuando resulta evidente que contó con los mecanismos ordinarios de defensa judicial para satisfacer las pretensiones de esta tutela, pues debió haber aportado en el proceso ordinario los antecedentes administrativos en las oportunidades procesales debidas, a efecto de que el fallador se pronunciara sobre el extremo de la litis dejado de analizar; por lo demás, al juez de tutela le está vedado intervenir en el asunto, pues la instancia constitucional no puede ser considerada como un medio para subsanar la falta de cuidado de las partes en acudir a los medios ordinarios dispuestos por el ordenamiento jurídico para hacer valer sus derechos en el proceso ordinario respectivo, como tampoco para dilucidar la configuración de un defecto fáctico inexistente, y aún menos, para convertirla en una tercera instancia. […] Así las cosas, en lo atinente al vicio alegado de fundar la decisión en prueba insuficiente, baste anotar que, si bien los medios de convicción obrantes en el expediente ordinario no satisfacen las expectativas de la actora, ello no conlleva a que se incurra en la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, máxime cuando no allegó la prueba dentro de la oportunidad procesal señalada para el efecto. […] En efecto, para la Sala la mera circunstancia de no contestar la demanda por la parte pasiva de la litis, no implica ipso facto, que la presunción o el indicio que esta conducta implica, según la ley, conduzca a que el juez se vea impulsado a dictar sentencia desfavorable a los intereses de quien actuó de esa manera.
Por tanto, la pretensión de la accionante de derivar este efecto subsidiario o paralelo al alcance de la normativa aplicable aparece fuera de todo principio hermenéutico. Por el contrario, en el sub lite el análisis probatorio es razonable, coherente y sólido, y la sentencia tutelada se profirió con fundamento en una adecuada confrontación de los cargos de nulidad con el contenido de todas las actuaciones que reposan en él, lo que necesariamente redundó en la negación de las pretensiones planteadas en la demanda, por lo que afirmar que fue insuficiente o que la interpretación fue errada no corresponde a la realidad procesal.
En este punto, también acertó la Sección Quinta al sostener que la ausencia de contestación acusada en la apelación deviene en infundada y en nada desvirtúa la legalidad de los actos demandados. Las anteriores consideraciones permiten desvirtuar la presunta vulneración a los derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia alegados por la accionante.
Finalmente, la accionante advierte sobre la inminencia de un perjuicio irremediable y la consecuente vulneración al derecho al trabajo al encontrarse actualmente inhabilitada en razón a la deficiente valoración probatoria en que incurrió la autoridad tutelada, razón por la cual está en presencia de un daño cierto. Al respecto, la Sala resalta que conforme a los artículos 267 numeral 5.º y 268 de la Constitución, la Contraloría General de la República y las contralorías de las entidades territoriales -departamentales, municipales y distritales- desarrollan el control fiscal en Colombia, es decir, la función pública de vigilar la gestión fiscal de los servidores del Estado y de los particulares que manejen o administren recursos públicos y, conforme a tales atribuciones, tienen la potestad de establecer la responsabilidad fiscal y de imponer las sanciones que sean del caso, decisiones que, en el presente caso, fueron cuestionadas en sede contencioso administrativa infructuosamente, dado que no se probó la ilegalidad de las actos administrativos demandados.
En el asunto bajo examen, la sanción impuesta a la accionante es el resultado de una decisión administrativa, trámite en el que tuvo la oportunidad de intervenir y controvertir los hechos endilgados, sin que lograra desvirtuar la legalidad de los actos que dedujeron la responsabilidad fiscal e impusieron las sanciones pertinentes. Si bien es cierto, la sanción impide el acceso a cargos públicos, también lo es que no vulnera el derecho al trabajo, como quiera que dicha inhabilidad es el resultado de una limitación señalada en la ley con fundamento en conductas jurídicamente reprochables llevadas a cabo por el empleado público, mas no por el desafuero de prohibirle el derecho al trabajo. […]”.
La impugnación 37. La parte demandante impugnó la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, solicitando que se accedieran a las pretensiones del amparo, para lo cual adujo que la tutela cumplió los requisitos generales de procedibilidad. Textualmente, indicó: “[…] No pretende la accionante subsanar en sede de tutela LO QUE LEGALMENTE YA SUBSANÓ en sede jurisdiccional, por lo que fue la respuesta omisiva a mis derechos fundamentales por parte de las instancias jurisdiccionales, lo que me facultó para impetrar el plano constitucional y por lo que falta a la verdad la anotación del ad quo, de que la aquí accionante en la apelación del fallo de nulidad «… no se hizo referencia a las pruebas nuevamente solicitadas, las cuales ya habían sido decretadas en primera instancia». […]” 38.
Adujo que se incurrió en un efecto fáctico por error en la valoración probatoria, toda vez que no fueron valoradas las pruebas obrantes dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que en los documentos aportados por la Contraloría de Bogotá, D.C., aparece transcrita el acta de entrevista del almacenista, señor Edilberto Tovar Duero y su declaración testimonial, para lo cual indicó que: “[…] Además, estas actas documentales trascritas en los fallos gubernativos provienen de las partes directamente intervinientes en el proceso de realización del convenio y de quien se oponía a éste insumo, por lo que esta información, debió crear al juez la “certeza sobre la existencia de esta situación fáctica”, ya que “fue elaborado con UNA INTENCIÓN DETERMINADA, desde el punto de vista del producto a obtener” (Mayúscula fuera de texto), por lo que fue más que una simple manifestación del pensamiento plasmado en escrito.
Por lo anterior, la omisión de pronunciamiento que hicieron los jueces de instancia por la deficiente valoración probatoria, viola mi derecho al debido proceso, pues tenían los falladores de primera y segunda instancia, otros mecanismos de recaudo de pruebas que los facultan, como las de oficio o autos de mejor proveer, para intentar buscar la verdad real, generando una INDEBIDA APRECIACIÓN PROBATORIA por parte de los jueces de instancia […]”. 39.
Alegó que tampoco el ad quo se pronunció sobre los antecedentes dejados de valorar por los jueces de instancia. Indicó que: “[…] los antecedentes aportados con las pruebas anexas, adjuntos con la demanda por ser con las que contaba, las cuales dan crédito a mis afirmaciones, pues se pretendía contribuir eficazmente con el juez en su tarea de dilucidar la verdad, garantizando la primacía del derecho sustancial […] no tampoco se pronuncia el aquo (sic) sobre el hecho que se dejaron de valorar 1359 documentos de antecedentes de los actos administrativos que se referencian en el documento de hallazgo fiscal (folios 34 a 60 del cuaderno principal del expediente de la demanda de nulidad) y que se encuentran en poder de la Contraloría de Bogotá, ni tampoco se pronunció el a quo (sic) sobre los antecedentes mencionados en tutela igualmente dejados de valorar por los jueces de instancia, referido a los antecedentes de los actos demandados […] […] Tampoco el a quo (sic) se pronuncia sobre los adjuntos a tutela (sic) ni menos decreta los antecedentes de oficio solicitados en sede de tutela […] […] Tampoco el a quo (sic) se pronunció sobre la prueba documental referida al: - Escrito que aporté de la Función Pública limitando mi derecho al trabajo en empresas privadas.
Y QUE VUELVO A APORTAR EN ESTA IMPUGNACIÓN […]”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia de la Sala 40. Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1.º y 32 del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política; el artículo 1.º del Decreto núm. 1983 de 30 de noviembre de 2017[4], por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela; y, el Acuerdo 377 de 11 de diciembre de 2018[5].
Generalidades de la acción de tutela 41. La acción de tutela ha sido instituida como instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente indicados.
Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. Problema jurídico 42. En el caso sub examine, el problema jurídico que debe resolver la Sala consiste en determinar si, en efecto, es procedente la acción de tutela acreditándose el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra sentencias judiciales, concretamente, si se cumplió con el requisito de la subsidiariedad. 43.
Para resolver el presente problema jurídico esta Sala analizará los siguientes temas: i) procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales, ii) requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a iii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales.
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 44. Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, M.P.: Dra. María Elizabeth García González)[6], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial.
Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción de tutela cuando se dirige contra providencias judiciales 45. Esta Sección[7] adoptó como parámetros a seguir los indicados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[8], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. 46.
Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 47.
Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”[9]. 48.
Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. 49. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela, en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya enunciados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”[10] que encaje en dichos parámetros. 50.
Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 51.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[11]. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en el caso concreto 52. La Sala estudiará la procedencia de la acción de tutela bajo la premisa del cumplimiento de la subsidiariedad como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, dispuesto por la sentencia C-590 de 2005, proferida por la Corte Constitucional.
Acerca del requisito de agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios dentro del marco de la acción de tutela contra providencias judiciales 53. La jurisprudencia constitucional, en armonía con lo dispuesto en los artículos 86 superior y 6.º del Decreto núm. 2591 de 19 de noviembre de 1991[12], indica que la solicitud de tutela es un medio de defensa de carácter subsidiario para obtener la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales, lo que impone su procedencia siempre y cuando en el ordenamiento jurídico no exista otra acción idónea y eficaz para el amparo judicial de estos derechos. 54.
Asimismo, esta Sección[13] respecto de este requisito de subsidiariedad ha señalado: “[….] la Corte Constitucional, en la sentencia T-113 de 2013[14], advirtió que al analizar el requisito de subsidiariedad es necesario considerar si el proceso ha culminado o está en curso, pues en el último evento “la intervención del juez constitucional está en principio vedada, pues como se sabe la acción de tutela no es un mecanismo alternativo o paralelo, pero puede resultar necesaria para evitar un perjuicio irremediable que comprometa la vulneración de derechos fundamentales”.
La misma Corte Constitucional, de manera reiterada, ha señalado que la acción de tutela contra una providencia judicial es improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad cuando: “(i) el asunto está en trámite; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios[15]; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”[16]”.[17] Lo anterior atiende a que, en primer lugar, es el juez ordinario quien debe corregir las irregularidades que llegaren a presentarse en el curso del proceso, de manera oficiosa o a solicitud de parte, a efecto de dictar una sentencia que materialice el derecho a la tutela judicial efectiva y sea el resultado de una actuación conforme a las garantías procesales. [….]” 55.
De lo anterior se colige la competencia subsidiaria y residual del juez de tutela para la protección de los derechos constitucionales, salvo que no exista otro medio de defensa judicial de comprobada eficacia para lograr que cese inmediatamente la vulneración. Al respecto la Corte Constitucional ha considerado[18]: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.
En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”. 56.
Así las cosas, de acuerdo con el principio de subsidiariedad, la tutela resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo que desplaza los medios ordinarios de defensa previstos por la ley. Sin embargo, tal regla general encuentra la excepción si el juez constitucional logra determinar que los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; y se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 57.
Para que el perjuicio tenga categoría de irremediable ha de ser actual y las medidas que se requieran para conjurarlo han de ser urgentes; no basta cualquier perjuicio, se requiere que sea grave, lo que equivale a una gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; la urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, debido a que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Análisis del caso concreto 58. Visto el marco normativo y los desarrollos jurisprudenciales en la parte considerativa de esta sentencia, la Sala procede a realizar el análisis del acervo probatorio, para posteriormente, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto. Acervo y análisis probatorios 59. Dentro del proceso está acreditado lo siguiente: 59.1 Auto proferido el 18 de marzo de 2010, mediante el cual se admitió la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y además ordenó[19]: “[…] e) Por Secretaría, ofíciese al señor Contralor de Bogotá D.C., con el fin que remita dentro del término de quince (15) días contado a partir de la fecha en que se reciba la correspondiente comunicación, copia integral y auténtica de la totalidad de los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos administrativos cuya nulidad se pretende […]”. 59.2 Oficio núm. FI-10-425 de 1º de julio de 2010 de la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dirigido al Secretario General de la Contraloría General de Bogotá, donde se solicitó[20]: “[…] En cumplimiento a lo ordenado en Auto del 18 de marzo del año en curso, dictado dentro del expediente de la referencia, me permito solicitarle, se sirva remitir copia integral y auténtica de la totalidad de los antecedentes administrativos que dieron origen a la expedición del fallo 006 con o sin responsabilidad fiscal del 26 de febrero de 2009, proferido por el Subdirector del proceso de responsabilidad fiscal Dr. Jairo Enrique García Olaya en el proceso 50100-0045 de 2006 […]”. 59.3 Comunicación suscrita por el Jefe Oficina Jurídica de la Contraloría de Bogotá, D.C., radicada ante la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de junio de 2010, donde se da respuesta al Oficio núm. FI-10-425 de 1º de julio de 2010 de la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al cual adjunta[21]: “[…] 1.- Copia autenticada del fallo 006 del 26 de febrero de 2009, emitido por la Subdirección del Proceso de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría de Bogotá D.C. 2.- Copia auténtica del auto de 29 de mayo de 2009 emitido por la Subdirección del Proceso de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría de Bogotá D.C. 3.- Copia auténtica del auto del 10 de agosto de 2009, emitido por la Dirección de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva de la Contraloría de Bogotá D.C. 4.- Copia auténtica del auto de 12 de febrero de 2007, proferido por la Subdirección del Proceso de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría de Bogotá D.C. […]”. 59.4 Auto proferido el 29 de julio de 2010 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual se abrió a pruebas el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde resolvió lo siguiente[22]: “[…] A. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE ACTORA 1) Con el valor que en derecho corresponda, téngase como pruebas los documentos allegados con la demanda (fls.32 al 159 cdno.ppal), poniendo de presente que los siguientes documentos no fueron aportados con la demanda: fallo 006 de 26 de febrero de 2009 y auto de 29 de mayo de 2009, expedidos por el Subdirector de responsabilidad fiscal de la Contraloría de Bogotá D.C.dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 50100-0045-06 contra la parte demandante y auto de 10 de agosto de 2009, proferido por la Directora de responsabilidad fiscal y jurisdicción coactiva de la Contraloría de Bogotá D.C. 2) Deniégase la solicitud del testimonio del señor Juan Manuel Ospina, quien se desempeñó como Secretario de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá y de la señora Hilda Lucía Parra, quien se desempeñó como directora del convenio interadministrativo 091 de 2005, antes y durante el periodo que la demandante Diana Marient Daza Quintero ejerciera el cargo de Alcaldesa local de Ciudad Bolívar porque, a pesar de que la parte actora manifestó en la demanda que desconocía el lugar de notificación de estas personas y que se comprometía a aportarlo una vez fuera admitida la demanda, se observa que esto no sucedió. En consecuencia, esta petición debe ser negada por encontrarse incompleta según lo establecido en el artículo 219 del C.P.C. B PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE DEMANDADA CONTRALORÍA DE BOGOTÁ D.C. El Despacho pone de presente que la parte demandada Contraloría de Bogotá D.C. a pesar de haber sido notificada la admisión de la demanda como consta en el folio 178 del expediente y haber actuado dentro del proceso con la interposición de memoriales como el que obra a folio 179 del expediente donde solicitó que se fijará caución dentro del proceso, y folio 209 donde da respuesta a lo solicitado mediante oficio FI-No. 10-425, aportando copia integral y auténtica de los antecedentes administrativos que dieron origen a los actos demandados dentro del proceso, la misma no dio contestación a la demanda, por lo tanto no hay lugar a decretar pruebas […]”.(Destaca el Despacho). 59.5 Escrito radicado ante la Secretaría de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de agosto de 2010[23], donde el apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra el auto indicado en el numeral anterior, donde argumentó lo siguiente: “[…] Los actos mencionados, es decir el Fallo 006 de fecha 26 de febrero de 2009 y Auto del 29 de mayo de 2009 expedidos por el subdirector de responsabilidad fiscal de la Contraloría de Bogotá D.C, dentro del proceso de responsabilidad fiscal número 501000045-06 y el Auto del 10 de agosto del 2009, proferido por la Directora de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción coactiva de la Contraloría, que son parte de los actos atacados por la presente acción fueron aportados por la parte pasiva, según consta a folio 209, en copia auténtica, lo cual, en acatamiento del principio de Acceso a la Justicia, Economía Procesal y Lealtad Procesal hacen parte integral del proceso en el cuaderno principal y deben ser tenidas en cuenta como prueba aun cuando la demandada no haya presentado escrito de la demanda.
La necesidad del aporte de los actos demandados tiende a la demostración de la existencia de los mismos, lo cual, en el presente proceso está claramente demostrado con los antecedentes administrativos allegados al proceso por la demandada. En el punto 2. Del literal A. Se deniega la práctica de las pruebas testimoniales de los señores Juan Manuel Ospina e Hilda Lucía Parra, con fundamento en que “la parte actora manifestó en la demanda que desconoce el lugar de notificación de estas personas y que se comprometía a portarlo una vez fuera admitida la demanda”, al respecto respetuosamente me permito manifestarle lo siguiente: a) Respecto del testimonio de la señora Hilda Lucía Parra, debe tenerse en cuenta la dirección aportada en la demanda, sin embargo, por un error de digitación a renglón seguido de la dirección de notificación de los citados quedó incorporado de manera equivocada la expresión arriba transcrita por el señor Magistrado, expresión que no debe tenerse en cuenta para el decreto de la prueba. b) En cuanto al testimonio del señor Juan Manuel Ospina desconozco la dirección de notificación, no obstante por tratarse de un ex funcionario público de alto nivel su hoja de vida actualizada reposa en el último cargo desempeñado, en este caso la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C. Estas pruebas son pertinentes e importantes para demostrar la ausencia de dolo o culpa atribuible a la demandante en el proceso de contratación que fue materia de investigación por parte de la Contraloría Distrital y que derivó en un fallo con responsabilidad fiscal, el cual es objeto de la presente demanda de nulidad y restablecimiento del derecho […]”. 59.6 Auto proferido el 10 de marzo de 2011 por la Sección Primera del Consejo de Estado, por medio del cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la providencia que abrió a pruebas el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, donde se decidió[24]: “[…] REVÓCASE el proveído apelado.
En su lugar se dispone que el Tribunal provea lo necesario para la recepción de los citados testimonios […]”.(Destaca el Despacho). 59.7 Auto proferido el 15 de septiembre de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en donde dispuso lo siguiente: “[…] Visto el informe secretarial que antecede (fl.282 cdno. ppal.) y en atención a lo resuelto por la Sección Primera del Consejo de Estado en providencia de 10 de marzo de 2011 (fls. 21 a 27 cdno. apelación), decrétanse los testimonios del señor Juan Manuel Ospina y de la señora Hilda Lucía Parra, para el día 25 de octubre de 2011 a las 9:00 a.m, quienes pueden ser notificados en la Calle 181 C No. 15-23 de la ciudad de Bogotá D.C […]”. 59.8 Auto proferido el 19 de abril de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión[25]. 59.9 Copia del escrito de alegatos de conclusión, presentado por el apoderado de la Contraloría de Bogotá D.C, el 7 de mayo de 2012. 59.10 Copia del escrito de alegatos de conclusión, presentado por el apoderado de la parte actora, el 9 de mayo de 2012. 60.
La actora tanto en su escrito de tutela como de impugnación adujo que la autoridad accionada incurrió en defecto fáctico, por una indebida valoración probatoria, por no considerar la totalidad de los medios probatorios, esto es, los antecedentes administrativos que no fueron aportados completos al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho por la Contraloría de Bogotá, D.C., lo que trajo como consecuencia que no se demostrara con certeza la ilegalidad de los actos administrativos acusados. 61.
Ahora, la Sala al revisar el presente caso, considera que no se cumple con el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la Sala pudo verificar que la señora Diana Marient Daza Quintero, quien compareció al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho mediante apoderado, no ejerció en debida forma los medios que tenía a su alcance para que se trajeran al proceso la totalidad de los antecedentes administrativos de los actos acusados, toda vez que: i) No interpuso recurso de reposición contra el auto de 29 de julio de 2010, por medio del cual se abrió a pruebas, solicitando fuera reformado, con el objeto que se ordenara oficiar a la Contraloría de Bogotá, D.C., para que aportara al proceso la totalidad de los antecedentes administrativos de los actos acusados. ii) No solicitó adición del auto de 29 de julio de 2010, por medio del cual se abrió a pruebas, conforme el artículo 311[26] del Código de Procedimiento Civil[27], en el sentido que se debía tener como pruebas la totalidad de los antecedentes administrativos de los actos acusados, toda vez que los documentos aportados por la Contraloría de Bogotá, D.C. estaban incompletos. iii) No interpuso recurso de reposición en contra del auto de 19 de abril de 2012, por medio del cual se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión en primera instancia, teniendo en cuenta que no se habían practicado la totalidad de las pruebas decretadas, lo que permitió que este adquiriera firmeza, por cuanto los aportados estaban incompletos. iv) No interpuso recurso de reposición contra la providencia que corrió traslado para alegar de conclusión, en segunda instancia, teniendo en cuenta que no hubo pronunciamiento frente a las pruebas solicitadas por la parte demandante en el recurso. 62.
En ese orden de ideas, la Sala considera que era obligatorio por parte de la parte actora interponer los recursos ordinarios procedentes en el caso sub examine, antes de acudir a la acción de tutela, toda vez que el escenario natural para salvaguardar los derechos fundamentales presuntamente vulnerados a la accionante era el mismo proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde tuvo la oportunidad de alegar la aparente irregularidad. 63.
En ese orden, era competencia del juez natural encargado de la causa salvaguardar las garantías del debido proceso dentro de cada actuación judicial en aras de proteger los derechos fundamentales de las partes. Estudio del perjuicio irremediable 64. Ahora bien, debe preguntarse la Sala si en el presente caso se configura la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. 65.
Frente a la configuración del perjuicio irremediable dentro del marco de la acción de tutela ha dicho la Corte Constitucional[28]: “[…] A propósito del perjuicio irremediable, esta Corporación ha precisado que éste debe reunir las siguientes características: “debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. (…) el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
(…) deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable.” […]” 66.
Para la Sala al revisar el expediente no se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio. Del análisis del acervo probatorio no es posible establecer que la actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales.
Conclusiones de la Sala 67. En suma, la acción de tutela no cumple con el requisito general establecido en la sentencia C-590 de 2005, de subsidiariedad, y en esa medida la Sala modificará la sentencia proferida el 7 de marzo de 2019 por la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, por cuanto la presente acción es improcedente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO. MODIFICAR la sentencia del 7 de marzo de 2019, a través de la cual la Subsección A, Sección Segunda del Consejo de Estado, negó el amparo de tutela solicitado por la señora Diana Marient Daza Quintero, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción tutela, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto Ley núm. 2591 de 1991, dentro de los diez (10) siguientes a la ejecutoria de este fallo, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1]CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena «Acuerdo entre las Secciones Primero y Quinta del Consejo de Estado». [2] Cfr. folio 61 [3] Se debe precisar que conforme lo señaló el ad quo si bien la accionante no determina de manera específica lo que pretende en la solicitud de tutela, del texto de la misma se extrae que la solicitud va orientada a obtener dicha decisión.. [4] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. [5] “[…] Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado […]”. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, radicación número: 11001-03-15-000-2009-01328-02 [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P María Elizabeth García González, número único de radicación: 11001-03-15-000-2009-01328-02. [8] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. [9]Corte Constitucional.
Sentencia T- 619 de 3 de septiembre de 2009, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.. [10] Corte Constitucional. Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2014, C.P Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación: 11001031500020120220101. [12] "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política" [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001031500020170300600 [14] M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [15] Al respecto, la sentencia C-590 de 2005 afirmó que es “un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última”.
Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. La subregla jurisprudencial expuesta previamente fue aplicada en la sentencia SU-858 de 2001, SU-1299 de 2001, entre otras. [16] Corte Constitucional, Sentencia T-103 de 2014, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [17] Corte Constitucional, Sentencia T-001 de 2017 [18] Sentencia T-030 26 de enero de 2015 [19] Cfr. Folios 162 a 167 (expediente en calidad de préstamo) [20] Cfr. Folio 203 (expediente en calidad de préstamo) [21] Cfr. Folios 209 y 210 (expediente en calidad de préstamo) [22] Cfr. Folios 273 y 274 (expediente en calidad de préstamo) [23] Cfr. Folios 275 y 276 (expediente en calidad de préstamo) [24] Cfr. Folios 32 a 38 (expediente en calidad de préstamo) [25] Cfr. Folio 307 (expediente en calidad de préstamo) [26] “ARTÍCULO 311.
Cuando la sentencia omita la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro del término de ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada dentro del mismo término. El superior deberá complementar la sentencia del a quo cuando pronuncie la de segunda instancia, siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado o adherido a la apelación; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria.
Los autos sólo podrán adicionarse de oficio dentro del término de ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término.” [27] Decreto 1400 de 6 de agosto de 1970, “Por el cual se expide el Código de Procedimiento Civil.” [28] Corte Constitucional, Sentencia SU-439 de 13 de julio de 2017, M.P. Alberto Rojas Ríos.