REPARACIÓN DIRECTA - No condena SÍNTESIS DEL CASO: Ciudadano vinculado a proceso penal y capturado por la Físcalia General de la Nación por la presunta comisión del delito de rebelión, de allí que fuera privado de la libertad hasta que terminó el proceso con la preclusión de la investigación. RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Culpa exclusiva de la víctima / CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTÍMA - Presupuestos La culpa en materia extracontractual, se ha dicho, es la conducta de un agente reprochable por la omisión del deber objetivo de cuidado exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó. Bajo esta perspectiva, la conducta es culposa cuando el resultado dañino, a pesar de ser previsible, no fue previsto, o habiéndolo sido, no fue evitado por una inaceptable actitud de confianza del agente en su capacidad de obviarlo o en el favor que podía obtener del azar; de modo que, finalmente, aquel resulta ser producto de la infracción al deber objetivo de cuidado.

También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto, que se desenvuelve en un marco de negligencia, imprudencia o impericia propio de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible.

(…) Si el menoscabo o deterioro del bien jurídicamente tutelado ha sido causado por el hecho de la propia víctima, o es atribuible sólo ella por violación de los deberes generales de cuidado, tal afectación no admite reproche de antijuridicidad, pues configura un daño que, por antonomasia, corresponde al tipo de los que la víctima debe soportar.

MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Detención preventiva / MEDIDA DE ASEGURAMIENTO - Requisitos de procedencia [S]i bien la Fiscalía libró medida de aseguramiento con detención preventiva, atendiendo a las particularidades del caso, y aplicando el principio de favorabilidad (pese a no existir tránsito legislativo, aplicó el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 por ser este precepto menos exigente para acceder a la detención domiciliaria), para satisfacción del fin para el que estaba instituida la detención preventiva, decidió sustituirla en su modalidad, y concedió la detención domiciliaria, la que consideró menos aflictiva que la reclusión en establecimiento carcelario.

Lo anterior revela que la Fiscalía procuró limitar lo menos posible el derecho a la libertad, al tiempo que garantizaba la seguridad de la comunidad universitaria. De otra parte, contrario a lo que aduce el recurrente, el fiscal de segunda instancia sí encontró que la conducta era típica y antijurídica (…) después de hacer el análisis frente a estos dos elementos (tipicidad y antijuridicidad) y encontrarlos probados, respecto al actuar desplegado por los investigados, entre estos el señor Carlos Vladimir Rivas, entró en duda razonable que impedía el juicio de culpabilidad, razón por la cual decidió revocar la resolución de acusación y ordenó precluir la investigación, lo cual evidencia que el ente investigador analizó tanto lo favorable como lo desfavorable ( contrario a lo que aduce el apelante) y garantizó la presunción de inocencia. Ahora, si bien la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa de los procesados en contra del pliego acusatorio, finalmente precluyó la investigación penal adelantada en contra del señor Carlos Vladimir Rivas González, al analizar las actuaciones desplegadas por el investigado, conforme el relato del testigo presencial de los hechos, el agente infiltrado Juan Carlos Ramírez, estableció que Rivas González hizo presencia en varias de las reuniones a las que había citado el grupo subversivo, que se comprobó que existía en la universidad.

Además, participó en la revuelta que se organizó el día que hicieron presencia los pares para la acreditación de los programas académicos de la universidad, y asistía a las reuniones utilizando distintivos del grupo subversivo. Conducta que a todas luces generaba en el ente investigador, el convencimiento de que el hoy demandante pertenecía o formaba parte del grupo urbano vinculado al ELN que pretendía liderar las políticas de éste en la universidad; actuación que se puede interpretar, en esta instancia, como un error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible, es decir, que su actuar conlleva a que esté en el deber de soportar el daño padecido durante el tiempo que se hizo efectiva la medida de detención domiciliaria, desvirtuando así el elemento de la antijuridicidad.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 314 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 73001-23-31-000-2009-00472-01(47500) Actor: CARLOS VLADIMIR RIVAS Y OTROS Demandado: LA NACIÓN-FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Tema.

Responsabilidad por la privación de la libertad Subtema 1. La privación injusta de la libertad como un daño antijurídico. Subtema 2. Ley 600 de 2000 Subtema 3. Culpa de la víctima Sentencia. Sentencia. Confirma. Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de abril de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda.

I. SINTESIS DEL CASO Carlos Vladimir Rivas, estudiante universitario, fue privado de la libertad en el curso de la investigación que la Fiscalía adelantó en su contra por el delito de Rebelión. La medida duró hasta que el fiscal de segunda instancia revocó la resolución de acusación y precluyó la investigación. ll.

ANTECEDENTES 2.1. Demanda CARLOS VLADIMIR RIVAS GONZÁLEZ, CARLOS ENRIQUE RIVAS SEGURA, GERMÁN RIVAS SEGURA, DALID SEGURA DE RIVAS, MARÍA JUDITH FLÓREZ, ESNEDA GONZÁLEZ FLÓREZ, RUBIELA RIVAS SEGURA, NILSA GONZÁLEZ FLÓREZ y JAIRO RIVAS SEGURA formularon demanda en ejercicio de la acción de reparación directa contra la NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con la pretensión principal de que se le declare administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados con motivo de la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor CARLOS VLADIMIR RIVAS GONZÁLEZ.

Los hechos en que los demandantes fundamentan sus pretensiones, en síntesis, son los siguientes: Señala que, la Fiscalía 16 Seccional de Ibagué, el 5 de diciembre de 2005, abrió investigación y libró orden de captura en contra de Carlos Vladimir Rivas González y otros, por el delito de Rebelión. Tres días después se hizo efectiva la orden de captura.

La Fiscalía resolvió situación jurídica, el 22 de diciembre de 2005, librando medida de aseguramiento de detención preventiva (sustituida por detención domiciliaria) como presunto coautor del delito de Rebelión. Decisión que fue confirmada por la segunda instancia. Aduce que el ente investigador calificó el sumario con resolución de acusación y revocó la libertad provisional que le había sido concedida por vencimiento de términos. Esta última decisión fue revocada al resolver el recurso de apelación para, en su lugar decretar la preclusión de la investigación. 2.2.

Trámite procesal relevante en primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima admitió la demanda y ordenó notificar a las partes y al Ministerio Público[2]. 2.2.1. La Nación -Fiscalía General de la Nación-, en el escrito de contestación de la demanda, manifestó que la detención y vinculación procesal del señor CARLOS VLADIMIR RIVAS GONZÁLEZ fue ajustada a derecho y conforme al material probatorio que hasta ese momento procesal había sido recaudado.

Aseguró que, la responsabilidad del Estado por la actividad de los jueces y empleados judiciales se debe fundamentar en las causales de la Ley 270 de 1.996 artículo 65, de acuerdo con las cuales hay lugar a imputar responsabilidad por la acción u omisión de sus agentes judiciales, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

Adujo que el título de imputación para los casos de privación injusta de la libertad es el de falla del servicio probada, y dado que la fiscalía delegada encontró motivos suficientes para decretar la detención del señor CARLOS VLADIMIR RIVAS GONZÁLEZ, de acuerdo con la normatividad penal, el afectado tenía la carga de soportar la privación de su libertad 2.2.2.

Alegatos de conclusión. La parte demandante en su escrito de alegaciones manifestó que la entidad accionada debe responder por los perjuicios causados en atención al lineamiento trazado por la sentencia de unificación sobre privación injusta de la libertad. La Nación -Fiscalía General de la Nación en el escrito de alegaciones reiteró lo dicho en la contestación de la demanda y solicitó de esta segunda instancia la confirmación de la providencia recurrida.

El Ministerio Público guardó silencio. 2.3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Tolima[3], negó las pretensiones de la demanda, aduciendo, en síntesis, que era evidente la inexistencia de elementos de juicio que prestaran fundamento a la pretensión declarativa de responsabilidad a cargo de la Fiscalía General de la Nación, dado que no se dieron los supuestos de la detención injusta, como tampoco de un presunto error judicial, y mucho menos, acción u omisión, que pudiere dar cabida a un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Además, no se demostró que la orden de captura fuese arbitraria, o abiertamente ilegal; y por el contrario, se demuestra que la Fiscalía dio cumplimiento al mandato constitucional contenido en el artículo 250. 2.4.

Recurso de apelación La parte demandante presentó recurso de apelación[4]. Para sustentar su inconformidad con la sentencia de primera instancia, en síntesis, dijo que la privación de la libertad de Carlos Vladimir Rivas González se develó injusta con la decisión de precluir la investigación que cursó en su contra. A su juicio, cuando el hecho materia de investigación no existe, cuando la conducta que determinó la detención del sindicado es atípica, no hay disposición en la Constitución Política de Colombia que permita la apertura de investigación penal, la emisión de orden de captura, la detención preventiva y posterior acusación de persona alguna so pretexto del ejercicio de las potestades públicas del Estado sobre sus asociados.

Argumentó que lo importante para las resultas del proceso administrativo de reparación directa por privación injusta de la libertad, es que: i) Carlos Vladimir Rivas González estuvo privado injustamente de la libertad con base en una providencia proferida por la Fiscalía mediante la cual impuso medida de aseguramiento; ii) el proceso penal culminó con preclusión de la investigación; y iii) esta situación produjo en el demandante un daño antijurídico que no estaba en el deber de soportar. 2.5.

Trámite de segunda instancia Esta Corporación admitió el recurso. Posteriormente, corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo. El demandante[5] presentó su escrito de alegaciones el que insistió en los hechos y motivos que ha presentado desde la demanda como sustento de sus pretensiones.

La Fiscalía General de la Nación[6], por su parte, reiteró su solicitud de confirmación de la providencia recurrida, por ausencia de injusticia en la privación de la libertad a la que se sometió a Rivas González. III CONSIDERACIONES La Subsección abordará el asunto teniendo en cuenta la sentencia de primera instancia y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, pues no existe causal de nulidad que invalide lo actuado hasta este momento o que impida el pronunciamiento de fondo. 3.1.

Problema jurídico ¿La detención preventiva padecida por Carlos Vladimir Rivas González, considerados los términos de la providencia que decretó la preclusión de la investigación, constituye daño antijurídico imputable a la Fiscalía General de la Nación? Para dilucidar el problema planteado, la Sala determinará, en primer lugar, bajo qué condiciones puede el Estado, en el marco de una investigación penal, imponer medidas cautelares restrictivas de la libertad personal de un individuo, puesto que, sí existe normativa constitucional que legitima ese tipo de medidas, pero la misma constitución, la ley y la jurisprudencia vernácula e interamericana han definido precisas condiciones para el ejercicio de tal potestad, de modo que la actuación lesiva de la libertad al margen de ese marco condicionante, es causa de antijuridicidad del daño que de suyo comporta una detención preventiva. 3.2.

Análisis de la Sala 3.2.1. El artículo 90 de la Constitución y la Privación Injusta de la libertad En cuanto atañe a la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados judiciales, la Ley 270 de 1996 (LEAJ) dio desarrollo al artículo 90 constitucional en su artículo 65 en los siguientes términos: El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.

En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. Y en relación con la privación injusta de la libertad, prescribió en su artículo 68: Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. 3.2.1.1 La privación injusta de la libertad como un daño antijurídico.

Para un adecuado entendimiento de este texto normativo del artículo 68 de la LEAJ, ha de advertirse que, aunque el sintagma “privación injusta de la libertad” puede denotar tanto un hecho dañoso como la consecuencia de este sobre la persona, tal cual está redactado el artículo 68, fácilmente puede apreciarse que el legislador lo empleó en su segunda acepción, para aludir a la privación de la libertad, como un daño. Y es que, sin lugar a dudas, ella constituye en sí misma el elemento fáctico de un daño, aún sin consideración a los efectos que llegue a tener sobre el patrimonio económico de la víctima, ya que la libertad es un bien que goza de especial protección por el ordenamiento constitucional, útil al hombre para satisfacer necesidades no económicas, tanto como para la procuración de bienes que puedan ser estimables económicamente, y por tanto, su aminoración configura el elemento material de un daño. Por otro lado, como puede apreciarse, el texto de la Ley Estatutaria introdujo en su prescripción un elemento jurídico que alude a la injusticia del daño, elemento este con el que se satisface la condición necesaria para poner en acción (o mejor, en reacción) al ordenamiento jurídico en orden a facilitar a quien lo ha padecido, la reparación o compensación de su sacrificio con cargo a un patrimonio diferente del suyo.

Sobre este daño, la Corte Constitucional[7], con ocasión de la revisión de la constitucionalidad de la Ley Estatutaria, dijo: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta. Con todo, conviene aclarar que el término “injustamente” se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.

Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención”.

Bajo estas consideraciones, la Corte profirió una decisión de constitucionalidad condicionada interpretativa” del artículo 68, con la que impuso, como condición para que pudiera permanecer el texto normativo en el ordenamiento jurídico, una interpretación suya que encontró “conforme a la constitución”, y excluyó otra u otras tantas que juzgó inconstitucionales.

En ese orden de ideas, la Corte desestimó, como contraria a la Constitución, toda interpretación que pueda conducir en forma automática (a) la reparación de (…) perjuicios, bajo la única consideración de la privación de la libertad, como si tal privación fuese de suyo injusta. En consecuencia, fijó dos condiciones para que la aplicación que haga el operador judicial del artículo 68 de la ley Estatutaria sea conforme a la constitución: a) que el juicio de antijuridicidad esté soportado en un análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención, condición que puede entenderse relacionada con la calificación jurídica del acto dañoso; y b) que tal análisis permita demostrar que la privación de la libertad, ya entendida como daño, fue abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, (…) (que) no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria.

Pues bien, esta Subsección entiende que estas dos condiciones se satisfacen a cabalidad con la operación de análisis que ha venido desarrollando en sus sentencias al momento de juzgar la antijuridicidad del daño, análisis que propone profundizar en la línea expuesta bajo el acápite inmediatamente precedente de esta providencia. Ya en relación específica con la privación de la libertad, la ausencia de un título de justificación para la producción del daño puede sustentarse a través de una motivación que desarrolle premisas, como las siguientes, que encuentran respaldo en el derecho constitucional y convencional: ➢ El artículo 28 de la Constitución autoriza, tanto el arresto, como la detención preventiva, bajo determinadas y precisas condiciones: debe producirse “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

Por tanto, en cuanto la detención es una medida autorizada por la ley, sus efectos no pueden ser apreciados, en sí mismos, como constitutivos de un daño injusto. ➢ Esta autorización constitucional ha de entenderse excepcional como una elemental consecuencia de la valía ius fundamental del derecho a la libertad física de las personas.

Por tanto, la regla general debe ser el juzgamiento en libertad del individuo, hasta tanto se defina su responsabilidad penal[8], y la detención preventiva debe ser una excepción, marginal aún a otras medidas preventivas ➢ La detención preventiva no puede ser entendida, ni tratada de facto como una sanción, pues es una medida de aseguramiento que forma parte de las llamadas medidas cautelares es decir, “de aquellas disposiciones (…) cuyo objeto consiste en asegurar el cumplimiento cabal de las decisiones adoptadas en el proceso, garantizar la presencia de los sujetos procesales y afianzar la tranquilidad jurídica y social en la comunidad, bajo la premisa por virtud de la cual, de no proceder a su realización, su propósito puede resultar afectado por la demora en la decisión judicial”[9].

La medida de detención preventiva no puede entenderse como una pena anticipada ni como un instrumento para la materialización de fines de prevención general o especial del delito, porque estos últimos son fines propios de la pena, y la detención preventiva es una medida cautelar[10]. ➢ En cuanto forma parte de las medidas cautelares, su adopción en cada caso particular debe responder a dos condiciones cuya existencia debe ser verificada por la autoridad jurisdiccional que impone la medida, y sustentada en la parte motiva de la providencia que la implante, en forma clara, explícita y debidamente razonada.

Tales condiciones son: apariencia de buen derecho, y peligro por la mora procesal, y en función de ellos el legislador ha dispuesto los requisitos de la detención preventiva. ➢ La apariencia de buen derecho se concreta en el cumplimiento del estándar probatorio que impone el legislador, en relación con la apariencia de responsabilidad, para la adopción de la medida (artículos 356 de la ley 600 de 2000 y 308 de la ley 906 de 2004).

Esto porque la decisión de imponer la medida de aseguramiento debe estar basada en la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, que permitan establecer fehacientemente la participación del investigado en los hechos que se le imputan. La medida no puede adoptarse con base en conjeturas y suposiciones. Dicho de otra manera: “El Estado no debe detener para luego investigar”[11].

Esta valoración probatoria debe constar de manera explícita, adecuada y suficiente, pues de lo contrario la detención configurará una flagrante violación al derecho a la libertad personal[12]. ➢ Ahora bien, si ese estándar probatorio se cumple, la medida preventiva así implantada no admite juicio de reproche por razón de las resultas del proceso penal, salvo que estas sean el producto del desvanecimiento (que no de la no reafirmación) de la apariencia de responsabilidad (porque el hecho materialmente no existió, porque el investigado no lo cometió ni participó en su realización, porque a pesar de haberlo hecho la conducta no era típica, o porque el hecho ya no podía ser investigado por las autoridades judiciales).

Al margen de estas hipótesis, la medida habrá cumplido, formal y materialmente, a satisfacción, las exigencias del principio de legalidad[13]. ➢ En consecuencia con la consideración inmediatamente precedente, la absolución o cualquier otra decisión equivalente que adopte la autoridad judicial correspondiente como consecuencia de la aplicación del principio in dubio pro reo, sólo conlleva daño antijurídico si se traen al proceso contencioso medios de convicción que denoten la injusticia de la detención en el caso particular, sin que pueda inferirse esta injusticia, de forma automática, como una consecuencia de la intangibilidad de la presunción de inocencia, pues apta, como es esta presunción, en materia sancionatoria, para mover a la absolución del reo por la fuerza del artículo 28 constitucional, resulta insuficiente per se como causa de la obligación resarcitoria.

La detención preventiva, se itera, es una medida preventiva, no una sanción y tal presunción opera de diferente manera en uno y otro evento: frente a la sanción, inhibe la decisión de condena, pero en relación con la medida preventiva, determina el juicio sobre su proporcionalidad. ➢ Ahora, la detención preventiva puede derivar en daño antijurídico si a pesar del cumplimiento de ese estándar probatorio relativo a la responsabilidad, si la autoridad judicial no muestra razonada y razonablemente que en el caso existían elementos probatorios suficientes para inferir que de no ser impuesta la medida en la modalidad detentiva, el investigado podría entorpecer el desarrollo de la investigación o evadir la acción de la justicia[14] (periculum in mora). ➢ Evidenciados suficiente y razonadamente, tanto la apariencia de responsabilidad, como el peligro para el desarrollo de la investigación, en relación con punibles frente a los que el legislador haya previsto la detención preventiva, la autoridad judicial a cargo de la investigación soporta el deber jurídico de imponer la medida periculum in mora y fumus boni iuris ➢ Además, la detención preventiva que se impone con observancia de los requisitos legales referidos a los estándares probatorios de responsabilidad y de necesidad, puede llegar a constituir un daño antijurídico si en su ejecución vulnera el principio de proporcionalidad y con ello la presunción de inocencia[15].

Al punto ha dicho la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “la medida cautelar no debe igualar a la pena, en cantidad ni en calidad. La proporcionalidad se refiere justamente a eso: se trata de una ecuación entre el principio de inocencia y el fin de la medida cautelar.”[16]Y agrega: “(…) la Comisión estima bastante el cumplimiento de las dos terceras partes del mínimo legal previsto para el delito imputado.

Esto no autoriza al Estado a mantener en prisión preventiva a una persona por ese término sino que constituye un límite superado el cual se presume prima facie que el plazo es irrazonable. Ello no admite una interpretación a contrario sensu en el sentido de que por debajo de ese límite, se presume que el plazo sea razonable. En todo caso habrá que justificar, debidamente y de acuerdo a las circunstancias del caso, la necesidad de la garantía. En el supuesto en que se haya superado ese término, esta justificación deberá ser sometida a un examen aún más exigente”[17] ➢ Aún satisfechos los presupuestos de legalidad, necesidad, proporcionalidad y razonabilidad, la medida deviene antijuridica si habiendo sobrevenido nuevas circunstancias probatorias, se extiende en el tiempo allende la irrupción de las nuevas circunstancias probatorias y su cesación se produce, pasado un plazo razonable, con base en pruebas recaudadas desde tiempo atrás. Claramente hay que advertir, estos lineamientos no pretenden agotar el estudio de las causas de antijuridicidad de este tipo de daño, y su objeto se reduce a mostrar el tipo de razones que deben exponer en cada caso la autoridad judicial, para cumplimiento del principio de transparencia que debe honrar la decisión judicial en la materia, tanto como del deber de impedir que una sentencia de condena sea el resultado de simples apreciaciones subjetivas o termine sirviendo instrumentalmente al enriquecimiento indebido de quienes habiendo soportado una justa carga de detención preventiva, vengan a la jurisdicción, de mala fe, a reclamar una indemnización pretextando su injusticia. 3.2.2.

La culpa de la víctima En relación con el tema de la culpa, esta corporación ha dicho, lo siguiente: La culpa en materia extracontractual, se ha dicho, es la conducta de un agente reprochable por la omisión del deber objetivo de cuidado exigible de acuerdo a sus condiciones personales y las circunstancias en que actuó. Bajo esta perspectiva, la conducta es culposa cuando el resultado dañino, a pesar de ser previsible, no fue previsto, o habiéndolo sido, no fue evitado por una inaceptable actitud de confianza del agente en su capacidad de obviarlo o en el favor que podía obtener del azar; de modo que, finalmente, aquel resulta ser producto de la infracción al deber objetivo de cuidado.

También por culpa se ha entendido el error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible. Tradicionalmente se ha calificado como culpa la actuación no intencional de un sujeto, que se desenvuelve en un marco de negligencia, imprudencia o impericia propio de quien de manera descuidada y sin la cautela requerida deja de cumplir u omite el deber funcional o conducta que le es exigible.

Por su gravedad o intensidad, siguiendo la tradición romanista, se ha distinguido entre la culpa grave o lata, la culpa leve y la culpa levísima, clasificación tripartita con consecuencias en el ámbito de la responsabilidad contractual o extracontractual, conforme a lo que expresamente a este respecto señale el ordenamiento jurídico. Con base en la norma que antecede [artículo 63 del Código Civil] se entiende que la culpa leve consiste en la omisión de la diligencia del hombre normal (diligens paterfamilias) o sea la omisión de la diligencia ordinaria en los asuntos propios; la levísima u omisión de diligencia que el hombre juicioso, experto y previsivo emplea en sus asuntos relevantes y de importancia; y la culpa lata u omisión de la diligencia mínima exigible aún al hombre descuidado y que consiste en no poner el cuidado en los negocios ajenos que este tipo de personas ponen en los suyos, y que en el régimen civil se asimila al dolo -se destaca-”[18].

Si el menoscabo o deterioro del bien jurídicamente tutelado ha sido causado por el hecho de la propia víctima, o es atribuible sólo ella por violación de los deberes generales de cuidado, tal afectación no admite reproche de antijuridicidad, pues configura un daño que, por antonomasia, corresponde al tipo de los que la víctima debe soportar. 3.2.3.

De las pruebas y su análisis en relación con el problema jurídico planteado Para dilucidar el problema jurídico, la Sala se apoyará en pruebas que fueron aportadas válidamente al proceso, fueron decretadas en primera instancia, respecto de ellas se garantizó el derecho de contradicción y no fueron tachadas de falsas. Con fundamento en tales pruebas, la Sala encuentra probado, lo siguiente: Para el caso bajo estudio, se encuentra acreditado que la Fiscalía General de la Nación adelantó investigación penal en contra de Carlos Vladimir Rivas González, con el propósito de determinar si estaba incurso en la conducta punible de Rebelión, por lo que ordenó su captura.

Luego de vincularlo a la investigación penal mediante indagatoria, la Fiscalía16 Seccional de Ibagué, resolvió su situación jurídica[19] librando medida de aseguramiento de detención preventiva (sustituida por domiciliaria), ya que dio valor probatorio a los informes policivos rendidos por el agente Juan Carlos Ramírez, quien posteriormente los ratificó mediante testimonio en el que identificó como participante en las reuniones convocadas por el grupo subversivo que estaba operando en la universidad, al señor Carlos Vladimir Rivas.

Esta prueba fue analizada por el investigador en contexto con los comunicados y documentos incautados en diligencia de allanamiento a la residencia de una de las estudiantes capturadas, en los cuales aparece un listado de los presuntos integrantes del grupo delincuencial, entre los que se encuentra el nombre del hoy demandante. Los fundamentos que esgrimió el ente investigador para librar la medida, fueron los siguientes: "( ) Ahora bien en lo que atañe a la presunta responsabilidad penal atribuible a los encargados ( ) CARLOS VLADIMIR RIVAS GONZÁLEZ, (…), como partícipes o integrantes del grupo guerrillero del Ejército de Liberación Nacional (Bloque Universitario Socialista del Núcleo urbano Gilberto Guarín), se tiene el informe policivo No. 0430 del Grupo Armados ilegales; los comunicados y documentos incautados en la diligencia-, de allanamiento a la residencia de la misma, los testimonios de los uniformados JOHAN SNAIDER DOMINGUEZ, CESAR AUGUSTO RAMIREZ GUAYARA y del patrullero JUAN CARLOS RAMIREZ, junto con los informes rendidos ante su superior y además los documentos obrantes a folios 160 a 164, que de una y otra manera señalaban a los imputados como integrantes de dicho grupo.

( ) De otro lado, en la diligencia de allanamiento y registro realizada en la residencia de la implicada, se advierte que, se encontraron documentos relacionados con el Ejército de Liberación Nacional Bloque Universitario Socialista Núcleo Urbano Gilberto Guarín ELN, mapas con señalamiento de sitios donde funcionan, entre otros CAI de la policía, la misma Universidad, Palacio de Justicia e igualmente un vídeo, donde se aprecian imágenes de los puestos de policía y de un CD, con información del BUS.

Con posterioridad a estas pruebas arrimadas, se recibió el testimonio de JUAN CARLOS RAMIREZ, Patrullero de la Policía Nacional que fue infiltrado en la Universidad del Tolima a fin de confirmar la presencia de grupos subversivos al interior de dicho claustro universitario, arrojando como resultados los rendidos en los informes, obrantes a los folios 140 a 149, mismos que son ratificados bajo la gravedad de juramento ante este despacho.

( ) De igual manera, en el informe de mayo 6 del 2005, se mencionan a VLADIMIR RIVAS, ( ) Reunidos para realizar un bloqueo en la carrera 4 con calle 42 lanzando bombas incendiarias, elaboradas con dinamita y metralla, pintando grafitos (sic}, todo por la presencia de un grupo llamado los pares académicos los cuales visitaban la universidad con el fin de acreditar la calidad de los programas que la universidad ofrece y se dice que finalizada la arremetida se dirigieron al jardín botánico donde se cambiaron de ropa, según consta a los folios 145 y 146.

( ) Acerca de estos informes, el patrullero bajo la gravedad de juramento, se ratifica de los mismos y en su testimonio agrega que las actividades desplegadas por estos integrantes del grupo a favor del Ejército de Liberación Nacional, era la de causar disturbios, de tratar de ganar adeptos y de hacer inteligencia y además ellos hablaban de pertenecer al mismo, cuestión como ya se dijo, lo hizo con base a la labor de inteligencia que se le encomendó al interior de la universidad, conforme a los escritos que obran a folios 138 y 139, para lo cual se -inscribió a cursos libres de ciencias sociales y administración de empresas, pagando los mismos, tal como consta en el formulario de inscripción y los recibos de pago que obran a folios 150 a 155, testimonio que se hace creíble para el despacho, ya que es el reflejo de la percepción directa de los hechos, los que venían concertando y testimoniando en los informes que se trataron atrás ( ) " ( ) de otra parte, se tendrán como pruebas documentales y originales y no falsos, ni mal habidos o incautados, todos y cada uno de los comunicados/y listados que se encontraron en el allanamiento de la residencia de DIANA MILENA MORENO ARIAS, y que se han reseñado en el plenario, primero porque si bien es cierto en principio tal como lo advierten los defensores, se puso en duda el procedimiento de la incautación y su procedencia, con los demás documentos encontrados en el proceso No. 201708 y que adelanta la Fiscalía 15280 y que obran a folios 160 a 164, se confirma no solo la vinculación al grupo por parte de DIANA MILENA, sino que los mismos son emitidos por el grupo tantas veces mencionado ( ) Y segundo porque es el Cuerpo Técnico de Investigación de Ibagué, quien mediante dictamen No. 3783 y el informe No. 937, relacionado con (f) documentos encontrados en la diligencia de allanamiento practicada en la residencia de DIANA MILENA, se dice que se halló: uniprocedencia entre logos patronales y dubitados y las características que lo identifican, son propias de la organización E.L.N y los organismos que integran esta estructura subversiva, lo que significa, se repite que los mismos al ser originales y ser emitidos por el grupo en mención se cae de su peso cualquier duda o montaje que pretender argüir los defensores".

Posteriormente, al resolver el recurso de apelación presentado contra la decisión de librar la medida de aseguramiento, el fiscal de segunda instancia encontró que estaban satisfechos los requisitos para la imposición de esta, toda vez que los informes rendidos le daban mayor valor al dicho juramentado del patrullero Juan Carlos Ramírez. Cotejados obviamente entre sí, y con los demás medios de prueba, concluyó que dicho testimonio efectivamente ofrecía suficiente credibilidad para soportar la medida de aseguramiento, por lo que la confirmó[20].

De conformidad con los lineamientos teóricos antes expuestos y los medios probatorios que obran en el plenario, la Sala encuentra demostrado que al señor Rivas González le fue restringido su derecho fundamental a la libertad individual amparada por los artículos 24 y 28 de la Constitución Política y los artículos 7 y 22 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Por consiguiente, ha de tenerse por probado el daño padecido y se entrará a establecer el segundo elemento, esto es, su antijuridicidad.

El recurso de apelación centra su argumento, para fundamentar la antijuridicidad del daño, en que no existe norma constitucional que permita “abrir investigación penal, librar orden de captura, detener en centro carcelario, dictársele medida de aseguramiento, proferírsele resolución de acusación, para ejercer la facultad potestativa del Estado sobre sus asociados”, argumento que no comparte esta colegiatura, toda vez que el artículo 28 de la Constitución autoriza, tanto el arresto, como la detención preventiva, bajo determinadas y precisas condiciones: debe producirse “en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley”.

Por tanto, la detención es una medida autorizada, inclusive por la Constitución y sus efectos no pueden ser apreciados, en sí mismos, como constitutivos de un daño injusto. La detención preventiva, se itera, es una medida cautelar, no una sanción y tal presunción opera de diferente manera en uno y otro evento: frente a la sanción, inhibe la decisión de condena, pero en relación con la cautela, determina el juicio sobre su proporcionalidad.

Ahora, como se evidencia en las resoluciones que profirió el ente investigador, para librar la medida de aseguramiento, el fiscal del caso encontró que conforme a la norma penal vigente para ese momento - artículo 467 de la Ley 599 de 2000, 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, estaban satisfechos los requisitos para ello, es decir, se realizó indagatoria, tenía como basamento de su decisión por lo menos dos indicios que le permitían librar la medida de aseguramiento y el delito por el que fue vinculado a la investigación era de aquellos para los que la norma preveía esta clase de medida cautelar, comoquiera que la pena oscilaba entre los 6 y los 9 años.

Además, en cuanto a la necesidad de la medida en este caso, la fundamentó en que la conducta punible que se estaba investigando era el delito de Rebelión y el vinculado a la investigación era estudiante de una universidad, institución en la que se estaban realizando las actuaciones delictivas. El fundamento de la medida que expuso la Fiscalía en función de su necesidad, fue legal por cuanto ponía en evidencia que con ella procuraba la protección de la comunidad estudiantil.

Al punto, el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 prescribía: “La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria”.

De igual manera, la Sala observa que, si bien la Fiscalía libró medida de aseguramiento con detención preventiva, atendiendo a las particularidades del caso, y aplicando el principio de favorabilidad (pese a no existir tránsito legislativo, aplicó el artículo 314 de la Ley 906 de 2004 por ser este precepto menos exigente para acceder a la detención domiciliaria), para satisfacción del fin para el que estaba instituida la detención preventiva, decidió sustituirla en su modalidad, y concedió la detención domiciliaria, la que consideró menos aflictiva que la reclusión en establecimiento carcelario.

Lo anterior revela que la Fiscalía procuró limitar lo menos posible el derecho a la libertad, al tiempo que garantizaba la seguridad de la comunidad universitaria. De otra parte, contrario a lo que aduce el recurrente, el fiscal de segunda instancia sí encontró que la conducta era típica y antijurídica, según dijo: “El examen de y valoración jurídica en forma objetiva, analítica y sistemática y razonada de la masa probatoria legal, regular y debidamente incorporada a la presente actuación procesal (art. 232 C.P.C.), sopesada bajo el cernedor del sistema de Convicción Vigente, esto es, la sana critica concretamente, de los principios de la lógica y de las reglas de la experiencia (art. 238 ibídem), obviamente de los criterios que orientan la apreciación del testimonio (art. 227 esjudem), permite demostrar que, para el caso concreto, la conducta investigada deviene típica de cara al tipo penal de Rebelión, pues, se acreditó en debida forma que el Bloque Socialista Universitario “BUS”, huelga destacar, que se identifica con la ideología del Núcleo Urbano “GILBERTO GUARIN”, perteneciente al “FRENTE DE GUERRA SUROCCIDENTAL DEL E.L.N.” y al “FRENTE BOLCHEVIQUES DEL LIBANO”, brazo armado en el departamento del Tolima del EJERCITO DE LIBERACION NACIONAL DEL E.L.N.”; existe y opera como grupo insurgente al interior de la universidad del Tolima, teniendo asignada como misión, prestar apoyo en labores de inteligencia urbana, distribuir propaganda subversiva, y reclutar simpatizantes.

Igualmente, resulta antijurídica, pues, el cumplimiento por parte de los miembros del Bloque Universitario Socialista “BUS” de los anunciados roles, asignados por el Ejército de Liberación Nacional “E.L.N.”, concretamente, por parte del grupo urbano “GILBERTO GUARIN”, indiscutiblemente pone en peligro efectivo, sin justificación alguna, el bien jurídico protegido por el Legislador para el caso concreto, esto es, el Régimen Constitucional y legal Vigente”.

No obstante, después de hacer el análisis frente a estos dos elementos (tipicidad y antijuridicidad) y encontrarlos probados, respecto al actuar desplegado por los investigados, entre estos el señor Carlos Vladimir Rivas, entró en duda razonable que impedía el juicio de culpabilidad, razón por la cual decidió revocar la resolución de acusación y ordenó precluir la investigación, lo cual evidencia que el ente investigador analizó tanto lo favorable como lo desfavorable ( contrario a lo que aduce el apelante) y garantizó la presunción de inocencia. Ahora, si bien la Fiscalía Cuarta Delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, al desatar el recurso de apelación incoado por la defensa de los procesados en contra del pliego acusatorio, finalmente precluyó la investigación penal adelantada en contra del señor Carlos Vladimir Rivas González, al analizar las actuaciones desplegadas por el investigado, conforme el relato del testigo presencial de los hechos, el agente infiltrado Juan Carlos Ramírez, estableció que Rivas González hizo presencia en varias de las reuniones a las que había citado el grupo subversivo, que se comprobó que existía en la universidad.

Además, participó en la revuelta que se organizó el día que hicieron presencia los pares para la acreditación de los programas académicos de la universidad, y asistía a las reuniones utilizando distintivos del grupo subversivo. Conducta que a todas luces generaba en el ente investigador, el convencimiento de que el hoy demandante pertenecía o formaba parte del grupo urbano vinculado al ELN que pretendía liderar las políticas de éste en la universidad; actuación que se puede interpretar, en esta instancia, como un error de conducta en que no habría incurrido una persona en las mismas circunstancias en que obró aquella cuyo comportamiento es analizado y en consideración al deber de diligencia y cuidado que le era exigible, es decir, que su actuar conlleva a que esté en el deber de soportar el daño padecido durante el tiempo que se hizo efectiva la medida de detención domiciliaria, desvirtuando así el elemento de la antijuridicidad. 3.3.

Conclusión En consecuencia, como en este caso no se encontró probada la antijuridicidad en relación con la privación de la libertad por la medida de aseguramiento librada por la Fiscalía contra éste (sustituida por domiciliaria), la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, el 25 de abril de 2013, que negó las pretensiones de la demanda. 3.4 Sobre las Costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “C”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 25 de abril de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Presidente de Sala GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Magistrado Aclaración de voto Cfr.Rad.36146-15#1,Rad.46947-18 NICOLÁS YEPES CORRALES Magistrado ----------------------- [1] En aplicación del acta No. 10 de 25 de abril de 2013 por medio de la cual el Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera aprobó que los expedientes que están para fallo en relación con: (i) las personas privadas de la libertad, (ii) conscriptos y (iii) muerte de personas privadas de la libertad, podrán fallarse por las Subsecciones, sin sujeción al turno, pero respetando el año de ingreso al Consejo de Estado. [2] Folios 189, C.1. [3] Folios. 255 a 264 C.P [4] Folios 267 a 273 C.P [5] Folios 282 a 288, C.P. [6] 289 a 293, CP [7] Corte Constitucional, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996 [8] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso J Vs Perú. Sentencia del 27 de noviembre de 2013.

Ver también caso Herrera Espinoza y otros Vs Ecuador. Sentencia del 1 de septiembre de 2016. [9]Corte Constitucional C 774/01 [10] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Suárez Rosero Vs Ecuador. Sentencia del 12 de noviembre de 1997; ver también caso J Vs Perú. Sentencia del 27 de noviembre de 2013. [11] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez Vs Ecuador.

Sentencia de. 21 de noviembre de 2007. [12] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Palamara Iribarne Vs. Chile. Sentencia del 22 de noviembre de 2005. [13] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Usón Ramírez Vs Venezuela. Sentencia del 20 de noviembre de 2009: “El numeral 2 del artículo 7 reconoce la garantía primaria del derecho a la libertad física: la reserva de ley, según la cual, únicamente a través de una ley puede afectarse el derecho a la libertad personal.

Al respecto, esta Corte ha establecido que la reserva de ley debe forzosamente ir acompañada del principio de tipicidad, que obliga a los Estados a establecer, tan concretamente como sea posible y “de antemano”, las “causas” y “condiciones” de la privación de la libertad física. De este modo, el artículo 7.2 de la Convención remite automáticamente a la normativa interna.

Por ello, cualquier requisito establecido en la ley nacional que no sea cumplido al privar a una persona de su libertad, generará que tal privación sea ilegal y contraria a la Convención Americana.” [14] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Servellón García y Otros Vs Honduras. Sentencia del 21 de septiembre de 2006. Ver también caso Norín Catrimán Vs Chile.

Sentencia del 29 de mayo de 2014 y caso Herrera Espinoza y otros Vs Ecuador. Sentencia del 1 de septiembre de 2016. [15] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Tibi Vs Ecuador. Sentencia del 7 de septiembre de 2004. [16] CIDH Informe No. 86/09, Caso 12.553, Fondo, Jorge, José y Dante Peirano Basso, República Oriental del Uruguay, 6de agosto de 2009, Pg. 109. [17] Ibidem, Pg. 136. [18] Sentencia del 10 de mayo de 2018 (expediente 42.897). [19] Folio 23 a 35, C1 [20] Folios 36 a 61, C1