25000-23-25-000-2012-00867-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación El actor no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00867-01(2999-16) Actor: JORGE ENRIQUE GIL Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Acción:: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 //de 1984 Asunto:/Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 2018[1] – El IBL del //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de //Pensiones.

ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la parte demandada contra la sentencia de 25 de febrero de 2016 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Jorge Enrique Gil contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – (en adelante UGPP). l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Jorge Enrique Gil, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984 y formuló las siguientes pretensiones: “1. Declarar la nulidad de la Resolución No. UGM 037033 de 7 de marzo de 2012, mediante el cual se negó la reliquidación de la pensión con todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados durante el último año de servicio. 2.

Declarar que mi mandante tiene derecho a que la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en liquidación, le reconozca y pague la reliquidación de su pensión de jubilación, con todos los factores que constituyen salario. 3. Como consecuencia de lo anterior, condenar a la demandada a pagar una pensión liquidada con todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicios, para su cuantía quede en la suma de $2.158.579.81 a partir del 1 de noviembre de 2006 según la siguiente liquidación: (…) 4.

Condenar a la demandada, a que se le reconozcan y paguen en favor de mi mandante, la prestación solicitada y liquidada con el 75% de todos los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicios. 5. Ordenar a la demandada, que sobre la prestación reconocida se le aplique la actualización monetaria, de conformidad con los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional. 6.

Ordenar al ente demandado a que sobre la cuantía antes indicada, se practiquen los reajustes anuales de ley a que haya lugar, a partir de la fecha de adquisición del derecho. 7. Condenar a la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en liquidación, a pagar a favor de mi representado, las nuevas sumas, descontando lo ya pagado. 8.

Ordenar a la entidad demandada a que sobre las sumas que resulte condenada a pagar mi prohijado, le reconozca y pague las cantidades necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DAN, según lo ordena el artículo 178 del C.C.A. 9. Imponer al ente demandado a cancelar en favor de mi mandante los intereses moratorios después del termino citado, conforme lo prescribe el artículo 177 del C.C.A”.

Hechos 1. La Caja Nacional de Previsión Social, (en adelante CAJANAL)[2] mediante la Resolución 30699 de 30 de junio de 2006, reconoció una pensión de vejez al señor Jorge Enrique Gil a partir del 2 de septiembre de 2004 y condicionada al retiro definitivo del servicio. De acuerdo con este acto: i) El régimen jurídico aplicable a la situación pensional del señor Jorge Enrique Gil fue el previsto en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993; ii) La liquidación de la pensión se efectuó “con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 10 años (…) entre el 1 de septiembre de 1994 y el 30 de agosto de 2004”; iii) Los factores salariales que se tuvieron en cuenta para efectuar la liquidación fueron: asignación básica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y diferencia de horario.

Mediante la Resolución 037033 de 7 de marzo de 2012, la entidad demandada negó la reliquidación de la pensión de vejez solicitada por el actor el 10 de julio de 2011, indicando que “de acuerdo con los factores taxativamente expresados en la normatividad señalada (Decreto 1158 de 1994) y los allegados al cuaderno administrativo por el señor Jorge Enrique Gil (…) se tuvieron en cuenta para liquidar su pensión vejez, la asignación básica, los dominicales y feriados, las horas extras y la bonificación por servicios prestados”.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como normas violadas las siguientes: Decreto 3135 de 1968: artículo 27 Decreto 1848 de 1969: artículo 73 Decreto 1042 de 1978 Decreto 1045 de 1978: artículo 85 Decreto 1158 de 1994 Ley 71 de 1988 Decreto 1160 de 1989 Ley 100 de 1993 Al explicar el concepto de violación la parte actora señala que se desconoció la jurisprudencia de esta Corporación en materia de reconocimiento pensional en vigencia del régimen de transición; destacó que es beneficiario del régimen de transición y la liquidación de pensión debió realizarse con el promedio de los salarios devengados durante el último año de servicios.

Contestación de la demanda La entidad demandada no dio contestación a la demanda. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, en sentencia proferida el 25 de febrero de 2016 declaró de la Resolución UGM 0370033 de 7 de marzo de 2012. A título de restablecimiento del derecho ordenó a la entidad demandada “reliquidar y pagar a favor del señor Jorge Enrique Gil (…) su pensión de jubilación con el 75% de del salario promedio devengado en el último año de servicios, esto es, entre el 1 de noviembre de 2005 y el 31 de octubre de 2006, fecha de retiro del servicio, con la inclusión de los siguientes factores salariales en la siguiente proporción: sueldo básico, las doceavas partes de la prima de vacaciones, las doceavas partes de la prima de navidad, subsidio de alimentación, recargo nocturno ordinario, recargo nocturno dominical, horas extras nocturnas, ordinarias, jornada ordinaria dominical jornada dominical retroactiva, compensatorio dominical y/o festivo, horas extras diurnas dominical, horas extras nocturnas dominicales, sueldo básico retroactivo, las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados, las doceavas partes de la bonificación semestral, subsidio de alimentación retroactivo, recargo nocturno ordinario retroactivo, recargo nocturno dominical retroactivo, horas extras diurnas dominical retroactivo, las doceavas partes de la bonificación por servicios prestados retroactivo, horas extras nocturnas ordinarias retroactivo, compensatorio dominical festivo y horas extras nocturnas dominicales retroactivo, respecto a los factores salariales que incluyen retroactivos estos serán tenidos en cuenta siempre y cuando haya sido causado en el último año de servicio del demandante, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2006, pero con efectos fiscales a partir del 8 de junio de 2008 por prescripción trienal, aplicando los reajustes legales conforme la ley”.

El recurso de apelación La parte demandante[3] solicitó que además de lo concedido por el tribunal, se adicione en la reliquidación de la pensión, la prima de productividad y las horas extras compensatorias, lo anterior teniendo en cuenta que de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación deben incluirse todos los factores que fueron devengados por el actor.

La entidad demandada[4] recurrió la sentencia, y señaló que la liquidación se efectuó de acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales que se tuvieron en cuenta fueron los señalados en el Decreto 1158 de 1994. En razón de lo anterior, la liquidación de la pensión de la demandante se ajustó a derecho.

Alegatos Mediante auto de 10 de octubre de 2016 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y rindiera concepto de fondo, respectivamente[5]. La parte demandante y la parte demandada hicieron uso de esta etapa procesal para reiterar los argumentos expuestos. El Ministerio Público rindió concepto de fondo solicitando se confirme la sentencia de primera instancia. II.

CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo[6], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 31 de enero de 2012. Problema jurídico ¿Tiene derecho el señor Jorge Enrique Gil, beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios? Lo probado en el proceso La Caja Nacional de Previsión Social[7] mediante la Resolución 30699 de 30 de junio de 2006, le reconoció una pensión de vejez al señor Jorge Enrique Gil, efectiva a partir del 2 de septiembre de 2004, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta lo siguiente: 1. El señor Jorge Enrique Gil nació el 2 de septiembre de 1949. 2. Laboró un total de 9346 días. 3. El actor es beneficiario del régimen de transición 4. El reconocimiento pensional se hizo efectivo a partir del 2 de septiembre de 2004. Condicionado al retiro definitivo del servicio. 5.

Para la liquidación de la mesada pensional del actor se tuvo en cuenta “el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de lo devengado sobre el salario de 10 años (…) entre el 1 de septiembre de 1994 y el 30 de agosto de 2004”. 6. Se tuvieron en cuenta como factores para liquidar la pensión del actor: i) la asignación básica; ii) dominicales y feriados; iii) horas extras; iv) bonificación por servicios prestados; v) diferencia de horario.

Solución del caso concreto Es indiscutible que el señor Jorge Enrique Gil es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[8].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[9]. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]“ La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se sustenta, así: “[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: El señor Jorge Enrique Gil no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se deben negar las pretensiones de la demanda, previa revocatoria de la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, que declaró la nulidad parcial del acto que reconoció la pensión de vejez al demandante ordenó efectuar una nueva liquidación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: REVOCAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, de 25 de febrero de 2016, que accedió a las súplicas de la demanda, en su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva.

Segundo: Sin condena en costas en ambas instancias. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa. [3] Folio 142 a 145 [4] Folios 146 a 155 [5] Folio 178 [6] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión. [7] Mediante la Ley 1151 de 2007 se creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa. [8] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [9] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [10] Folio 9.

Reporte de nómina, Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. De acuerdo con la certificación expedida por el Jefe del Grupo de situaciones administrativas (A) de la Dirección de Talento Humano, el señor Jorge Enrique Gil se desempeñó como Operario Calificado grado 08, Auxiliar III 12-09 y Auxiliar IV grado 12.