IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR FALTA DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la notificación de la providencia tutelada [L]a acción de tutela promovida por la accionante no fue presentada dentro de un término razonable conforme a los parámetros establecidos por la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, en tanto la providencia acusada de segunda instancia que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, objeto de reproche constitucional, fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, el 4 de mayo de 2017, y notificada por correo electrónico el 15 del mismo mes y año. La acción de tutela fue radicada el 19 de diciembre de 2018, ante la Secretaría General del Consejo de Estado, es decir, a la fecha de la presentación de esta acción transcurrió un (1) año, siete (7) meses y tres (3) días.

Cabe resaltar que la parte actora expuso como argumento para justificar la tardanza en acudir a la jurisdicción constitucional, el hecho de que si bien es cierto que la sentencia objeto de tutela fue proferida el 4 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” y notificada por correo electrónico el 15 de mayo de 2017, solo se le puede comenzar a contabilizar el término para el cumplimiento de la inmediatez a partir del 24 de septiembre de 2018, fecha en la que se notificó la Resolución SPE-GNDP N° 1170 de 6 de septiembre de 2018, expedida por el FONCEP, y a través de la cual le da cumplimiento a lo ordenado en el fallo de segunda instancia del proceso ordinario, encaminado a la reliquidación pensional.

Sin embargo, para la Sala no es de recibo este argumento, puesto que la actora ya tenía conocimiento de dicha decisión judicial y su alcance, a partir de la notificación efectuada por correo electrónico el 15 de mayo de 2017. ( ) en el presente asunto la Sala no advierte que se hayan presentado circunstancias excepcionales que justifiquen la tardanza en la presentación oportuna de la acción, lo cual hubiese permitido al juez constitucional entrar a valorar si realmente se presentó algún obstáculo o imposibilidad que no le hubiera permitido a la parte interesada interponer la solicitud de amparo de manera oportuna.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito de inmediatez, consultar la sentencia de esta Corporación del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012- 02201-01(IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00003-01(AC) Actor: MARÍA DEL CARMEN VALBUENA DE ARENAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial.

Incumplimiento del requisito objetivo de la inmediatez. Confirma improcedencia de la acción SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por la señora María del Carmen Valbuena de Arenas, contra la sentencia de 14 de marzo de 2019[1], proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela que declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional por no cumplir con el requisito de la inmediatez.

I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La parte demandante formuló en el escrito de tutela las siguientes: “1. AMPARAR los DERECHOS ADQUIRIDOS y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, MÍNIMO VITAL, DEBIDO PROCESO e IGUALDAD. 2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”, en amparo a los derechos enunciados, revocar y declarar la ilegalidad del fallo de segunda instancia proferido el 04 de mayo de 2017, y consecuencia de lo anterior, se profiera el fallo legal correspondiente donde se amparen mis derechos fundamentales, ordenando al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”, se ordene reliquidar mi pensión con el 75% de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial (Prima Técnica, Prima de Antigüedad, Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, Bonificación por Servicios y Prima Semestral), pero que mi pensión de jubilación se liquide con base en mi contrato de trabajo que realice con la Contraloría del Distrito Capital de Bogotá D.C., y no como se ordenó en la sentencia materia de tutela, que se me liquidara con fundamento en las normas que rigen a la Contraloría General de la Nación. 3.

ORDENA R al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP, amparo a los derechos enunciados, REVOCAR la Resolución SPE-GNDP N°.1170 del 06 de septiembre de 2018, que da cumplimiento al fallo. 4. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados”[2]. 2. Hechos Del expediente, se tienen como relevantes los siguientes: La señora María del Carmen Valbuena de Arenas prestó sus servicios al Estado por más de 20 años, ejerciendo labores en la Contraloría de Bogotá D.C., desempeñando como último cargo el de Profesional Universitario.

La Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá hoy Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones de Bogotá (FONCEP), mediante Resolución Nº 1300 de 12 de mayo de 2005, reconoció pensión de jubilación a la señora Valbuena de Arenas de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Posteriormente, mediante Resolución Nº 001112 de 24 de abril de 2006, la entidad reliquidó la mesada pensional teniendo en cuenta lo establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

La señora Valbuena de Arenas presentó derecho de petición ante el FONCEP, en el que solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio y la entidad mediante Oficio GP 2844 de 2013, negó la solicitud. Inconforme con la anterior decisión, la señora María del Carmen Valbuena de Arenas interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio.

El conocimiento de dicho proceso, en primera instancia, correspondió al Juzgado Doce Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, que en sentencia de 15 de julio de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el sentido de declarar prescritas las sumas adeudadas correspondientes a la mesadas causadas con anterioridad al 29 de abril de 2010, y ordenar al FONCEP reliquidar la pensión teniendo en cuenta los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Esta decisión fue objeto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en fallo de 4 de mayo de 2017, la confirmó en el entendido de que la pensión de jubilación debía ser reliquidada con el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último semestre de prestación del servicio. 3.

Fundamentos de la acción La parte actora estimó que la autoridad judicial demandada al proferir la sentencia de 4 de mayo de 2017, vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad, por cuanto, a su juicio, incurrió en defecto sustantivo al aplicar una norma que pese a estar vigente, no resultaba aplicable para el caso en particular.

Indicó que en el fallo de segunda instancia proferido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la autoridad judicial demandada sustentó erradamente que era beneficiaria del régimen especial de la Contraloría General de la República conforme a lo dispuesto en el Decreto 929 de 1976, el cual establece como IBL el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicio. 4.

Intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” En escrito de 19 de febrero de 2019[3], el magistrado Luis Gilberto Ortegón Ortegón indicó que se atiene a lo que se demuestre en el trámite de la referencia y sostuvo que en relación a la sentencia de 4 de mayo de 2018, las razones que sirvieron de fundamento para proferir dicha decisión, se encuentran consignadas en la parte motiva de la providencia. 4.2.

Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP) En escrito de 18 de febrero de 2019[4], el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad realizó un breve recuento de los hechos de la acción de tutela y solicito declarar la improcedencia de la solicitud de amparo puesto que no cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

Afirmó que la actora contó con el recurso de revisión establecido en el artículo 248 de la Ley 1437 de 2011, como otro medio de defensa para cuestionar la sentencia de segunda instancia proferida dentro del trámite del proceso ordinario. Así mismo, expuso que desde la fecha de ejecutoria de la sentencia de segunda instancia, no ejerció alguna actuación administrativa ni judicial para solicitar la protección de los derechos fundamentales invocados. 5.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 14 de marzo de 2019, rechazó por improcedente la solicitud de amparo constitucional, teniendo en cuenta que no cumple con el requisito de inmediatez. Indicó que de conformidad con el requisito de la inmediatez, el término para interponer la acción de tutela vencía el 19 de noviembre de 2017; sin embargo, la solicitud de amparo fue interpuesta el 14 de enero de 2019, tiempo que supera el término prudencial de seis (6) meses establecidos por la jurisprudencia. 6.

Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la parte actora impugnó la sentencia. Indicó que la sentencia objeto de tutela fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” y notificada por correo electrónico el 15 de mayo de 2017, a lo que agregó que el FONCEP dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo solamente hasta el 6 de septiembre de 2018, mediante la Resolución SPE-GNDP N° 1170, la cual fue notificada el 24 de septiembre de 2018, fecha a partir de la cual se debe realizar el conteo del término para el cumplimiento del requisito de inmediatez.

Expuso que no existe legal o jurisprudencialmente un término prescriptivo para hacer uso de la acción de tutela, toda vez que la inmediatez debe ser analizada caso por caso. Así mismo, sostuvo que en el presente asunto se presenta una excepción jurisprudencial puesto que al tratarse de una prestación periódica, la afectación de los derechos fundamentales es permanente en el tiempo, por lo que el cumplimiento de la inmediatez no debe imponerse en la solicitud de amparo de la referencia. II.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación. 2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer, en los términos del escrito de impugnación, si debe confirmar la sentencia de 14 de marzo de 2019, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción de tutela, al concluir que no se cumple con el requisito de la inmediatez, puesto que fue presentada luego de haber transcurrido más de seis (6) meses, o por el contrario, si se debe revocar y, en su lugar, amparar los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 3.

Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”.

Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto.

Sin embargo, la Corte Constitucional[5] ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados.

En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial.

Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” [6] La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar[7], en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez.

Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 2016[8], así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales.

En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados.

De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela.

Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v)   Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente.”[9] Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[10] estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional[11].

En lo que respecta al ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Corte Constitucional en relación con la inmediatez señaló que, por una parte, (i) el examen de este requisito debe ser más estricto y riguroso, pues con una eventual orden de amparo se estarían comprometiendo el principio de seguridad jurídica, la garantía de la cosa juzgada, así como la presunción de acierto con la que están revestidas las providencias judiciales; y por la otra, (ii) la carga de argumentación en cabeza del demandante para justificar su inactividad aumenta de manera proporcional a la distancia temporal que existe, entre la presentación del amparo y el momento en que se consideró que se vulneró su derecho, ya que “el paso tiempo reafirma la legitimidad de las decisiones judiciales y consolida los efectos de las sentencias”[12]. 4.

Estudio y solución del caso concreto En el sub lite, la parte actora solicitó la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad, que considera vulnerados con la sentencia de 4 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto, a su juicio, incurrió en defecto sustantivo al aplicar una norma que pese a estar vigente, no resultaba aplicable para el caso en particular, ya que la autoridad judicial demandada sustentó erradamente que era beneficiaria del régimen especial de la Contraloría General de la República establecido en el Decreto 929 de 1976, que señala como IBL el 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre de servicio.

La Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, en sentencia de 14 de marzo de 2019, rechazó por improcedente la acción de tutela al concluir que no cumple con el requisito de inmediatez. La parte actora, quien actúa en nombre propio, presentó escrito de impugnación en el que sostiene que i) la sentencia objeto de tutela fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” y notificada por correo electrónico el 15 de mayo de 2017, frente a lo cual indicó que el FONCEP dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo solamente hasta el 6 de septiembre de 2018, mediante la Resolución SPE-GNDP N° 1170, la cual fue notificada el 24 de septiembre de 2018, fecha a partir de la cual se debe realizar el conteo del término para el cumplimiento del requisito de inmediatez y ii) que no existe legal o jurisprudencialmente un término prescriptivo para hacer uso de la acción de tutela, toda vez que, la inmediatez debe ser analizada caso por caso.

Al respecto, la Sala encuentra que, como lo afirmó el a quo, la acción de tutela promovida por la accionante no fue presentada dentro de un término razonable conforme a los parámetros establecidos por la jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporación, en tanto la providencia acusada de segunda instancia que puso fin al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, objeto de reproche constitucional, fue proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, el 4 de mayo de 2017, y notificada por correo electrónico el 15 del mismo mes y año[13].

La acción de tutela fue radicada el 19 de diciembre de 2018, ante la Secretaría General del Consejo de Estado, es decir, a la fecha de la presentación de esta acción transcurrió un (1) año, siete (7) meses y tres (3) días. Cabe resaltar que la parte actora expuso como argumento para justificar la tardanza en acudir a la jurisdicción constitucional, el hecho de que si bien es cierto que la sentencia objeto de tutela fue proferida el 4 de mayo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” y notificada por correo electrónico el 15 de mayo de 2017, solo se le puede comenzar a contabilizar el término para el cumplimiento de la inmediatez a partir del 24 de septiembre de 2018, fecha en la que se notificó la Resolución SPE-GNDP N° 1170 de 6 de septiembre de 2018, expedida por el FONCEP, y a través de la cual le da cumplimiento a lo ordenado en el fallo de segunda instancia del proceso ordinario, encaminado a la reliquidación pensional.

Sin embargo, para la Sala no es de recibo este argumento, puesto que la actora ya tenía conocimiento de dicha decisión judicial y su alcance, a partir de la notificación efectuada por correo electrónico el 15 de mayo de 2017. Así mismo, la Sala advierte que la solicitud de amparo es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz de los derechos fundamentales, escenario en el que se deben resguardar con sigilo los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica y autonomía judicial.

Así las cosas, en el presente asunto la Sala no advierte que se hayan presentado circunstancias excepcionales que justifiquen la tardanza en la presentación oportuna de la acción, lo cual hubiese permitido al juez constitucional entrar a valorar si realmente se presentó algún obstáculo o imposibilidad que no le hubiera permitido a la parte interesada interponer la solicitud de amparo de manera oportuna.

Por último, se insiste que cuando se cuestionan providencias judiciales, dictadas en el marco de las acciones o medios de control que se tramitan en la jurisdicción contencioso administrativa, la oportunidad para interponer la solicitud de amparo de conformidad con la sentencia de la Sala Plena del 5 de agosto del 2014[14], por regla general, es de seis (6) meses, que se determinan a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues la notificación supone que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales.

En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de inmediatez y, en esa medida, la Sala confirmará la decisión proferida el 14 de marzo de 2019, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en el entendido que se debió declarar la improcedencia de la acción. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 14 de marzo de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. Segundo.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Consejera MILTON CHAVES GARCÍA Consejero JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Consejero ----------------------- [1] Folios 83-91. [2] Folio 20-21. [3] 64-66. [4] 78-80. [5] Corte Constitucional, sentencia T- 123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. [6] Ibídem. [7] Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño, sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T- 1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. [8] Corte Constitucional.

M. P. Alejandro Linares Cantillo. [9] Ibídem. [10] Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [11] T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [12] T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [13] Folio 539 del expediente del medio de control. [14] M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.