PROCESO EJECUTIVO / EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / PROCESO CONCURSAL / IMPROCEDENCIA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES / CONFIGURACIÓN DE LA NULIDAD POR FALTA DE COMPETENCIA / DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD PROCESAL No obstante la evidencia con que contaba para advertir la existencia del procedimiento concursal liquidatorio de Electriguajira, el Tribunal Administrativo de la Guajira, en vez de adoptar las decisiones pertinentes, libró mandamiento de pago y decretó embargos sobre bienes afectos a la masa de liquidación de la Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P., en perjuicio de los demás socios de Electriguajira y de los acreedores contingentes. […] [D]e conformidad con la normatividad de insolvencia de instituciones financieras –aplicable a la insolvencia de empresas de servicios públicos-, […] no era posible adelantar procesos ejecutivos en contra de la Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P., ni mucho menos practicar medidas cautelares sobre los activos de esta empresa, por obligaciones anteriores a dicha medida. […] De esta manera, el despacho concluye que el proceso de la referencia se encuentra viciado desde su génesis y, por consiguiente, declarará la nulidad de todo lo actuado desde el mandamiento de pago.

La nulidad que se declara, como se indicaba, es la falta de competencia prevista en el inciso cuarto del artículo 99 de la Ley 222 de 1995. A lo anterior se suma la conclusión que se extrae de las normas que regulan el procedimiento de liquidación de entidades financieras –aplicable a las empresas de servicios públicos en virtud de la Ley 142 de 1994-, en donde se observa, con absoluta claridad, que hay una falta de competencia de la jurisdicción para conocer de procesos ejecutivos relacionados con obligaciones anteriores una vez iniciado el respectivo procedimiento liquidatorio, lo que se encuadra perfectamente en la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 99 / LEY 142 DE 1994 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 NUMERAL 2 DECLARACIÓN DE OFICIO DE NULIDAD PROCESAL / FALTA DE COMPETENCIA DEL JUEZ [E]l despacho advierte que, en el caso bajo estudio, se configura una nulidad procesal, motivo por el cual, de conformidad con el inciso segundo del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (CPC) –aplicable por remisión del inciso final del artículo 87 y el artículo 267 del CCA-, procede a declarar de oficio la misma. […] La nulidad que será declarada oficiosamente es la falta de competencia del juez, prevista en el inciso cuarto del artículo 99 de la Ley 222 de 1995 y en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 87 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / LEY 222 DE 1995 - ARTÍCULO 99 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 140 NUMERAL 2 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 357 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la fecha en que entró a regir el Código General del Proceso, cita: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 25 de junio de 2014, rad. 49299, C. P. Enrique Gil Botero.

EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / TOMA DE POSESIÓN DE LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / TOMA DE POSESIÓN CON FINES DE LIQUIDACIÓN Según lo establece el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, la toma de posesión y la liquidación de empresas de servicios públicos se rige, en cuanto sea pertinente, por las normas concursales de liquidación de instituciones financieras; esto es, por las normas sobre la materia contenidas en el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y sus decretos reglamentarios (para el caso en particular, el Decreto 2418 de 1999 y el Decreto 2211 de 2004).

FUENTE FORMAL: LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 121 / ESTATUTO ORGÁNICO DEL SISTEMA FINANCIERO / DECRETO 2418 DE 1999 / DECRETO 2211 DE 2004 LIQUIDACIÓN DE ENTIDAD FINANCIERA / PRINCIPIOS DEL PROCESO CONCURSAL / PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD / PRINCIPIO DE IGUALDAD El procedimiento administrativo de liquidación de instituciones financieras descansa fundamentalmente en dos principios del derecho concursal: el principio de universalidad y el principio de igualdad de los acreedores.

Sobre el primero de estos principios, se ha sostenido que tiene una acepción objetiva y una subjetiva, en la medida que al proceso concursal ingresan todos los bienes que conforman el patrimonio del deudor y son llamados todos sus acreedores. En su faceta objetiva, este principio se ve materializado en que la totalidad del patrimonio del deudor es afectado al proceso concursal, pues es con esta universalidad jurídica que deben satisfacerse los créditos de sus acreedores. […] Mientras que en su expresión subjetiva, el principio de universalidad implica que la totalidad de los acreedores del deudor deben participar en el proceso concursal, sin importar las características de sus respectivos créditos. […] Por su parte, el principio de igualdad de los acreedores en materia concursal se manifiesta en que estos acreedores se encuentran en un pie de igualdad frente al deudor.

En ese sentido, deben someterse a las mismas reglas para reclamar sus créditos –las reglas del proceso concursal- y deben soportar las consecuencias del concurso de manera igualitaria –sin perjuicio de las prelaciones legales que tienen ciertos créditos-. Una de las principales manifestaciones de este principio es que los acreedores no pueden solicitar la ejecución individual o singular de sus créditos.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 44001-23-31-000-2005-00238-02(61296) Actor: DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA Demandado: ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A. E.S.P. – EN LIQUIDACIÓN – ELECTRIGUAJIRA Referencia: PROCESO EJECUTIVO TEMAS: nulidad procesal – nulidad del artículo 99 de la Ley 222 de 1995 - falta de competencia - Al encontrarse el proceso para resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora), en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P. – en liquidación, contra el Auto de 26 de octubre de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de la Guajira negó el levantamiento de medidas cautelares solicitado por Fiduprevisora, el despacho advierte que, en el caso bajo estudio, se configura una nulidad procesal, motivo por el cual, de conformidad con el inciso segundo del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil (CPC) –aplicable por remisión del inciso final del artículo 87 y el artículo 267 del CCA-, procede a declarar de oficio la misma[1].

Contenido: 1.1. Antecedentes procesales - 1.2. Nulidad – 1.3. Decisión 1.1. Antecedentes procesales 1. El 28 de febrero de 2005 el Departamento de la Guajira presentó demanda ejecutiva en contra de la Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P. –en liquidación (Electriguajira –en liquidación-), en la que se elevaron las siguientes peticiones[2] (se trascribe): “1.

Se sirva librar mandamiento de pago a favor de mi poderdante El Departamento de la Guajira y en contra de ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, para que ésta dentro del término de los cinco (5) días siguientes a la notificación del auto que así lo ordene, le cancele a aquél, la cantidad de SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS ($7.734.395.362.oo), que de plazo vencido y por capital, le está adeudando. 2.

Que el mandamiento de pago se haga extensivo a los intereses moratorios, liquidados desde cuando se causaron y hasta cuando el pago tenga lugar, a la tasa comercial más alta autorizada por la ley. 3. Que igualmente se condene a la demandada a las costas del proceso incluidas las agencias en derecho”. 2. En el escrito de demanda, la parte ejecutante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 3.

El Departamento de la Guajira realizó unas inversiones para la construcción de obras eléctricas con recursos provenientes de: 1) el Fondo Nacional de Regalías (diferentes al PLANIEF); 2) el Fondo de Cofinanciación para la Inversión Rural (D.R.I.); 3) recursos propios y; 4) el recaudo, administración y ejecución de recursos obtenidos por la ordenanza departamental que creó la estampilla pro-electrificación rural. 4.

Estas inversiones fueron aportadas en su condición de socio de Electroguajira S.A. E.S.P., para que esta, en desarrollo de su objeto social, procediera a la utilización de los recursos. 5. Después de varias “acciones jurídicas y extrajurídicas”, el 1 de agosto de 2002, las partes alcanzaron un acuerdo conciliatorio ante el Tribunal Administrativo de la Guajira, así (se trascribe): “La Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P. en liquidación, se compromete a contabilizar en sus estados financieros o contables el valor de los aportes en especie hechos por el Departamento de Guajira, la suma de Siete Mil Setecientos Treinta y Cuatro Millones Trescientos Noventa y Cinco Mil Seiscientos Noventa y Dos Pesos ($7.734’395.692.oo) ML, y como consecuencia de lo anterior, a revocar los actos demandados y producir una resolución mediante la cual se ordene la contabilización de éstos valores y se reconozca como pasivo interno la suma conciliada.

La demandada hará el pago total en efectivo y/o en acciones de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., el valor de las acciones mencionadas se contabilizará y se pagará de acuerdo con el precio que éstas tengan en el mercado bursátil, esta cantidad será cancelada dentro de los quince (15) días, siguientes al último pago o provisión de los acreedores externos de la entidad demandada”. 6.

Conforme lo expuesto, y según el artículo 116 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero –modificado por el artículo 22 de la Ley 510 de 1999-, la Superintendencia debía levantar la medida de intervención ordenada sobre el prestador, una vez entregaran los activos remanentes al liquidador designado por los accionistas y se hubiese pagado el pasivo externo. 7.

Habiéndose cumplido con la cancelación del pasivo externo y las demás condiciones que señala la ley, mediante Resolución No. 4731 de 22 de septiembre de 2003, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios resolvió levantar la toma de posesión de los negocios, bienes y haberes de la Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P. 8. Mediante Auto de 17 de marzo de 2005, el Tribunal Administrativo de la Guajira libró mandamiento de pago por $7.734.395.362,oo, más intereses moratorios, a una tasa del 12% anual[3]. 9.

El 27 de abril de 2005, el apoderado de Electriguajira –en liquidación- interpuso recurso de reposición en contra del mandamiento de pago de 17 de marzo de 2005. Los argumentos esgrimidos por la ejecutada fueron esencialmente: 1) la inexistencia del título ejecutivo invocado por el Departamento de la Guajira y 2) lo que denominó “improcedencia jurídico procesal del proceso ejecutivo”, en la medida en que, por estar la Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P. en liquidación, no era posible iniciar un proceso ejecutivo en contra de ella[4]. 10.

El Tribunal Administrativo de la Guajira confirmó el mandamiento de pago mediante Auto de 16 de junio de 2005, en el cual no hubo un pronunciamiento sobre la “improcedencia del proceso” por la falta de competencia alegada[5]. 11. Junto con la demanda ejecutiva de 28 de febrero de 2005, el Departamento de la Guajira presentó una solicitud de medidas cautelares, consistente en el embargo de: 1) las acciones, dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que poseía Electriguajira en la empresa Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. (Electricaribe) y 2) los dineros de Electriguajira depositados en cuentas de ahorro, corriente y encargos fiduciarios.

Esta solicitud fue complementada mediante memorial radicado en el Tribunal el 17 de marzo de 2005, en el cual el Departamento de la Guajira solicitó, adicionalmente, “ordenar al señor liquidador de la Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P. en Liquidación (…) poner a disposición de este Tribunal todos los dineros disponibles en efectivo que posee ELECTROGUAJIRA S.A. E.S.P. en liquidación, en todas las entidades financieras del país o del exterior (…)”[6]. 12.

Mediante Auto de 17 de marzo de 2005, el Tribunal Administrativo de la Guajira decretó las siguientes medidas cautelares (se trascribe)[7]: “1. Decretar el embargo de las acciones, dividendos, utilidades, intereses y demás beneficios que posee la entidad demandada en la Electrificadora del Caribe. 2. Decretar el embargo y la retención de los dineros que tenga o llegare a tener la Electrificadora de La Guajira S.A. E.S.P. en liquidación, en las cuentas de ahorros, corrientes, CDTS y encargos fiduciarios en las siguientes entidades bancarias, corporaciones crediticias y de ahorro (…) 4.

Decretar el embargo de los dineros disponibles en efectivos que posee Electroguajira S.A. E.S.P. en Liquidación, por concepto de los remanentes de la liquidación que existan en todas las entidades financieras del país o del exterior. (…) En todos los casos, limitando dichas medidas hasta por la suma de Once Mil Millones Seiscientos Un Millón Quinientos Noventa y Tres Mil Cuarenta y Tres Pesos ($11.601.593.043.oo) M/L”. 13.

El 27 de abril de 2005, el apoderado de Electriguajira –en liquidación- interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación en contra del Auto de decreto de medidas cautelares proferido el 17 de marzo de 2005. Mediante el recurso, Electriguajira –en liquidación- solicitó: 1) reducir el límite embargado a $4.685.645.986,96 (valor de los remanentes de la entidad aprobados por la asamblea de socios de Electriguajira) y 2) practicar los embargos sobre $2.147.880.963,25 en efectivo y $2.535.465.023,7 en acciones de Electricaribe.

En subsidio de la petición, solicitó que, de mantenerse el límite de los embargos en $11.601.593.043,oo, estos solo se practicaran sobre las acciones de Electricaribe. 14. El Tribunal Administrativo de la Guajira confirmó el decreto de medidas cautelares mediante Auto de 16 de junio de 2005. Adicionalmente, en vista de que Fiducolombia S.A. había consignado a órdenes del Tribunal la suma de $11.601.593.043,oo, ordenó cancelar los embargos sobre los demás productos financieros de Electriguajira –en liquidación[8].

El Consejo de Estado confirmó, a su vez, el Auto de decreto de medidas cautelares, mediante Auto de 18 de julio de 2007[9]. 15. El apoderado de Electriguajira –en liquidación- contestó la demanda el 11 de mayo de 2005, y propuso como excepciones de mérito las que denominó “pago total de la obligación” y “falta de prelación del pasivo interno del Departamento de la Guajira”. 16.

El 26 de enero de 2006, el Tribunal Administrativo de la Guajira profirió Sentencia, en la cual negó las excepciones propuestas por Electriguajira –en liquidación- y ordenó seguir adelante con la ejecución. Igualmente, condenó a la ejecutada en costas y agencias en derecho[10]. 17. Mediante Auto de 7 de septiembre de 2006, el Tribunal fijó las agencias en derecho en la suma de $1.141.734.000,oo[11]. 18.

Con ocasión de la fijación de agencias en derecho y la actualización del crédito, mediante memorial de 15 de septiembre de 2006, el apoderado del Departamento de la Guajira solicitó al Tribunal ampliar el embargo decretado sobre las acciones de Electricaribe de propiedad de Electriguajira –en liquidación-[12]. 19. Mediante Auto de 20 de noviembre de 2006, el Tribunal Administrativo de la Guajira decretó el embargo y retención de “los dineros, acciones, dividendos, utilidades y demás beneficios que posea la Electrificadora de la Guajira en liquidación, en la Electrificadora del Caribe ELECTRICARIBE S.A. E.S.P.”.

La medida cautelar se limitó a un valor de $2.285.454.785,oo[13]. 20. El apoderado de Electriguajira –en liquidación- interpuso recurso de reposición en contra del Auto de 20 de noviembre de 2006. En el recurso argumentó que no era posible practicar la medida cautelar, habida cuenta de que la Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P. –en liquidación- ya no detentaba acciones de Electricaribe[14].

El Tribunal Administrativo de la Guajira confirmó su decisión mediante Auto de 12 de diciembre de 2006[15]. 21. El 28 de diciembre de 2006, Electricaribe remitió una comunicación al Tribunal en la que informó (se trascribe)[16]: “1. La Electrificadora de la Guajira S.A. ESP En Liquidación, era Titular de 301.345.301 acciones de la Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. 2.

Del total enunciado en el numeral anterior y en virtud de Contrato de Fiducia suscrito con Fiduprevisora S.A. ESP el 3 de enero de 2005, cedió a favor de un patrimonio autónomo constituido con dicha fiduciaria 301.345.243 acciones de la que era titular. 3. En la actualidad la Electrificadora de la Guajira S.A. ESP es titular de 58 acciones de la Electrificadora del Caribe S.A. ESP, representadas en el Título Nº A-906. 4.

El valor nominal de cada una de las acciones es de $42.oo. 5. Sobre las acciones enunciadas en el numeral 3 anterior se ha inscrito, en el libro de registro de acciones, el embargo anunciado en el Oficio de la referencia”. 22. Mediante memorial de 4 de octubre de 2012, el apoderado del Departamento de la Guajira presentó una nueva solicitud de medidas cautelares.

La solicitud fue del siguiente tenor (se trascribe)[17]: “Respetuosamente solicito a ese Tribunal se decreten adicionalmente las siguientes medidas cautelares por considerar que las decretadas no han sido suficiente para cubrir el valor total de las obligaciones demandas, dejando al demandante en una situación de alto riesgo económico para la recuperación de los recursos adeudados: 1.- EL EMBARGO de las ACCIONES que posea en la sociedad ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. el patrimonio autónomo de remanentes denominado PATRIMONIO AUTÓNOMO ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A. E.S.P EN LIQUIDACIÓN, operado por la sociedad FIDUPREVISORA S.A. (…) 2.- Decretar el embargo de cada uno de los recursos que la electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P. en Liquidación con número de NIT No 892.115.004-0 tengan vigente en el PATRIMONIO AUTONOMO ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A. E.S.P EN LIQUIDACIÓN, operado por la sociedad FIDUPREVISORA S.A. (…)”. 23.

Mediante Auto de 5 de diciembre de 2012, el Tribunal Administrativo de la Guajira resolvió decretar el embargo de “las acciones que posea la entidad ejecutada en la sociedad ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. – patrimonio autónomo de remanentes denominado PATRIMONIO AUTÓNOMO ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, operado por la sociedad FIDUPREVISORA S.A.”, por un valor de $6.000.000.000,oo[18]. 24.

En febrero de 2013, el apoderado del Departamento de la Guajira presentó una nueva solicitud de medidas cautelares, así (se trascribe)[19]: “Respetuosamente solicito a este Tribunal se decreten adicionalmente las siguientes medidas cautelares por considerar que las decretadas no han sido suficiente para cubrir el valor total de las obligaciones demandas, dejando al demandante en una situación de alto riesgo económico para la recuperación de los recursos adeudados: 1.- EL EMBARGO de las ACCIONES que posea el PATRIMONIO AUTONOMO ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, operado por la sociedad FIDUPREVISORA S.A., en la sociedad ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. (…)

2. EL EMBARGO de las ACCIONES que posea el PATRIMONIO AUTONOMO ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, operado por la sociedad FIDUPREVISORA S.A., en la sociedad GAS NATURAL FENOSA (…)”. 25. El Tribunal accedió a la solicitud del apoderado del Departamento de la Guajira y, mediante Auto de 14 de marzo de 2013, decretó medidas cautelares en los siguientes términos (se trascribe)[20]: “2.

Decrétese el embargo de las acciones que posea el Patrimonio Autónomo Electrificadora de La Guajira S.A. E.S.P. – En liquidación, operado por la sociedad FIDUPREVISORA S.A. en la sociedad ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. hasta por valor de seis mil millones de pesos ($6.000.000.000.oo). (…) 4. Decrétese el embargo de las acciones que posea el Patrimonio Autónomo Electrificadora de La Guajira S.A. E.S.P. – En liquidación, operado por la sociedad FIDUPREVISORA S.A. en la sociedad GAS NATURAL FENOSA hasta por valor de seis mil millones de pesos ($6.000.000.000.oo)”. 26.

El 5 de junio de 2013, Electricaribe remitió una comunicación al Tribunal en la que informó (se trascribe)[21]: “1. Hemos tomado nota de el embargo de acciones decretado dentro del proceso de la referencia, registrando el mismo en el libro de acciones de la compañía haciéndolo a valor nominal ($42.oo), por lo cual han quedado afectadas a la medida por ustedes decretada la cantidad de 142.857.143 acciones, de las 301.353.350 acciones que en total tiene el ‘Patrimonio de la Electrificadora de la Guajira S.A., ESP En Liquidación’, administrado por Fiduprevisora S.A. (…)”. ”. 27.

El 11 de noviembre de 2014, Fiduprevisora, en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P. – en liquidación, presentó una solicitud de levantamiento de medidas cautelares. En primer lugar, argumentó que el Tribunal realizó una indebida aplicación del artículo 1238 del Código de Comercio, lo que lo llevó a decretar el embargo de las acciones de Electricaribe del patrimonio autónomo.

Sobre este punto, y basándose en jurisprudencia y en la Circular Básica Jurídica, Circular Externa No. 46 de 2008 de la Superintendencia Financiera de Colombia, sostuvo que los acreedores anteriores al negocio fiduciario que pretendan perseguir los bienes fideicomitidos, deben adelantar previamente una acción independiente de reconstitución del patrimonio del deudor[22]. 28.

En segundo lugar, Fiduprevisora alegó ser un tercero ajeno a la relación procesal existente entre el Departamento de la Guajira y Electriguajira –en liquidación-. Por consiguiente, sostuvo que las decisiones del Tribunal vulneraron sus intereses legítimos y los de otros acreedores de la Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P. –en liquidación. 29.

El Tribunal Administrativo de la Guajira resolvió la solicitud de levantamiento de medidas cautelares presentada por Fiduprevisora mediante Auto de 26 de Octubre de 2017. Para resolver consideró (se trascribe)[23]: “Este Despacho prohíja la postura según la cual el primer inciso indica que los bienes fideicomitidos continúan en la prenda general de los acreedores del fiduciante.

El artículo 2488 del Código Civil, establece que ‘toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el artículo 1677. (…) De las disposiciones evocadas puede deducirse que la facultad de perseguir puesta en cabeza de los acreedores, corresponde a una acepción legal íntimamente ligada al ejercicio de las típicas medidas ejecutivas, esto es, el embargo, el secuestro, el avalúo y, finalmente, el remate de los bienes del deudor para con su producto obtener la satisfacción de una obligación. (…) La normatividad evocada en precedencia permite colegir que el legislador mercantil, a través del artículo 1238 otorgó la facultad a los ‘acreedores’ de perseguir los bienes del deudor bajo la significación otorgada a través del estatuto procesal civil, es decir, de poder ejercer respecto de ellas las medidas ejecutivas legalmente previstas, condicionado claro está, a que la obligación insoluta fuera precedente a la conformación del patrimonio autónomo.

En tal orden, la potestad de persecución implica que los acreedores anteriores sí pueden afectar los bienes fideicomitidos, denunciando los bienes, solicitando medidas cautelares y en general, ejercer las medidas ejecutivas consecuentes a dicha naturaleza. (…) De las precisiones antecedentes, es dable colegir entonces que la medida de embargo que pretende dimitirse a través de la solicitud examinada no debe ser levantada, por el contrario, es jurídicamente procedente atendiendo a la literalidad de la norma que cobija la acción cautelar, en cuando pueden perseguirse los bienes del fideicomitente, partiendo de que la acreencia anteceda la constitución de la fiducia, presupuesto legal que se satisface en este evento, como se dejó establecido desde el decreto del embargo, contenido en la providencia cinco (5) de diciembre de dos mil doce (2012). 30.

El 2 de noviembre de 2017, el apoderado de Fiduprevisora interpuso recurso de apelación en contra del Auto de 26 de octubre de 2017. En el recurso, reiteró los argumentos expuestos en la solicitud de levantamiento de medidas cautelares de 11 de noviembre de 2014[24]. 31. Mediante Auto de 28 de febrero de 2018[25], el Tribunal Administrativo de la Guajira concedió el recurso interpuesto en el efecto suspensivo, de conformidad con el artículo 243 del CPACA. 32.

El recurso de apelación fue admitido mediante Auto de 23 de julio de 2018[26]. 1.2. Nulidad 33. El artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA) prevé que el “Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia (…) de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación”. 34.

En lo que respecta a la autoridad judicial que debe proferir la decisión de nulidad –sala o ponente–, se advierte que, según el artículo 146A del CCA, esta debe ser adoptada por el magistrado ponente. 35. La nulidad que será declarada oficiosamente es la falta de competencia del juez, prevista en el inciso cuarto del artículo 99 de la Ley 222 de 1995 y en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, como se expondrá en esta providencia, a partir del momento en que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la liquidación de la Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P., no era posible adelantar procesos ejecutivos en contra de esta empresa. 36. Según lo establece el artículo 121 de la Ley 142 de 1994, la toma de posesión y la liquidación de empresas de servicios públicos se rige, en cuanto sea pertinente, por las normas concursales de liquidación de instituciones financieras; esto es, por las normas sobre la materia contenidas en el Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero) y sus decretos reglamentarios (para el caso en particular, el Decreto 2418 de 1999 y el Decreto 2211 de 2004). 37.

El procedimiento administrativo de liquidación de instituciones financieras descansa fundamentalmente en dos principios del derecho concursal: el principio de universalidad y el principio de igualdad de los acreedores. Sobre el primero de estos principios, se ha sostenido que tiene una acepción objetiva y una subjetiva, en la medida que al proceso concursal ingresan todos los bienes que conforman el patrimonio del deudor y son llamados todos sus acreedores.

En su faceta objetiva, este principio se ve materializado en que la totalidad del patrimonio del deudor es afectado al proceso concursal, pues es con esta universalidad jurídica que deben satisfacerse los créditos de sus acreedores. 38. Mientras que en su expresión subjetiva, el principio de universalidad implica que la totalidad de los acreedores del deudor deben participar en el proceso concursal, sin importar las características de sus respectivos créditos. 39.

Por su parte, el principio de igualdad de los acreedores en materia concursal se manifiesta en que estos acreedores se encuentran en un pie de igualdad frente al deudor. En ese sentido, deben someterse a las mismas reglas para reclamar sus créditos –las reglas del proceso concursal- y deben soportar las consecuencias del concurso de manera igualitaria –sin perjuicio de las prelaciones legales que tienen ciertos créditos-.

Una de las principales manifestaciones de este principio es que los acreedores no pueden solicitar la ejecución individual o singular de sus créditos. 40. Revisadas las normas sobre toma de posesión del Estatuto Orgánico del Sistema Financiera –aplicables por remisión del artículo 121 de la Ley 142 de 1994-, se advierte que el artículo 116 del referido estatuto establece como dos de los principales efectos de la toma de posesión para liquidar: “d).

La suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión por razón de obligaciones anteriores a dicha medida. A los procesos ejecutivos se aplicarán en lo pertinente las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995, y cuando allí se haga referencia al concordato se entenderá que se hace relación al proceso de toma de posesión. La actuación correspondiente será remitida al agente especial (…) h) El que todos los depositantes y los acreedores, incluidos los garantizados, quedarán sujetos a las medidas que se adopten para la toma de posesión, por lo cual para ejercer sus derechos y hacer efectiva cualquier tipo de garantía de que dispongan frente a la entidad intervenida, deberán hacerlo dentro del proceso de toma de posesión y de conformidad con las disposiciones que lo rigen (…) 41.

En ese mismo sentido, el artículo 99 de la Ley 222 de 1995, al que remite el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, prevé (se trascribe): “Artículo 99. A partir de la providencia de apertura y durante la ejecución del acuerdo, no podrá admitirse petición en igual sentido, ni proceso de ejecución singular o de restitución del inmueble donde desarrolle sus actividades la empresa deudora.

La Superintendencia de Sociedades librará oficio a los jueces y funcionarios administrativos competentes para conocer de procesos judiciales o de cualquier procedimiento o actuación administrativa de carácter patrimonial contra el deudor, para que le informen la naturaleza y estado de la actuación, en la forma y con el detalle que ella indique.

Tratándose de procesos ejecutivos o de ejecución coactiva, dentro de los tres días siguientes al recibo de oficio, el juez o funcionario ordenará remitir el expediente a la superintendencia de Sociedades. Una vez ordenada la remisión, se procederá a efectuarla dentro de los tres días siguientes a la ejecutoria del auto que la ordene. El Juez o funcionario declarará de plano la nulidad de las actuaciones que se surtan en contravención a lo prescrito en el inciso anterior, por auto que no tendrá recurso alguno. El Juez o funcionario que incumpla lo dispuesto en los incisos anteriores incurrirá en causal de mala conducta, salvo que pruebe causa justificativa (…)”. 42.

Igualmente, el artículo 1 del Decreto 2418 de 1999, “por el cual se determina el procedimiento aplicable a las liquidaciones de entidades financieras” –vigente al momento en que se ordenó la liquidación de Electriguajira- prevé las siguientes medidas preventivas que deben adoptarse cuando va a liquidarse una entidad de esta naturaleza (se trascribe): “ARTÍCULO 1.

Medidas preventivas en la toma de posesión. El acto administrativo que ordene la toma de posesión de los bienes, haberes y negocios de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria deberá disponer además: (…) d) La prevención a todos los que tengan negocios con la intervenida, que deben entenderse exclusivamente con el agente especial, para todos los efectos legales; e) La advertencia que, en adelante, no se podrá iniciar ni continuar procesos o actuación alguna contra la intervenida sin que se notifique personalmente al agente especial, so pena de nulidad;

(…) i) El aviso a los jueces de la República y a las autoridades que adelanten procesos de jurisdicción coactiva, sobre la suspensión de los procesos de ejecución en curso y la imposibilidad de admitir nuevos procesos de esta clase contra la entidad objeto de toma de posesión con ocasión de obligaciones anteriores a dicha medida, y la obligación de dar aplicación a las reglas previstas por los artículos 99 y 100 de la Ley 222 de 1995.

Los oficios respectivos serán enviados por el funcionario comisionado para practicar la medida. j) La cancelación de los embargos decretados con anterioridad a la toma de posesión que afecten bienes de la entidad y la prevención en el sentido de que no procederá la realización de nuevos embargos sobre bienes de la entidad intervenida.”. 43.

Revisadas las pruebas obrantes en el expediente, particularmente la Resolución No. SSPD 4731 de 22 de septiembre de 2003 –mediante la cual la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó levantar la toma de posesión de la Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P.-, el despacho advierte que esta misma entidad ordenó la toma de posesión de Electriguajira mediante Resolución SSPD 2552 de 27 de abril de 1998, y posteriormente ordenó su liquidación mediante Resolución SSPD 968 de 28 de enero de 1999. 44.

Con fundamento en lo anterior, se extrae que, de conformidad con la normatividad de insolvencia de instituciones financieras –aplicable a la insolvencia de empresas de servicios públicos-, a partir del 28 de enero de 1999 no era posible adelantar procesos ejecutivos en contra de la Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P., ni mucho menos practicar medidas cautelares sobre los activos de esta empresa, por obligaciones anteriores a dicha medida.

Y es que, según se extrae de la Resolución No. 14 de 4 de septiembre de 2002 –mediante la cual la liquidadora de Electriguajira reconoció un pasivo interno a favor del departamento-, las inversiones realizadas por el Departamento de la Guajira son anteriores al 28 de enero de 1999 (se trascribe)[27]: “En este proceso se encuentra probado suficientemente, mediante copia auténtica de documentos públicos y peritación, las obras eléctricas realizadas por el Departamento de la Guajira y aportadas en su condición de socio a la ELECTRIFICADORA DE LA GUAJIRA, S.A. E.S.P. EN LIQUIDACIÓN, el valor de las mismas, descritas las realizadas con recursos directos o propios del Departamento, las realizadas con recursos provenientes del recaudo de la estampilla ‘JOSE PRUDENCIO PADILLA – PROELECTRIFICACION RURAL DEL DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA’ y las realizadas por gestiones llevadas a cabo por el Departamento ante los Organos Nacionales: D.R.I., F.I.S., y oficina de Prevención y Desastres, que las mismas, es decir, las obras eléctricas realizadas fueron transferidas mediante la escritura No. 002637 de agosto 4 de 1998 otorgada en la Notaría 45 del Círculo de Bogotá a ELECTRICARIBE, S.A. E.S.P., en la modalidad de cuerpo cierto, tal como lo señala las cláusulas Nos. 5.1 y parágrafo único de la Clausula 1.2., el anexo No. 3 con lo cual todas y cada una de las obras eléctricas que conforman el sistema de transmisión eléctrica regional y/o sistema de distribución local fueron entregados por ELECTROGUAJIRA a ELECTRICARIBE (…)”. 45.

Esta situación no obstó para que, en desconocimiento de los principios que rigen los procesos concursales de las empresas de servicios públicos, el Departamento de la Guajira presentara una demanda ejecutiva, por medio de la cual pretendió la satisfacción individual de un crédito a su favor. 46. El procedimiento concursal liquidatorio de Electriguajira fue un hecho conocido por el Tribunal Administrativo de la Guajira desde la presentación de la demanda por parte del Departamento de la Guajira, en la medida en que fue uno de los fundamentos de hecho aducidos por la entidad ejecutante para solicitarle al Tribunal proferir mandamiento de pago.

Igualmente, esta situación fue reiterada por Electriguajira –en liquidación- al interponer recurso de reposición en contra del mandamiento de pago de 17 de marzo de 2005. Adicionalmente, entre las pruebas que fueron allegadas al proceso, se encuentran, entre otras, la escritura pública No. 1714 de 12 de abril de 2005, otorgada en la Notaría 13 del Círculo de Bogotá D.C., mediante la cual el liquidador de Electriguajira protocolizó el acta de asamblea de socios de la empresa mediante la cual se aprobó el informe final del liquidador y la distribución de remanentes entre los accionistas. 47.

No obstante la evidencia con que contaba para advertir la existencia del procedimiento concursal liquidatorio de Electriguajira, el Tribunal Administrativo de la Guajira, en vez de adoptar las decisiones pertinentes, libró mandamiento de pago y decretó embargos sobre bienes afectos a la masa de liquidación de la Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P., en perjuicio de los demás socios de Electriguajira y de los acreedores contingentes.

Es más, el Tribunal profirió sentencia mediante la cual ordenó seguir adelante con la ejecución y ya ha adelantado trámites tendientes a realizar el remate y adjudicación de los bienes embargados. 48. De esta manera, el despacho concluye que el proceso de la referencia se encuentra viciado desde su génesis y, por consiguiente, declarará la nulidad de todo lo actuado desde el mandamiento de pago.

La nulidad que se declara, como se indicaba, es la falta de competencia prevista en el inciso cuarto del artículo 99 de la Ley 222 de 1995. A lo anterior se suma la conclusión que se extrae de las normas que regulan el procedimiento de liquidación de entidades financieras –aplicable a las empresas de servicios públicos en virtud de la Ley 142 de 1994-, en donde se observa, con absoluta claridad, que hay una falta de competencia de la jurisdicción para conocer de procesos ejecutivos relacionados con obligaciones anteriores una vez iniciado el respectivo procedimiento liquidatorio, lo que se encuadra perfectamente en la causal de nulidad prevista en el numeral 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. 49.

El Tribunal, en el auto mediante el cual dé cumplimiento a lo dispuesto por el superior, deberá ordenar el levantamiento de todas las medidas cautelares practicadas con ocasión del proceso ejecutivo 2005-00238 adelantado por el Departamento de la Guajira en contra de Electriguajira –en liquidación. De igual forma, deberá ordenar que los dineros embargados sean entregados al patrimonio autónomo Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P, cuyo vocero y administrador es Fiduciaria La Previsora S.A., con el fin de que hagan parte de los activos del patrimonio autónomo y la fiduciaria pueda disponer de estos para cumplir con la finalidad del contrato de fiducia mercantil. 50.

También sería del caso, como lo ordenan las normas procesales, remitir el proceso al funcionario competente, en este caso, al liquidador de Electriguajira. Sin embargo, en vista de que la asamblea de socios de la empresa ya aprobó el informe final del liquidador y la distribución de remanentes entre los asociados, el proceso liquidatorio se encuentra finalizado.

Por consiguiente, el Tribunal, en el auto mediante el cual dé cumplimiento a lo dispuesto por el superior, deberá rechazar la demanda ejecutiva y ordenar la terminación del proceso. 51. Para finalizar, el despacho considera importante llamar la atención sobre la forma en que se desarrolló el presente proceso ejecutivo: 52. El 14 de enero de 2005, el Departamento de la Guajira, por intermedio de Jorge Mario Fonseca Deluque, su apoderado y representante en el procedimiento liquidatorio de Electriguajira, envió al liquidador de la empresa una solicitud de pago del crédito contenido en la conciliación de 22 de julio de 2002[28]. 53.

Mediante comunicación DL-2005-0202 de 16 de febrero de 2005 el liquidador de Electriguajira convocó al departamento en su calidad de socio de la empresa a una asamblea extraordinaria, con el fin de aprobar el informe final del liquidador y aprobar la distribución de remanentes entre los accionistas[29]. Dos semanas después fue radicada la demanda ejecutiva del Departamento de la Guajira. 54.

Si el apoderado del Departamento de la Guajira no estaba de acuerdo en la forma como el liquidador repartió los remanentes de Electriguajira y sobre las decisiones adoptadas por el máximo órgano social de la empresa, debió haber acudido a las acciones pertinentes para el efecto, en vez de haber pretendido la ejecución singular de su crédito, pues, al hacerlo, vulneró el derecho de igualdad de los acreedores contingentes y los demás socios de Electriguajira. 55.

Lo sucedido hubiera podido ser evitado por el Tribunal Administrativo de la Guajira, pues desde la demanda ejecutiva era posible evidenciar que la Electrificadora de la Guajira S.A. E.S.P. se encontraba en liquidación. No obstante, el Tribunal de manera sistemática omitió hacer un pronunciamiento al respecto y, por el contrario, mantuvo el decreto de medidas cautelares y ordenó seguir adelante la ejecución. 56.

Por último, llama la atención del despacho que el apoderado del Departamento de la Guajira, pese a haber participado y haberse sometido a las reglas del proceso concursal de la empresa de servicios públicos, al descorrer el traslado de los distintos memoriales presentados por Electriguajira –en liquidación- y por Fiduprevisora, realizara ingentes esfuerzos hermenéuticos para sostener por qué era procedente adelantar el proceso de la referencia. 3.- DECISIÓN El despacho, como consecuencia de las consideraciones expuestas,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR de oficio la nulidad del proceso desde el Auto de 17 de marzo de 2005, mediante el cual se libró mandamiento de pago, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] Conviene aclarar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante Auto de 25 de junio de 2014, radicación 49.299, unificó su jurisprudencia, en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y para la jurisdicción arbitral.

La Sala Plena, en virtud del principio del efecto útil de las normas, indicó que el Código General del Proceso entró a regir a partir de 1 de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”. Lo anterior, ante la evidencia de que en esta Jurisdicción, desde la expedición de la Ley 1437 de 2011, se implementó un sistema principalmente oral, razón por la cual, dada la existencia de las condiciones físicas y logísticas requeridas para ello, resultaría carente de fundamento la inaplicación del Código General del Proceso. [2] Folios 3-70 del cuaderno 2. [3] Folios 26-28 del cuaderno 4. [4] Folios 32-44 del cuaderno 4. [5] Folios 89-93 del cuaderno 4. [6] Folios 1-2 del cuaderno 2. [7] Folios 9-12 del cuaderno 1. [8] Folios 62-66 del cuaderno 1. [9] Folios 86-89 del cuaderno 2. [10] Folios 48-51 del cuaderno 3. [11] Folios 7173 del cuaderno 3. [12] Folio 99 del cuaderno 1. [13] Folio 102 del cuaderno 1. [14] Folio 105 del cuaderno 1. [15] Folios 109-110 del cuaderno 1. [16] Folio 114 del cuaderno 1. [17] Folio 100-101 del cuaderno 1. [18] Folio 123-125 del cuaderno 1. [19] Folio 133 del cuaderno 1. [20] Folio 134-136 del cuaderno 1 [21] Folio 145 del cuaderno 1. [22] Folios 161-186 del cuaderno 1. [23] Folios 448-457 del cuaderno principal. [24] Folios 465-486 del cuaderno principal. [25] Folio 488 del cuaderno principal. [26] Folio 495 del cuaderno principal. [27] Folios 448-461 del cuaderno de anexos. [28] Folios 50-51 del cuaderno 1. [29] Folio 14 del cuaderno 3.