IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR - En trámite / PERJUICIO IRREMEDIABLE - No configuración / SOLICITUD DE RESTABLECIMIENTO DEL ESQUEMA DE SEGURIDAD En el caso concreto, lo pretendido por el accionante es que por vía de tutela se ordene, como medida provisional, a la Unidad Nacional de Protección restablecer el esquema de seguridad consistente en un (1) vehículo blindado y dos (2) hombres de protección que fue finalizado por la Resolución nro. 9043 del 26 de octubre de 2018 y confirmado mediante acto administrativo nro. 00380 del 16 de enero de 2019.

Sin embargo, la Sala advierte que, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por el actor, está pendiente el pronunciamiento sobre la admisión de la demanda y la solicitud de medida cautelar presentada; de manera que esta acción, en principio, deviene en improcedente puesto que, de un lado, la inconformidad del accionante aún no ha sido resuelta a través del medio judicial previsto en el ordenamiento jurídico para desatar esta clase de litigios, y por el otro, la medida cautelar es un mecanismo idóneo y eficaz para proteger y garantizar los derechos fundamentales que se afirman amenazados.

(…) [Ahora,] [p]ara que el perjuicio invocado tenga las características de irremediable, debe cumplir los requisitos de inminente, grave y que las medidas de protección requeridas fueren urgentes e impostergables. (…) En cuanto a la inminencia, (…) se verifica que el Director General de la Unidad Nacional de Protección, por Resolución nro. 9043 del 26 de octubre de 2018, finalizó el esquema de protección tipo 2 del accionante (…) La anterior decisión fue confirmada mediante la Resolución nro.00380 del 16 de enero de 2019, teniendo en cuenta el estudio de nivel de riesgo que se hizo, el cual se calificó como ordinario (…) Frente a la gravedad, es incuestionable que el actor estima que está en riesgo el bien jurídico superior de la vida y en ese sentido este elemento estaría cumplido.

(…) Respecto de la urgencia y teniendo en cuenta que se deben considerar las circunstancias particulares del caso, no está acreditado que la situación que dio lugar a la finalización del esquema de seguridad haya cambiado, en tanto se calificó su riesgo como ordinario, y según se indica en la Resolución 9043 del 26 de octubre de 2018, desde el año 2013 se han realizados los respectivos estudios del nivel de riesgo de su caso.

( ) Por último, acerca de la impostergabilidad, (…) tampoco está evidenciado que no sea posible para el actor esperar la decisión que haya de proferirse en el proceso ordinario, además de que en el informe rendido por la Unidad Nacional de Protección se indica que al actor se le han hecho siete (7) estudios de nivel de riesgo y todos están ponderados en ordinario; máxime cuando la medida de protección de la que venía gozando fue decretada como provisional hasta que se hiciera el estudio técnico que demostrara cuál era el nivel de riesgo, el cual arrojó ordinario, motivo por el cual se profirió el acto administrativo que precisamente está siendo cuestionado ante esta jurisdicción contenciosa.

(…) En conclusión, dado lo acreditado en la presente acción constitucional, la Sala confirmará la sentencia proferida el 17 de mayo de 2019 por la Sección Segunda - Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-42-000-2019-00714-01(AC) Actor: JHON JAIR SEGURA TOLOZA Demandado: JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de tutela del 17 de mayo de 2019 proferido por la Sección Segunda – Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó por improcedente el amparo solicitado. 1.- SÍNTESIS DEL CASO El señor Jhon Jair Segura Toloza promovió acción de tutela contra el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá, la Unidad Nacional de Protección y la Defensoría del Pueblo, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales a la vida y a la integridad, para lo cual formuló las siguientes pretensiones[1]: “[…]

PRIMERO: Sírvase usted honorable magistrado como MEDIDA PROVISIONAL ORDENAR a la unidad nacional de protección que en un término no superior a 24 horas coloque a disposición del accionante Jhon Jair Segura Toloza la protección que traía y fue desmontada bajo la resolución 03380 del 16 de enero de 2019, que consistía como la misma resolución lo dice, dos hombres de protección y un vehículo blindado, esto para evitar daños irremediables.

SEGUNDO: Sírvase usted honorable magistrado sostener la MEDIDA PROVISIONAL hasta tanto halla (sic) un pronunciamiento, bien sea por el juzgado o por el [C]onsejo de [E]stado con relación a la medida cautelar solicitada en la demanda radicada el 03 de abril del 2019 que según el juez fue enviada a el (sic) consejo de estado con pronunciamiento del 11 de abril del presente año. Sírvase usted honorable magistrado como petición principal ordenar a quien corresponda el pronunciamiento de fondo de la admisión de la demanda y de la medida cautelar solicitada en la demanda radicada el 03 de abril del 2019.

Tercero: Sírvase usted honorable magistrado excusar al accionante antes de la admisión de la demanda si considera que hay duda para decretar la MEDIDA PROVISIONAL solicitada en este escrito de tutela […]”. (Negrillas en el escrito de tutela)

2. SITUACIÓN FÁCTICA El actor informó que el 3 de abril de 2019 radicó demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho con solicitud de suspensión provisional, pretendiendo la nulidad de la Resolución nro. 00380 del 16 de enero de 2019 que confirmó la Resolución nro. 9043 del 26 de octubre de 2018, mediante la cual el Director General de la Unidad Nacional de Protección finalizó su esquema de seguridad consistente en un vehículo blindado y dos hombres de protección. Señaló que el proceso correspondió por reparto al Juzgado Sexto (6) Administrativo del Circuito de Bogotá, que en proveído del 11 de abril de esta anualidad declaró la falta de competencia para conocer del asunto y dispuso la remisión del expediente al Consejo de Estado.

Indicó que “(…) hasta el momento no hemos conocido ningún pronunciamiento del Consejo de Estado, habiendo transcurrido más de veinticinco (25) días, incluso revisando la página por consulta de procesos no aparece ningún registro de dicha demanda, en este sentido honorable magistrado se encuentra 100% vulnerado mi derecho que incluso podía generarse un conflicto de competencias que implicaría un daño irremediable por su mora de resolverse ante la corte (…)”[2].

Sostuvo que la decisión de retirarle el esquema de seguridad “(…) no coincide con las pruebas aportadas a este proceso (…)” [3] toda vez que la Unidad Nacional de Protección “(…) no viene haciendo los trabajos de campo pata (sic) establecer el nivel de riesgo, empezando que le califican ordinario a muchos líderes y a los días terminan asesinados; aquí se configura y podemos afirmar que dicha entidad no está acertando en dichos estudios o no está realizando los trabajos de campo para establecer un estudio real como en mi caso que no realizaron el trabajo de campo (…)”[4].

Afirmó que como presidente de una veeduría ciudadana “(…) venimos haciendo presencia dentro de los procesos del carrusel de las contrataciones (…)”[5], lo que considera le está generando un riesgo para su vida e integridad. Manifestó que ha recibido amenazas de muerte y de secuestro, además explicó que “(…) el día 03 de mayo asesinaron a tres de nuestros compañeros y también venían amenazados por grupos al margen de la ley, al parecer los mismos que pretendían secuestrarme en (sic) día 13 de abril (…)”[6].

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 8 de mayo de 2019 en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[7] y correspondió en reparto a la Sección Segunda – Subsección E, que por auto del 9 adiado[8] la admitió y dispuso notificar al Juez Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, así como vincular al proceso al director de la Unidad Nacional de Protección[9].

Adicionalmente, negó la solicitud de medida provisional presentada por el actor por improcedente por no encontrar acreditados los presupuestos jurisprudenciales para decretarla[10]. 3.2. El Juez Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá rindió informe en oportunidad[11] solicitando denegar el amparo deprecado por cuanto de las actuaciones adelantadas no se desprende la vulneración de algún derecho fundamental, y frente al trámite surtido explicó lo siguiente: “[…] - El 3 de abril de la presente anualidad al (sic) señor Jhon Jair Segura Tolosa (sic) radicó en la oficia de apoyo de los Juzgados Administrativos de Bogotá demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UNIDAD NACIONAL DE PROTECCIÓN con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones nro. 9043 del 26 de octubre de 2018 y nro. 00380 del 16 de enero 2019.

Al día siguiente, esto es, el 4 de abril se recibió el proceso en el Despacho por parte de la Oficina de Apoyo y el mismo día dándole prioridad ante la insistencia del demandante en virtud a la solicitud verbal que realizara en la baranda se ingresó el proceso al Despacho de manera inmediata para proveer lo que en derecho correspondiera. - Mediante providencia del 11 de abril de 2019 se declaró la incompetencia de este Despacho para conocer la demanda y se dispuso su remisión al Consejo de Estado. - Dicho auto se notificó por estado el día 12 de abril de 2019 y el mismo quedó ejecutoriado el día 24 de abril de 2019 a las 5:00 pm, en razón a que la semana del 15 al 19 correspondió a vacancia judicial por semana santa. - El día siguiente, esto es, el 25 de abril de 2019 la sede judicial se unió al paro nacional por lo que en dicha fecha no corrieron los términos dentro de los procesos que conoce esta Jurisdicción. - Por oficio nro. 345 del 8 de mayo de 2019 se remitió el proceso al Consejo de Estado por medio de la Oficina de Apoyo para los Juzgados Administrativos […]”. 3.3.

La Jefe (E) de la Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Nacional de Protección allegó en oportunidad el informe a través del cual solicitó se declare improcedente la petición de amparo, manifestando que el accionante de manera deliberada y desconociendo la esencia residual y subsidiaria de la acción de tutela hace uso de ella para obtener las medidas de seguridad sin agotar la ruta de protección preceptuada en el artículo 2.4.1.2.40[12] del Decreto 1066 de 2015; igualmente pidió denegar la protección de los derechos fundamentales invocados y rechazar por temeridad la presente acción constitucional, con fundamento en lo siguiente [13]: Expuso que el actor está incurriendo en una actuación temeraria dado que ha presentado 92 acciones de tutela con fundamento en“(…) las mismas situaciones o aduciendo nuevos hechos, solicitando como medida provisional “un vehículo blindado y dos hombres de protección” (…)”.

Argumentó que “(…) según el accionante la UNP le pondera el riesgo como ORDINARIO porque esta Entidad tiene un capricho por no darle medidas, tal y como lo ha manifestado en un sinnúmero de acciones de tutela, por lo cual es importante indicar que al señor JHON JAIR SEGURA TOLOZA se le han practicado SIETE estudios de nivel de riesgo, que aclaramos han sido ordenados por los despachos judiciales dentro de las acciones de tutela por él instauradas, los cuales han ponderado con RIESGO ORDINARIO (El último de fecha 16 de octubre de 2018); y adicionalmente cuenta con CINCO trámites de emergencia de febrero, abril, junio, julio y 09 de agosto de 2018 ordenados también en acciones de tutela, los cuales arrojaron NO INMINENCIA (…)”.

(Negrillas en el informe). Arguyó que, de conformidad con el Decreto 1066 de 2015 adicionado y modificado por el Decreto 567 de 2016, para que proceda la medida de protección solicitada, el nivel de riesgo debe ser extraordinario o extremo, por lo que de ser ordinario no existe la obligación de adoptarlas ya que, según la precitada norma y la jurisprudencia constitucional, es el peligro al que están sometidas todas las personas.

Precisó que “(…) las medidas de protección con que contó el accionante fueron por orden judicial y no por que (sic) un estudio de nivel de riesgo determinara que las necesitaba, y así mismo informamos que cuando contó con medidas de protección por parte de esta entidad por orden judicial, hizo mal uso de éstas (…)”. Con fundamento en la jurisprudencia de la Corte Constitucional[14] explicó que le corresponde a la autoridad administrativa determinar el nivel de riesgo de la persona así como las medidas de protección correspondientes en cada caso, por lo que “(…) no es el accionante el que cuenta con las herramientas para determinar si requiere o no esquema de protección, inmiscuyéndose en la competencia de la autoridad administrativa, toda vez que el estudio de evaluación de riesgo corresponde a un estudio técnico realizado por especialistas que cuentan con la experticia e infraestructura técnica indispensable para establecer a ciencia cierta si determinada persona requiere o no medidas de protección (…)”.

Frente a los recursos públicos administrados por la Unidad Nacional de Protección recalcó que el procedimiento ordinario establecido en el artículo 2.4.1.2.40 del Decreto 1066 de 2015, es un estudio especializado que permite que se recomienden o no medidas de protección por parte del Comité de Evaluación de Riesgo y Recomendación de Medidas – CERREM, de modo que pretender definir qué medidas de protección son procedentes sin el respectivo estudio de nivel de riesgo “(…) acarrea destinar a esta entidad recursos que no estaban presupuestados, por lo cual es preciso resaltar que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que el derecho a la defensa del patrimonio público ostenta doble finalidad: “ la primera, el mantenimiento de la integridad de su contenido, es decir prevenir y combatir su detrimento; y la segunda, que sus elementos sean eficientes y responsablemente administrados; todo ello, obviamente, conforme lo dispone la normatividad respectiva” (…)”.

(Negrillas y subrayas en el informe) Por último, destacó que de conformidad con el artículo 24 de la Ley 1755 de 2015, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 2.4.1.2.2 numeral 13, y en el artículo 2.4.1.2.47 del Decreto 1066 de 2015, “(…) la información contenida en el presente oficio goza de reserva legal (…).” 4.- EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Segunda – Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 17 de mayo de 2019, dispuso lo siguiente[15]: “[…] PRIMERO.- NEGAR por improcedente el amparo de los derechos fundamentales a la vida, integridad y debido proceso invocado por el señor Jhon Jair Segura Toloza, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”.

Razonó que en el presente asunto no están reunidos los elementos para la configuración de una actuación temeraria por cuanto, si bien es cierto la Unidad Nacional de Protección sostuvo que el señor Segura Toloza ha presentado noventa y dos (92) acciones de tutela, no existe identidad de objeto, dado que el fundamento de las peticiones de amparo es la existencia de presuntas nuevas amenazas contra su vida e integridad, por lo que no se trataría de los mismos hechos y el motivo de inconformidad del accionante se circunscribe a la finalización del esquema de protección ordenado en la Resolución nro. 9043 del 26 de octubre de 2018.

Consideró que la presente acción de tutela es improcedente toda vez que lo pretendido por el actor es volver al estado anterior de la resolución que finalizó la medida de protección de la que gozaba, “(…) pese a la existencia de un acto administrativo que él demandó, y a que no acreditó una condición extraordinaria para que procediera lo solicitado (…) // Quiere entonces decir lo anterior que, tanto por vía de la presente tutela como por la vía del proceso ordinario, lo que busca el accionante es que la UNP le restablezca el esquema de protección que fue desmontando en la resolución objeto de demanda (…).” Aunado a lo dicho, analizó que el accionante dentro del proceso ordinario solicitó medidas cautelares de emergencia para que se ordenara a la Unidad Nacional de Protección restablecer el esquema de protección finalizado mediante la Resolución nro. 9043 del 26 de octubre de 2018, “(…) las que no han podido ser estudiadas y decididas por el competente, debido a que la demanda presentada por el actor adolece de las falencias relacionadas por el Consejo de Estado en la providencia del 15 de mayo de 2019 (…)”.

Concluyó que no está acreditada la existencia de un perjuicio irremediable para la procedencia de la acción de tutela como un mecanismo transitorio de protección en tanto no se allegaron pruebas en relación con los supuestos nuevos hechos de amenaza de muerte y secuestro “( ) que determine con certeza que requiera de la protección que considera se ajustan a su riesgo (…)”.

5. EL MOTIVO DE LA IMPUGNACIÓN 5.1. Inconforme con el fallo de primera instancia, la parte actora lo impugnó, con fundamento en lo siguiente[16]: Adujo que la decisión de primera instancia denota la falta de responsabilidad del Estado en proteger los derechos fundamentales a la vida y a la integridad aun cuando existen nuevos hechos de amenaza y sin consideración a las circunstancias actuales de los líderes sociales.

Alegó que “(…) es tan absurdo el sustento del magistrado con relación a su criterio que aplica refiriéndose a la UNP y al CERREM con relación al estudio de riesgo ya adelantado a esta entidad a sabiendas que es el mismo que está atacando por la vía administrativa debido a la violación del debido proceso de dicho estudio que no se realizó trabajo de campo como lo dice la ley y como consecuencia del mismo no se obtuvo una información real para determinar dicho nivel de riesgo lo mínimo que ha podido hacer este señor magistrado había sido decretar la medida provisional de manera transitoria mientras haya un pronunciamiento por vía administrativa (…)”. 5.2.

Por auto del 27 de mayo de 2019 se concedió la impugnación interpuesta[17] y la misma fue asignada por acta de reparto el 30 adiado[18]. 6.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN Esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 del 19 de noviembre de 1991,[19] en concordancia con el numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,[20] el cual fue modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017[21], así como con fundamento en lo señalado por el artículo 13 del Acuerdo nro.080 del 12 de marzo de 2019[22], proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones. 6.2.

HECHOS RELEVANTES: En el caso concreto se encuentra acreditado lo siguiente[23]: 6.2.1. El Director General de la Unidad Nacional de Protección, por Resolución nro. 9043 del 26 de octubre de 2018, dispuso[24]: “[…] ARTÍCULO 1º: Adoptar las recomendaciones emitidas por el Comité de Evaluación del Riesgo y Recomendación de Medidas – CERREM, para el caso del señor (a) JHON JAIR SEGURA TOLOZA, que consta mediante acta de la sesión del CERREM del día 26/10/2018.

En consecuencia, se ordena: ARTÍCULO 2º: Finalizar esquema de protección tipo 2 conformado por: Un (1) vehículo blindado y dos (2) hombres de protección, medidas aprobadas por resolución 8238 de fecha 02/10/2018. Finalizar un (1) medio de comunicación y un (1) chaleco blindado, medidas aprobadas por resolución nro. 8238 de fecha 02/10/2018” […]”.

(Subrayas propias) Como fundamento de la decisión manifestó en concreto que: “(…) le fue realizado el estudio del nivel de riesgo de que trata el artículo 2.4.1.2.35 del Decreto 1066 de 2015 y en virtud del trabajo de campo realizado por la profesional analista del CTRAI asignada para el caso del señor JHON JAIR SEGURA TOLOSA, fue presentado en la sesión nro. 40 del Grupo de Valoración Preliminar GVP celebrado entre el día 16 de octubre de 2018, en el cual los miembros del GVP validaron y ponderaron el riesgo del señor Segura Tolosa como ORDINARIO con una matriz de 42.77% y trasladaron el caso a la Secretaría Técnica del CERREM para ser presentado ante el Comité de Evaluación de Riesgos y Recomendación de Medidas- CERREM.

(…)”. (negrillas en el escrito) 6.2.2. Contra la precitada decisión el interesado interpuso recurso de reposición y por Resolución nro.00380 del 16 de enero de 2019[25] el Director General de la Unidad Nacional de Protección la confirmó. 6.2.3. Por lo anterior, promovió demanda bajo el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho pretendiendo la nulidad de los señalados actos administrativos. 6.2.4.

El proceso correspondió en reparto al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que en proveído del 11 de abril de 2019 declaró la falta de competencia por considerar que los actos demandados fueron proferidos por una autoridad nacional, esto es, la Unidad Nacional de Protección y carecen de cuantía; en consecuencia, dispuso la remisión al Consejo de Estado[26]. 6.2.5.

Por auto del 15 de mayo de 2019 la Sección Primera de esta Corporación, despacho del señor Magistrado Hernando Sánchez Sánchez, inadmitió la demanda y concedió el término de diez (10) días para que fuera corregida[27]. 6.2.6. La demanda fue subsanada por escrito radicado el 28 de mayo de 2019[28]. 6.2.7. El expediente subió al despacho para proveer sobre la admisión de la demanda y la medida cautelar el 17 de junio de esta anualidad[29]. 6.2.8.

Luego de proferida la decisión de primera instancia, el accionante remitió memorial por correo electrónico el 28 de junio de 2019 a través del cual puso de presente que el 11 adiado radicó Formato Único de Noticia Criminal ante la Fiscalía General de la Nación, en el que relató lo siguiente[30]: “[…]/ MI NOMBRE ES JHON JAIR SEGURA TOLOZA TENGO 46 AÑOS (…) SOY PRECANDIDATO A LA GOBERNACIÓN DE NARIÑO, PERO ME DESEMPEÑO COMO LÍDER SOCIAL Y REPRESENTANTE LEGAL DE LA ASOCIACIÓN DE VÍCTIMAS DE LA COSTA PACÍFICA, ME ENCUENTRO EN LAS INSTALACIONES DE LA FISCALÍA CON EL FIN DE PONER EN CONOCIMIENTO LOS SIGUIENTES HECHOS HACE MÁS O MENOS 6 AÑOS VENGO RECIBIENDO AMENAZAS POR HABER DENUNCIADO AL CARRUSEL DE CONTRATACIONES EN EL MUNICIPIO DE SANTA BÁRBARA DE ISCUANDE NARIÑO, TAMBIÉN RECIBÍ AMENAZAS DE PARTE DEL ELN, EL 14 DE ABRIL ME IBAN A SECUESTRAR EN EL MUNICIPIO DEL CHARCO, EL DÍA DE AYER A ESO DE LAS 10:30 DE LA NOCHE EN EL BARRIO CIUDAD CÓRDOBA ME ENCONTRABA CON UN AMIGO DE NOMBRE JAIRO CUANDO FUI ABORDADO POR UNA PERSONA QUE SE ME ACERCA Y ME DICE QUE VA DE PARTE DEL ELN INFORMÁNDOME QUE ME VAN A MATAR SI NO ME RETIRO DE LA CAMPAÑA, QUE A PARTIR DE LA FECHA SOY DECLARADO OBJETICO (sic) MILITAR Y QUE DONDE ME ENCUENTRE EN CAMPAÑA ME VAN ASESINAR, NO IMPORTA EN QUÉ ESCENARIO, EN ESTOS MOMENTOS TEMO POR MI VIDA P/ ¿QUIÉN ES LA PERSONA QUE LO AMENAZÓ? (NOMBRE COMPLETO, IDENTIFICACIÓN, ALIAS, EDAD, DIRECCIÓN DE RESIDENCIA, TELÉFONO, LUGAR DE TRABAJO, FAMILIARES) R/ ESTA PERSONA SE IDENTIFICÓ COMO MIEMBRO DEL ELN Y ME AMENAZO P/ DESCRIBA FÍSICAMENTE A ESA PERSONA (RASGOS FÍSICOS, ACENTO, SEÑALES PARTICULARES, VESTUARIO).

R/ ES NEGRO, DELGADO, BAJO SE MOVILIZABA EN UNA MOTO P/ ¿OTRAS PERSONAS O SECTORES DE LA POBLACIÓN HAN SIDO AMENAZADOS POR LA MISMA PERSONA O GRUPO? R/ NO SE P/ ¿QUÉ MEDIO FUE UTILIZADO PARA LLEVAR A CABO ESA AMENAZA? (ESCRITO, VERBAL, MEDIO TECNOLÓGICO U OTRO) R/ VERBAL Y ESCRITO P/ ¿CONTRA QUIÉN FUE DIRIGIDA LA AMENAZA? (PERSONA, FAMILIA, COMUNIDAD O INSTITUCIÓN) R/ PERSONA Y FAMILIA P/ ¿LA VÍCTIMA PERTENECE A ALGUNA ORGANIZACIÓN SINDICAL, ES DEFENSOR DE DERECHOS HUMANOS, PERIODISTA.

O ES SERVIDOR PÚBLICO PERTENECIENTE A LA RAMA JUDICIAL O AL MINISTERIO PÚBLICO? ¿O LA VÍCTIMA ES FAMILIAR DE UNA PERSONA QUE TIENE UNO DE ESTOS CARGOS O EJERCE ALGUNA DE ESTAS FUNCIONES? EN CASO AFIRMATIVO, ¿QUÉ CARGO TIENE O QUÉ FUNCIÓN EJERCE? R/ SOY DEFENSOR DE LOS DERECHOS HUMANOS P/ ¿LAS AMENAZAS TIENEN RELACIÓN CON LA LABOR QUE REALIZA LA VÍCTIMA? R/ SI P/ ¿LA VÍCTIMA PERTENECE A ALGUNA O VARIAS DE LAS SIGUIENTES POBLACIONES: LGBTI, FUNCIONARIO PÚBLICO, LÍDER SOCIAL, COMUNAL, POLÍTICO, RELIGIOSO O DE RESTITUCIÓN DE TIERRAS, AFRODESCENDIENTES, INDÍGENAS, COMUNIDADES ROM, RAIZALES, DESPLAZADO, PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD? ¿A CUÁL O CUÁLES? R/ LÍDER SOCIAL P/ ¿SE ENCUENTRA LA VÍCTIMA INSCRITA EN ALGÚN PROGRAMA DE PROTECCIÓN ESPECIAL DEL GOBIERNO NACIONAL? ¿CUÁL? R/ NO P/ ¿EXISTEN TESTIGOS Y DÓNDE SE UBICAN? (DIRECCIÓN, TELÉFONO O MEDIOS ELECTRÓNICOS).

R/ JAIRO GARCÉS CELULAR (…) P/ ¿COMO LO HAN AFECTADO A USTED ESAS AMENAZAS? R/ ESTOY MUY PREOCUPADO P/ ¿TUVO ALGÚN PERJUICIO? EN CASO AFIRMATIVO ¿EN CUÁNTO LO AVALÚA? R/ HASTA EL MÓMENTO NINGUNO P/ ¿TIENE ELEMENTOS O EVIDENCIAS QUE PUEDAN SERVIR PARA PROBAR LO QUE COMENTA EN SU RELATO? EN CASO AFIRMATIVO, ¿CUÁLES? R/ LOS MSJ P/ ¿TIENE ALGO MÁS QUE AGREGAR A LA PRESENTE DENUNCIA? R/NO […]”.

6.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta las argumentaciones del extremo recurrente y circunscribiéndose la Sala a lo que es motivo de impugnación, será confirmado el fallo impugnado por las siguientes razones: El artículo 86 de la Constitución Política prevé que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que el amparo se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[31].

A su vez, el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991,[32] expresamente estableció: “[…] La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]”.

(Se resalta) Por lo tanto, esta acción tiene como característica la subsidiariedad, es decir, que sólo resulta procedente cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que pretenda evitar un perjuicio irremediable[33]. En el caso concreto, lo pretendido por el accionante es que por vía de tutela se ordene, como medida provisional, a la Unidad Nacional de Protección restablecer el esquema de seguridad consistente en un (1) vehículo blindado y dos (2) hombres de protección que fue finalizado por la Resolución nro. 9043 del 26 de octubre de 2018 y confirmado mediante acto administrativo nro. 00380 del 16 de enero de 2019.

Sin embargo, la Sala advierte que, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por el actor[34], está pendiente el pronunciamiento sobre la admisión de la demanda y la solicitud de medida cautelar presentada; de manera que esta acción, en principio, deviene en improcedente puesto que, de un lado, la inconformidad del accionante aún no ha sido resuelta a través del medio judicial previsto en el ordenamiento jurídico para desatar esta clase de litigios, y por el otro, la medida cautelar es un mecanismo idóneo y eficaz para proteger y garantizar los derechos fundamentales que se afirman amenazados.

Ahora bien, con el propósito de determinar si en el caso examinado se configura un perjuicio irremediable se tiene: Para que el perjuicio invocado tenga las características de irremediable, debe cumplir los requisitos de inminente, grave y que las medidas de protección requeridas fueren urgentes e impostergables. Al respecto la Corte Constitucional en la sentencia T – 161 del 10 de marzo de 2017, M.P. José Antonio Cepeda Amarís, explicó: “[…] En este tema la jurisprudencia constitucional ha decantado los elementos que deben concurrir en el acaecimiento de un perjuicio irremediable: “(i) que se esté ante un perjuicio inminente o próximo a suceder, lo que exige un grado suficiente de certeza respecto de los hechos y la causa del daño;

(ii) el perjuicio debe ser grave, esto es, que conlleve la afectación de un bien susceptible de determinación jurídica, altamente significativo para la persona; (iii) se requieran de medidas urgentes para superar el daño, las cuales deben ser adecuadas frente a la inminencia del perjuicio y, a su vez, deben considerar las circunstancias particulares del caso; y (iv) las medidas de protección deben ser impostergables, lo que significa que deben responder a condiciones de oportunidad y eficacia, que eviten la consumación del daño irreparable.” (…)” Descendiendo al caso concreto y en aras de establecer si la medida solicitada reúne estos requisitos se observa: (i) En cuanto a la inminencia, es decir, que esté próximo a suceder con algún grado de certeza, se verifica que el Director General de la Unidad Nacional de Protección, por Resolución nro. 9043 del 26 de octubre de 2018, finalizó el esquema de protección tipo 2 del accionante, el cual estaba conformado por: Un (1) vehículo blindado y dos (2) hombres de protección, aprobadas por Resolución 8238 de fecha 02/10/2018 y, un (1) medio de comunicación y un (1) chaleco blindado, aprobadas por Resolución nro. 8238 de fecha 02/10/2018[35].

La anterior decisión fue confirmada mediante la Resolución nro.00380 del 16 de enero de 2019[36], teniendo en cuenta el estudio de nivel de riesgo que se hizo, el cual se calificó como ordinario; adicionalmente el actor en la denuncia formulada el 11 de junio de 2019, indicó que viene sufriendo de las amenazas de muerte desde hace seis (6) años, por lo que los hechos que dieron lugar al estudio de seguridad ya son conocidos por la Unidad Nacional de Protección, sin que aporte prueba alguna que demuestre las nuevas amenazas que dice sufrir.

(ii) Frente a la gravedad, es incuestionable que el actor estima que está en riesgo el bien jurídico superior de la vida y en ese sentido este elemento estaría cumplido. (iii) Respecto de la urgencia y teniendo en cuenta que se deben considerar las circunstancias particulares del caso, no está acreditado que la situación que dio lugar a la finalización del esquema de seguridad haya cambiado, en tanto se calificó su riesgo como ordinario, y según se indica en la Resolución 9043 del 26 de octubre de 2018, desde el año 2013 se han realizados los respectivos estudios del nivel de riesgo de su caso.

(iv) Por último, acerca de la impostergabilidad, es decir, las condiciones de oportunidad y eficacia, tampoco está evidenciado que no sea posible para el actor esperar la decisión que haya de proferirse en el proceso ordinario, además de que en el informe rendido por la Unidad Nacional de Protección se indica que al actor se le han hecho siete (7) estudios de nivel de riesgo y todos están ponderados en ordinario; máxime cuando la medida de protección de la que venía gozando fue decretada como provisional hasta que se hiciera el estudio técnico que demostrara cuál era el nivel de riesgo, el cual arrojó ordinario, motivo por el cual se profirió el acto administrativo que precisamente está siendo cuestionado ante esta jurisdicción contenciosa.

La Sala destaca lo que ha señalado la Corte Constitucional sobre la materia[37], así: “[…]b) Nivel de riesgo ordinario: se refiere a aquel riesgo que es soportado por igual por quienes viven en sociedad. A diferencia del riesgo mínimo, el riesgo ordinario también proviene de factores externos a la persona. Frente a esta clase de riesgo, el Estado tiene la obligación de adoptar medidas generales para proteger a la sociedad.

Por ejemplo, debe ofrecer un servicio de policía eficaz que proteja a las persona (…) (…) Por este motivo, la Sala advierte que las personas que están sometidas a un riesgo ordinario no pueden exigir medidas de protección especial por parte del Estado, no en virtud del principio de igualdad ante las cargas públicas, sino debido a que en ese nivel, en realidad no se presenta una violación del derecho a la seguridad personal.

En efecto, teniendo en cuenta que el derecho a la seguridad personal es aquel que faculta a las personas para recibir protección adecuada por parte de las autoridades públicas, en aquellos casos en los cuales están expuestas a amenazas que no tienen el deber jurídico de soportar, en el nivel de riesgo, por el contrario, el derecho a la seguridad de la persona no se ve afectado y, por eso, su protección no se puede exigir […]”.

(Se destaca) En conclusión, dado lo acreditado en la presente acción constitucional, la Sala confirmará la sentencia proferida el 17 de mayo de 2019 por la Sección Segunda – Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 17 de mayo de 2019 por la Sección Segunda – Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, acorde con los motivos analizados en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Presidente Magistrada HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Magistrado Magistrado (Ausente con excusa) ----------------------- [1] Folio 4 del cuaderno de la acción de tutela. [2] Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. [3] Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. [4] Folio 3 del cuaderno de la acción de tutela. [5] Folio 2 del cuaderno de la acción de tutela. [6] Ibídem. [7] Folio 1 del cuaderno de la acción de tutela. [8] Folio 334 y 335 del cuaderno de la acción de tutela. [9] Esta orden se cumplió en la fecha del 9 de mayo de 2019 según consta de folios 339 a 344. [10] Vuelto folio 334 del cuaderno de la acción de tutela. [11] Folio 345 a 352 del cuaderno de la acción de tutela. [12] “(…) Artículo 2.4.1.2.40.

Procedimiento ordinario del programa de protección. El procedimiento ordinario del programa de protección es el siguiente: 1. Recepción de la solicitud de protección y diligenciamiento del formato de caracterización inicial del solicitante, por parte de la Unidad Nacional de Protección. 2. Análisis y verificación de la pertenencia del solicitante a la población objeto del programa de protección y existencia del nexo causal entre el riesgo y la actividad que este desarrolla. 3.

Traslado al Cuerpo Técnico de Recopilación y Análisis de Información – Ctrai. DECRETO NÚMERO DE 2015 Continuación del Decreto “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo del Interior” Página 153 4. Presentación del trabajo de campo del Ctrai al Grupo de Valoración Preliminar. 5. Análisis de caso en el Grupo de Valoración Preliminar. 6.

Valoración del caso por parte del Cerrem. 7. Adopción de medidas de prevención y protección por parte del Director de la Unidad Nacional de Protección mediante acto administrativo. 8. El contenido o parte del contenido del acto administrativo de que trata el numeral anterior será dado a conocer al protegido mediante comunicación escrita de las medidas de protección aprobadas.

En los casos en que el Comité de Evaluación del Riesgo y Recomendación de Medidas – CERREM no recomiende medidas en razón a que el riesgo del peticionario fue ponderado como ordinario, se dará a conocer tal situación a través de comunicación escrita. 9. Implementación de las medidas de protección, para lo cual se suscribirá un acta en donde conste la entregada de estas al protegido. 10.

Seguimiento a la implementación. 11. Reevaluación. Parágrafo 1. La realización de la evaluación del riesgo, cuando haya lugar a ella, es un requisito sine qua non para que el caso pueda ser tramitado y se puedan asignar medidas de protección. Parágrafo 2. El nivel de riesgo de las personas que hacen parte del Programa de Protección será revaluado una vez al año, o antes si existen nuevos hechos que puedan generar una variación del riesgo.

Parágrafo 3. Las medidas de protección solo podrán ser modificadas por el Cerrem cuando exista una variación de las situaciones que generaron el nivel de riesgo (…)” [13] Folio 353 a 367 del cuaderno de la acción de tutela. [14] Para el efecto citó las sentencias T – 059 de 2012. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto y T – 719 de 2003. M.P.: Manuel José Cepeda Espinosa. [15] Folio 374 a 381 del cuaderno de la acción de tutelas. [16] Folio 403 del cuaderno de la acción tutela. [17] Folio 405 del cuaderno de la acción de tutela. [18] Folio 411 del cuaderno de la acción de tutela. [19]El artículo 32 prevé lo siguiente: “[…] TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente.

El juez que conozca de la impugnación, estudiará el contenido de la misma, cotejándola con el acervo probatorio y con el fallo. El juez, de oficio o a petición de parte, podrá solicitar informes y ordenar la práctica de pruebas y proferirá el fallo dentro de los 20 días siguientes a la recepción del expediente. Si a su juicio, el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, lo cual comunicará de inmediato.

Si encuentra el fallo ajustado a derecho, lo confirmará. […]” [20] Título 3 capítulo 1 secciones 1 y 2. [21] “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” [22] Por medio del cual se compila y actualiza el reglamento interno del Consejo de Estado, publicado el 1 de abril de 2019 en el Diario Oficial nro. 50913. [23] Lo que se desprende de las pruebas aportadas por la parte actora. [24] Folio 30 a 37 del cuaderno de la acción de tutela. [25] Folio 21 a 26 del cuaderno de la acción de tutela. [26] Folio 9 a 11 del cuaderno de la acción de tutela. [27] Folio 371 a 373 del cuaderno de la acción de tutela. [28] Según consta en las anotaciones del Sistema De Información De Procesos "Justicia Siglo XXI". [29] Según consta en las anotaciones del Sistema De Información De Procesos "Justicia Siglo XXI". [30] Folio 413 a 424 del cuaderno de la acción de tutela. [31] Artículo 86 C.P.: “(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”. [32] “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. [33] La Corte Constitucional en la sentencia T-441 del 15 de julio de 2015.

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, dijo que los criterios a partir de los cuales debe analizarse si, efectivamente, en un caso concreto, se está ante la presencia de un perjuicio irremediable que habilite la procedencia transitoria del mecanismo de amparo constitucional son (i) que el perjuicio se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental;

(ii) que el daño es inminente; (iii) que de ocurrir no existiría forma de reparar el daño producido; (iv) que resulta urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra; y (v) que la gravedad de los hechos es de tal magnitud que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. [34] Radicado bajo el nro. 11001 0324 000 2019 00211 00. [35] Folio 30 a 37 del cuaderno de la acción de tutela. [36] Folio 21 a 26 del cuaderno de la acción de tutela. [37] Corte Constitucional.

Sentencia T -339 del 11 de mayo de 2010. M.P. Juan Carlos Henao Pérez.