IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de los medios de impugnación La Sala considera que el impugnante no logró desvirtuar el argumento expuesto por el juez de tutela en primera instancia en el sentido de indicar que no agotó el recurso procedente contra la decisión de 4 de octubre de 2018, en la cual se negó el reconocimiento de la personería (…) Decisión que como bien lo interpretó la primera instancia, al quedar en firme y sin recursos, no se agotaron los medios ordinarios pertinentes en la oportunidad legal que le correspondía, y por tanto acudir a la acción de tutela conllevaría a que el mecanismo constitucional se convierta en una tercera instancia, cuando el interesado no hizo uso de los recursos ordinarios procedentes, lo que desnaturalizaría la figura del juez natural y subsanaría las omisiones de la parte actora.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., (11) once de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-00768-01(AC) Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, POLICÍA NACIONAL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por el abogado Rafael Alberto Rubio Ordoñez, apoderado de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, en contra de la sentencia de 28 de marzo de 2019, mediante la cual la Sección Segunda, -Subsección A del Consejo de Estado rechazó por improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y defensa invocados por la parte actora.
I. LA SOLICITUD La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, actuando a través de apoderado, promovió acción de tutela con el fin de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, libre (sic) administración de justicia y derecho a la defensa, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: «[…] PRIMERA: Que se declaré la violación del debido proceso, derecho de defensa de la Policía Nacional, frente a la decisión tomada en el auto del 28 de enero de 2019, que niega la nulidad planteada el día 18 de octubre de 2018, esto es dejarla sin efectos jurídicos y se profiera nueva decisión de fondo.
SEGUNDA: Que la Sala Unitaria del Señor Magistrado ALVARO MONTENEGRO CALVACHY de cuenta del escrito original de la medida cautelar, presentado el día 04 de septiembre de 2018, toda vez que en el proceso de acción popular no aparece. TERCERA: Que se declare la nulidad de todo lo actuado a partir de la Audiencia de Pacto de Cumplimiento que se celebro (sic) el día 16 de octubre de 2018.
CUARTA: Que el Honorable CONSEJO DE ESTADO, dentro de sus facultades legales, tenga a bien investigar la conducta realizada por el funcionario HENRY ERAZO CAICEDO identificado con cedula 13.072.025, se encuadra como una falta disciplinaria, toda vez que era encargado de anexar la medida cautelar al proceso 2018-208, para el día 04 de septiembre de 2018, y no lo hizo […]» Relató cómo fundamentos de la tutela: «[…] 1.
El día 23 de Mayo de 2018 se admite la demanda de ACCION POPULAR, en contra de la NACION - MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL DEPARTAMENTO DE POLICIA NARIÑO Y EL MUNICIPIO DE POLICARPA, en la cual se deciden entre otras cuestiones acceder parcialmente a la solicitud de medida cautelar. 2. En fecha 28 de agosto de 2018, se notifica el traslado de la medida cautelar con referente a la Acción Popular incoada por la Defensoría Del Pueblo Regional Nariño en contra de la Nación - Min Defensa — Policía Nacional, donde solicita la reubicación de la Estación de Policía de Policarpa. 3.
Para el día 04 de septiembre de 2018 se da por contestada la medida cautelar junto con los anexos como es el poder debidamente diligenciado y que se radicó (sic) para ese mismo día ante la secretaría (sic) del Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, tal como consta en la planilla que se anexa; con el recibido del sello de la secretaría del Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, en donde aparece plenamente la fecha, hora, numero, quien lo suscribe, la radicación, contenido y el recibido por el funcionario que estaba a cargo de la recepción de dichos memoriales en el despacho del señor Magistrado Álvaro Montenegro Calvachy. 4.
El 04 de octubre de 2018, se profirió auto interlocutorio en el cual se ordena DAR por contestada la demanda de la Policía Nacional y fija Audiencia de Pacto de Cumplimiento para el 16/10/2018 a las 9 am. 5. Para el día 16 de octubre de 2018 se realizó audiencia de Pacto de Cumplimiento. En donde su honorable magistratura no me reconoció personería adjetiva dentro de la contestación de la acción popular, teniendo en cuenta que "supuestamente" dicho mandato no se había allegado en término, ni tampoco dentro de la contestación de la acción popular teniendo en cuenta esta situación; el día 16 de octubre de 2018 se solicita el expediente a la funcionaria Johana Shirley Gómez Burbano, quien se desempeña como auxiliar judicial, donde se denota la inexistencia de la contestación de la medida cautelar, la cual fue radicada de manera oportuna por el suscrito, en donde se aportan el poder con sus anexos junto [pic]con las pruebas de carácter documental que son de vital importancia para los intereses patrimoniales de la institución. Situación que es corroborada el día 25 de octubre de 2018, por dicha funcionaria, en el sentido de que no existe esa documentación. 6.
El día 18 de octubre de 2018, se eleva ante el despacho del señor Magistrado ALVARO MONTENEGRO CALVACHY, solicitud de nulidad, [pic]teniendo en cuenta que, dentro del expediente en los 199 folios del proceso, no obra la respectiva Contestación de la Medida Cautelar de fecha [pic]04 de septiembre de 2018, junto con los respectivos anexos. 7.
Para el día 23 de octubre de 2018, el Honorable Tribunal, encabeza (sic) del Magistrado ALVARO MONTENEGRO CALVACHY, profiere una decisión contraria a derecho, al determinar como Medida de Saneamiento, la no contestación de la demanda, por no haberse allegado poder por parte del suscrito; sin tener en cuenta que previamente mediante el escrito de nulidad, se encontraba copia del recibido de la contestación de la medida cautelar, el cual extrañamente no obraba dentro del proceso de marras. 8.
Frente a dicha decisión, se interpone Recurso de Reposición el día 28 de octubre de 2018, con el objeto de revisar la pérdida de un escrito de vital importancia, como es la contestación de la medida cautelar por parte de la entidad que judicialmente represento, y que fuese radicado el día 4 de septiembre de 2018, aportando el memorial poder para su respectivo reconocimiento de personería adjetiva. 9.
De nuevo el mencionado despacho mediante auto del 09/11/2018, muestra su negativa al reiterar de forma caprichosa y adoleciendo de argumentos facticos y jurídicos, el reconocimiento de personería adjetiva aduciendo lo siguiente: “…Además de lo anterior, mediante auto de fecha de 04 de octubre de 2018, por medio del cual se fijó fecha y hora para la audiencia de pacto de cumplimiento, el despacho en su numeral CUARTO se abstuvo de reconocer personería adjetiva al abogado, Dr. RAFAEL ALBERTO RUBIO ORDOÑEZ, identificado con cedula de ciudadanía N.1.114.136.494 de Cali (Valle) y portador de la T.P. No 233.495 del C.S. de la J, por cuanto no aportó el poder que lo facultaba para actuar dentro del proceso de la referencia, sin embargo, frente a la decisión se guardó silencio, siendo esa la oportunidad para haber solicitado la reposición anexando los soportes que sean del caso.
Vistas, así las cosas, el Despacho no entrara a considerar el recurso de reposición que ha sido [pic]interpuesto contra la providencia antes citada, toda vez que quien lo ejerce no está legitimado para controvertir las decisiones judiciales que se profieran dentro de/ presente proceso…” Visto lo anterior honorables Magistrados del Honorable Consejo de Estado resulta una vía de hecho desproporcionada, teniendo en cuenta que, de nuevo, dentro de los anexos del escrito de nulidad del día 18 de octubre de 2018, se allego mandato debidamente conferido que obra a folios 126 y ss., del proceso de marras. 10.
Mediante providencia del 22 de octubre de 2018, mediante auto interlocutorio admite el incidente de nulidad y me reconoce personería adjetiva, contradiciéndose de manera vehemente con el auto que resolvió el recurso de reposición, al no dar reconocimiento del mandato que ya [pic]reposaba dentro del expediente. 11. EI 11 de diciembre de 2018, el mencionado de despacho ordeno requerir a la secretaria del Tribunal Administrativo de Nariño, para que en el término de dos días se sirva aportar el documento que se aporta debidamente dentro del incidente de nulidad, a folio 191 del proceso. 12.
El 28 de enero de 2019, la sala primera de decisión del Magistrado ALVARO MONTENEGRO CALVACHY, ordena RECHAZAR DE PLANO la solicitud de nulidad formulada por el señor mandatario judicial de la parte accionada, MINISTERIO DE DEFENSA-POLICIA NACIONAL […]». II. TRÁMITE DE LA TUTELA EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. El 27 de febrero 2019[1], el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” admitió la acción de tutela y dispuso notificar en calidad de accionado al Tribunal Administrativo de Nariño, a la Defensoría del Pueblo, quien actuó como parte demandante dentro de la acción popular, y al municipio de Policarpa en calidad de demandado dentro del proceso referenciado. 2.2.
El 6 de marzo de 2019 [2], el Tribunal Administrativo de Nariño rindió informe respecto a la contestación de la tutela, en el que expone no ha incurrido en vulneración de los derechos fundamentales como el debido proceso, igualdad, libre administración de justicia y derecho a la defensa, puesto que todas las providencias fueron ajustadas a la jurisprudencia y la ley. 2.3.
El 11 de marzo de 2019[3], la Defensoría del Pueblo expone que no está legitimada por pasiva, debido a que las pretensiones de la acción de tutela no le generan ningún efecto. III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 28 de marzo de 2019[4], el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A” rechazó la solicitud del amparo invocado.
Al respecto indicó que no se cumple con el requisito de subsidiaridad debido a que la presunta vulneración a los derechos fundamentales, según los hechos de la acción de tutela, se presentan en la providencia del 4 de octubre de 2018 y no en la decisión invocada, esto es, la de 28 de enero de 2019, y comoquiera que contra esa primera decisión no se agotaron los recursos ordinarios, procede el rechazo de la tutela.
IV. IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora impugnó el fallo de primera instancia, argumentando que: 4.1. Hizo un recuento de los trámites surtidos en el curso del proceso, como fueron: a) El día 23 de mayo de 2018 se admitió la demanda en ejercicio de una acción popular, accediendo parcialmente a la medida cautelar solicitada la cual fue notificada el 28 de agosto del mismo año; b) adujo que en cumplimiento de lo anterior dio contestación a la medida cautelar el día 4 de septiembre de 2018, escrito en el que se aportó el memorial poder otorgado (sic) para defender los intereses de la institución; c) el 11 de septiembre de 2018 contestó la demanda sin anexar a éste poder para actuar, toda vez que lo había aportado el 4 de septiembre en la contestación a la medida cautelar; d) el 4 de octubre de 2018, el Tribunal dio por contestada la demanda por parte de la Policía Nacional;
SIN LUGAR A RECONOCER personería jurídica (sic) al Dr. Rafael Rubio Ordoñez, por cuanto no aportó el poder para actuar dentro del proceso; e) el día 16 del mismo mes y año se realizó audiencia de pacto de cumplimiento en donde el Tribunal decide compulsar copias a la Procuraduría para que se investigue disciplinariamente por la no asistencia al pacto de cumplimiento, pero se dejó constancia que se presentó al final de la audiencia el abogado Javier Córdoba Ramos para representar judicialmente a la Policía Nacional por lo que no procedía la compulsa de copias; f) solicitó el expediente a una auxiliar del despacho judicial, estableciendo la inexistencia en el expediente del escrito de la contestación a la medida cautelar por él aportado; g) el 18 de octubre presentó solicitud de nulidad a fin de que se adopten medidas de saneamiento por la pérdida de los documentos aportados; h) el 23 de octubre de 2018, el Tribunal decide decretar medida de saneamiento, consistente en modificar la providencia del 4 de octubre, en el sentido de dar por no contestada la demanda presentada por el Ministerio de Defensa – Policía Nacional, decisión notificada el 25 de octubre; i) con escrito radicado el 29 de octubre interpone recurso de reposición en contra del auto anterior, en el que solicitó, en primer lugar, se dé respuesta de fondo a su solicitud de 18 de octubre de 2018, relativa a las medidas de saneamiento por la pérdida de documentos, aportando copia del poder que había anexado a la contestación de medida cautelar; segundo, se reponga la compulsa de copias por inasistencia a la audiencia de pacto, y tercero, dejar sin efectos el saneamiento del proceso de dar por no contestada la demanda de la entidad que dice representar; j) el Tribunal decidió no reponer el auto de 23 de octubre tras considerar que el profesional del derecho no se encontraba legitimado para actuar dentro del proceso, teniendo en cuenta que aún no se le ha reconocido personería, violando su derecho al debido proceso cuando el poder había sido efectivamente aportado tanto el 4 de septiembre como el 18 de octubre de 2018; k) el 28 de enero de 2019 se resuelve de plano rechazar la nulidad planteada, de donde deriva que agotó todos los recursos procedentes ante el Tribunal Administrativo de Nariño y se configura la vía de hecho. 4.2.
El accionante expuso que el Tribunal no se ha pronunciado respecto a la pérdida de los documentos por lo cual se vulnera su derecho fundamental al debido proceso. 4.3. Alegó que se aportó poder a él otorgado con la contestación de la medida cautelar, motivo por el cual no lo presentó nuevamente con la contestación de la demanda; mencionó que posteriormente verificó que el mismo no reposaba en el expediente, pero por causas no atribuibles a él, y al no tenerse en cuenta esta situación, se ve afectado el derecho a la defensa de la entidad que representa.
V. TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 10 de mayo de 2019, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, concedió la impugnación[5] interpuesta el 25 de abril de 2019[6] ante el Consejo de Estado. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia. De conformidad con lo previsto por el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017, y el artículo 25 del Acuerdo nro. 80 de 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2.
Análisis del caso. Respecto a la consideración del fallo de primera instancia, el impugnante manifiesta que sí agotó todos los recursos procedentes, siendo el último la solicitud del 18 de octubre de 2018, que fue resuelta en el auto del 28 de enero de 2019. Hecha una revisión del expediente frente al primer argumento de la impugnación y de la decisión del juez de tutela en primera instancia, encuentra la Sala que efectivamente se presentaron los escritos invocados por el impugnante como son: i) Escrito de contestación de la demanda y sus anexos; ii) escrito denominado incidente de nulidad de fecha 18 de octubre de 2018[7], con el que anexa: Poder especial y sus anexos, otorgado en la misma fecha, ante el Juzgado 182 de Instrucción Penal Militar[8]; copia del escrito denominado contestación de la medida cautelar, sin que obre el poder de dicha época al que hace referencia[9]; iii) recurso de reposición contra el auto de 23 de octubre de 2018, en el que aportó nuevamente copia de la contestación a la medida cautelar sin que obre copia del poder al que hace referencia en la tutela[10].
La Sala considera que el impugnante no logró desvirtuar el argumento expuesto por el juez de tutela en primera instancia en el sentido de indicar que no agotó el recurso procedente contra la decisión de 4 de octubre de 2018, en la cual se negó el reconocimiento de la personería, en los siguientes términos: «CUARTO.- SIN LUGAR a RECONOCER personería jurídica al Dr. RAFAEL ALBERTO RUBIO ORDOÑEZ, identificado con cedula de ciudadanía N. 1.144.136.494 de Cali (Valle) y portador de la T.P N°. 233.495 del C.S. de la J., por cuanto no aporto el poder que lo faculta para actuar dentro del proceso de la referencia.» Decisión que como bien lo interpretó la primera instancia, al quedar en firme y sin recursos, no se agotaron los medios ordinarios pertinentes en la oportunidad legal que le correspondía, y por tanto acudir a la acción de tutela conllevaría a que el mecanismo constitucional se convierta en una tercera instancia, cuando el interesado no hizo uso de los recursos ordinarios procedentes, lo que desnaturalizaría la figura del juez natural y subsanaría las omisiones de la parte actora.
Ahora bien, las decisiones posteriores y en especial la que se acusa en sede de tutela, esto es, el Auto de 28 de enero de 2019 (que niega la nulidad planteada el día 18 de octubre de 2018), no tiene la entidad de vulnerar su derecho al debido proceso, porque la decisión de no tenerlo como apoderado de la Policía Nacional fue la del auto de 4 de octubre de 2018, y no la acusada; nótese cómo la providencia acusada en tutela rechazó de plano la solicitud de nulidad, contra la decisión de sanear el proceso contenida en auto de 23 de octubre de 2018, limitándose a corregir la decisión de “dar por contestada la demanda” y no en relación con el reconocimiento de personería adjetiva para actuar como apoderado de la Policía Nacional.
En relación con el segundo argumento expuesto por el actor respecto a la vulneración al debido proceso, al afirmar que no hubo pronunciamiento del Tribunal sobre la pérdida de los documentos contentivos del poder que afirmó aportar, encuentra la Sala que el Tribunal sí hizo pronunciamiento sobre el poder que consideró el actor como perdidos, en los siguientes términos: «[…] por su parte a efectos de resolver el incidente de nulidad propuesto, mediante providencia de fecha 11 de diciembre de 2018 (Fl 191), se requirió a la Secretaría de la Corporación para que expida constancia que dé cuenta si el documento aportado el día 4 de septiembre de 2018, por la parte demandada; esto es Ministerio de Defensa - Policía Nacional, fue verificado, registrando el número de anexos, y número de folios que reportó la misma.
En cumplimento a lo anterior, Secretaría de la Corporación a través de escrito presentado el día 22 de enero de 2019 reportó que: (folio 192), “[…] Verificada la carpeta de oficios entregados en Secretaria General de la Corporación y que fuese manejada con anterioridad por la señora Marcela Enríquez Ruiz, me permito informar a su Despacho que en relación de memoriales recibidos el 04 de septiembre de 2018, únicamente es posible verificar el número de radicación del proceso, su contenido para este caso (contestación de medida cautelar), la persona quien suscribe el documento y la firma del funcionario quien lo recibe (…)”.
De conformidad con lo anterior, la Sala considera que el incidente de nulidad propuesto por la parte accionada no tiene vocación de prosperidad, habida cuenta que si bien es cierto, el apoderado de la parte accionada allega copia de recibido de la contestación a la medida cautelar, también lo es que no aporta prueba que evidencie que en efecto el poder fue conferido en debida forma por el funcionario competente para acudir en sede judicial en nombre y representación de la institución Así mismo, es de recalcar que tal y como se ha manifestado, Secretaría de la Corporación da cuenta que para la fecha de 4 de septiembre de 2018, únicamente se pudo verificar el número de radicación del proceso, su contenido para esta caso (contestación de medida cautelar), la persona que suscribió el documento y la firma del funcionario quien lo recibió y nada se refiere frente a haberse aportado un memorial poder.
(Folios 192 a 193) […]»[11] Finalmente, en relación al argumento del accionante respecto a que se vulnera el derecho a la defensa de la Policía Nacional porque sí se aportó el poder para representarla, la Sala considera que no existe prueba que soporte dicha afirmación, puesto que, al verificar el expediente, no se evidencia el poder junto con la contestación de la medida cautelar de fecha 4 de septiembre de 2018, como la parte accionante afirma; por el contrario, obra poder al finalizar la audiencia de pacto de cumplimiento otorgado al profesional en derecho Javier Andrés Córdoba Ramos para que defienda los intereses de la Policía Nacional y poder a favor del abogado Rafael Alberto Rubio Ordoñez, otorgado el 18 de octubre de 2018, esto es, con posterioridad al término para contestar la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 de marzo de 2019, proferida por el Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”, mediante la cual rechaza por improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la defensa y a la igualdad, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: ORDENAR a la Secretaría, que cumplidos los trámites respectivos envíe el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 27 del cuaderno principal. [2] Folio 33 al 37 del cuaderno principal. [3] Folio 39 al 41 del cuaderno principal. [4] Folio 50 al 55 del cuaderno principal. [5] Folio 72 del cuaderno principal. [6] Folio 60 del cuaderno principal. [7] Folios 122 a 125, Cuaderno de la acción popular núm. 2018-00208 (copia). [8] Folios 126 a 131, ibídem. [9] Folios 132 a 155, ibídem. [10] Folios 165 a 167, ibídem. [11] Folio 192 al 197 del expediente.