50001-23-33-000-2013-00011-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios sobre los cuales se cotizó. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 / LEY 33 DE 1985 – ARTÍCULO 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 50001-23-33-000-2013-00011-01(2147-14) Actor: PEDRO PABLO SANABRIA PARDO (q.e.p.d.) Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 O-108-2019 ASUNTO Decide la subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 11 de marzo de 2014 por el Tribunal Administrativo del Meta que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Sanabria Pardo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 del 2011[1], formuló en síntesis, las siguientes: Pretensiones[2] 1. Se declare la nulidad parcial de la Resolución 014110 del 13 de mayo de 2005 y la nulidad absoluta de la Resolución UGM 038388 del 15 de marzo de 2012, en lo que refiere a la liquidación de la pensión de jubilación, ya que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene el restablecimiento del derecho del pensionado mediante la reliquidación de su pensión de vejez conforme al último año de servicio y la inclusión de todos los factores salariales en concordancia con las Leyes 33 y 62 de 1985 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, con retroactividad y efectividad desde la fecha de adquisición del derecho, con aplicación de lo preceptuado en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 3.

Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada. 4. De manera subsidiaria solicitó la corrección de los errores que presenta la liquidación en la Resolución 014110 del 13 de mayo de 2005. DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de definir el objeto del proceso y de la prueba.[3] En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Bien podría decirse que esta figura, insertada en la audiencia inicial, es también una faceta del despacho saneador o del saneamiento del proceso, en la medida que busca, con la colaboración de la parte demandada, que la verificación de los hechos constitutivos de excepciones previas, o advertidos por el juez, al momento de la admisión, se resuelvan en las etapas iniciales del proceso, con miras a la correcta y legal tramitación del proceso, a fin de aplazarlo, suspenderlo, mejorarlo o corregirlo.[4] En el presente caso a folio 114, se indicó lo siguiente en la etapa de excepciones previas: «3.

EXCEPCIONES PREVIAS. Con relación a las excepciones previas, no se proponen, ni se aprecian, así como tampoco las de cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación, falta de legitimación en la causa y prescripción extintiva, por lo que es procedente finalizar esta etapa. […]» Notificada la decisión en estrados, no se presentaron recursos.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última.[5] En el sub lite a folios 114 a 115 de la audiencia inicial se fijó el litigio, así: «4. FIJACIÓN DEL LITIGIO: Ante la ausencia de la parte demandante, el Magistrado concede la palabra a la apoderada de la parte demandada, para que puntualice los hechos y las pretensiones sobre los cuales está de acuerdo, ante lo cual manifiesta que se opone a las pretensiones de la acción, en razón a que la parte demandante ataca unos actos administrativos que fueron expedidos por la entidad conforme a derecho; el Magistrado precisa de la siguiente manera la fijación del litigio así: Se está ante un control judicial de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se predica la ilegalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones Nos. 014110 del 13 de mayo del 2005 y la UGM 038388 del 15 de marzo del 2012, en razón a que dice el demandante no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales para la liquidación de la pensión, por lo que solicita la nulidad parcial de la primera de estas y la nulidad total de la segunda; como consecuencia de la invalidez y a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad demandada a reliquidar su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de prestación de servicios, estos son: asignación básica, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, de conformidad con lo dispuesto en las Leyes 33 y 62 de 19895 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Las partes manifiestan estar de acuerdo en la fijación del litigio concertado. […]» SENTENCIA APELADA[6] El a quo profirió sentencia escrita el 11 de marzo de 2014, en la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Encontró demostrado que el demandante nació el 22 de abril de 1942 y que prestó sus servicios en el sector privado con cotizaciones al ISS[7] por 2.273 días que equivalen a 324 semanas, además estuvo al servicio del Ministerio de Transporte, entidad por intermedio de la cual cotizó 4.964 días, correspondientes a 709 semanas, para un total de 1.033 semanas.

Además, se precisó que el señor Sanabria para el 1.º de abril de 1994 tenía cumplidos 48 años de edad. Afirmó que por medio de la Resolución 014110 del 13 de mayo de 2005, se reconoció y ordenó pagar a favor del demandante una pensión de jubilación por aportes a partir del 22 de abril de 2002, suma resultante de calcular el 75% sobre el promedio de lo devengado durante el último año y 3 meses de labor.

En dicha decisión se tuvo en cuenta la asignación básica y las horas extras, pero no se hizo referencia a los otros factores salariales acreditados en el certificado de devengados, emitido por el Ministerio de Transporte, Instituto Nacional de Vías, Dirección Territorial del Meta, como son las primas de alimentación, de vacaciones, de servicios y de navidad, las vacaciones y el subsidio de transporte.

Citó la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 y concluyó que la pensión del demandante no fue calculada con base en todos los factores que la norma y la jurisprudencia ordenan y además se promedió sobre lo percibido durante el último año y tres meses de servicios, con lo cual desacatan las disposiciones legales que refieren que el cómputo debe efectuarse sobre lo devengado en el último año. Acorde con los anteriores razonamientos, el Tribunal de primera instancia profirió sentencia que se resume así: i) Declaró la nulidad parcial de la resolución de reconocimiento pensional del demandante y la nulidad total de la decisión que le negó su reliquidación; ii) condenó a la entidad demandada a reliquidar la pensión mensual vitalicia por vejez, en la cual además de los factores ya reconocidos, se tengan en cuenta las vacaciones, el subsidio de transporte y las primas de: alimentación, vacaciones, servicios y de navidad que están debidamente certificadas y enlistadas en las Leyes 33 y 62 de 1985.

RECURSO DE APELACIÓN[8] Entidad demandada: En primer lugar, indicó que no hay razón alguna para acceder a las pretensiones dado que la entidad para la liquidación de la pensión incluyó todos los factores que el demandante devengó, que aparecen consagrados en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 como ingreso base de liquidación y respecto de los cuales se efectuaron aportes.

Afirmó que el a quo omitió pronunciarse frente a la excepción de prescripción propuesta oportunamente, por lo tanto la reiteró para su estudio en segunda instancia. En consecuencia, solicitó se revoque la sentencia y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Parte demandada[9]: Enfatizó que la entidad liquida las pensiones de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores contenidos taxativamente en el Decreto 1158 de 1994.

La parte demandante y el Ministerio público guardaron silencio[10]. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. Problema jurídico En ese orden, el problema jurídico a resolver en esta instancia se resume en la siguiente pregunta: ¿El señor Pedro Pablo Sanabria Pardo, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? Al respecto, la subsección sostendrá la siguiente tesis: De conformidad con la postura recientemente unificada por la Sala Plena del Consejo de Estado, el demandante no tiene derecho a la reliquidación deprecada porque al ser beneficiario del régimen de transición, su pensión de jubilación se debe ceñir a los parámetros de liquidación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en cuanto al IBL y a los factores salariales sobre los cuales efectuó aportes como se explica a continuación: Sentencia de unificación – criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para los beneficiarios del régimen de transición. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018[11] en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

(Negrita del texto original). Ahora, si bien en la sentencia de unificación se aludió al régimen regulado en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que este no era el único reglamentado para la época anterior a la Ley 100 de 1993, pues también se encontraba el contenido en la Ley 71 de 1988 que aplicaba para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, según el cual tenía derecho a la pensión quien acreditara 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.

En complemento a lo anterior, el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, en su artículo 6.º indicó que «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.[…]»[12] En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes por transición, como se pasa a explicar: |REQUISITOS PARA SER BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN | | |Edad: El demandante | | |«ARTÍCULO

En efecto, Cajanal al reconocer la pensión por aportes mediante la Resolución 014110 del 13 de mayo de 2005[20] indicó: «[…] Que la liquidación se efectúa con el 75% del promedio de 1 año 3 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100/93, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 01 de abril de 1994 y el 30 de junio de 1995 […]».

El acto administrativo en cuestión únicamente tuvo en cuenta la asignación básica y las horas extras. Es decir que la demandada al computar la pensión de jubilación tuvo en cuenta los emolumentos recibidos por el demandante sobre los cuales se efectuaron los aportes y que están incluidos en el Decreto 1158 de 1994. En conclusión: No es procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicios como lo depreca la parte demandante porque según la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 el IBL aplicable es el 75%, del promedio de los salarios sobre los cuales se cotizó. Por lo tanto no se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados, contrario a lo declarado por el a quo.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone revocar la decisión del a quo y, en su lugar se denegarán las pretensiones de la demanda, dado que prosperan los argumentos del recurso de apelación de la parte demandada. De la condena en costas Esta Subsección en providencia del 7 de abril de 2016[21] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA.

En el presente caso en atención a que no se observa su causación, la subsección se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Se revoca la sentencia del 11 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, que accedió a las pretensiones de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuso el señor Pedro Pablo Sanabria Pardo (q.e.p.d.) contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP.

En su lugar, Segundo: Se deniegan las pretensiones de la demanda. Tercero: Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ En comisión ----------------------- [1] «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. [2] Folio 34. [3] Hernández Gómez William, 2015.

Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [4] Ramírez Ramírez Jorge Octavio, 2012. Módulo El juicio por audiencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. EJRLB. [5] Hernández Gómez William, 2015. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB. [6] Folios 221 a 234. [7] Instituto de Seguros Sociales. [8] Folios 239 a 241. [9] Folio 268. [10] Según lo registró el secretario de la Sección en informe que obra a folio 269. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018, consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01.

Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [12] El artículo referido fue derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997. No obstante mediante sentencia del 17 de marzo de 2011, el Consejo de Estado, respecto del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, consideró: «[…] Si bien es cierto que la mencionada norma fue derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, que modificó a su vez el Decreto 1748 de 1995, la misma debe entenderse vigente en razón a que se trata de una pensión reconocida aplicando beneficios del régimen de transición, es decir, con base en la norma que regía antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 […]».

Radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09). [13] Copia de la cédula de ciudadanía del libelista en los folios 2 y vto. del expediente. [14] Certificado del ISS sobre periodos de afiliación al régimen de pensiones, obrante a folios 159 vto. y 160 del expediente. [15] Certificación expedida por el director territorial del Meta del INVIAS que obra a folio 17 del expediente. [16] Según lo certifica el ISS a folios 159 vto. y 160, como se ha mencionado. [17] Según certificado de información laboral que obra a folio 18 del expediente. [18] Certificaciones de salarios devengados por el demandante en el año 1994 y desde enero a junio de 1995 suscrita por el director territorial del INVIAS.

Folios 15 y 16 del expediente. [19] Ahora bien, aun cuando no repose en el plenario una certificación que de manera exacta permita definir los factores sobre los cuales se efectuaron los descuentos para seguridad social y especialmente para pensión, no se controvierte que la entidad se encontraba sometida al imperio de la Ley y que atendió la correspondencia que debe existir entre los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos frente a los que se realizaron las correspondientes cotizaciones. [20] Documento que obra a folios 3 a 9 del expediente. [21] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492- 2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.