08001-23-33-000-2019-00211-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE CUMPLIMIENTO – Niega / MANDATO IMPERATIVO E INOBJETABLE – No se ha incumplido el deber por parte de las entidades accionadas / DESARROLLO DE LA ENERGÍA SOLAR - Considerar la viabilidad de desarrollarla como fuente de autogeneración para los estratos 1, 2 y 3 como alternativa al subsidio existente para el consumo de electricidad de estos usuarios / DESARROLLO DE LA ENERGÍA SOLAR – Implementación de sistemas solares fotovoltaicos debe realizarse gradualmente [L]a parte actora pretende el cumplimiento por parte de las autoridades accionadas el numeral 4º del artículo 19 de la Ley 1719 de 2014, con el fin de que considere la viabilidad de desarrollar la energía solar como fuente de autogeneración para los estratos 1, 2 y 3 en el departamento del Atlántico y la Región Caribe.

Se advierte que la norma invocada contiene un mandato expreso, imperativo e inobjetable, en cuanto impone el deber de considerar la viabilidad de desarrollar la energía solar, obligación que fue cumplida, en razón a que el Ministerio de Minas y Energía profirió la Resolución No. 41286 del 30 de diciembre de 2016, que prevé en el artículo 6, literal D, la implementación de sistemas solares fotovoltaicos, SSFV.

Adicionalmente como lo afirma el apoderado judicial del Ministerio de Minas y Energía, la incorporación de sistemas solares fotovoltaicos, así como otras fuentes no convencionales de Energía renovable, debe realizarse de manera gradual, superando las barreras de cualquier carácter, de conformidad con lo previsto en la misma Ley 1715 de 2014.

Así, no se evidencia el incumplimiento de algún deber por parte de las entidades accionadas. FUENTE FORMAL: LEY 1715 DE 2014 - ARTÍCULO 19 - NUMERAL 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 08001-23-33-000-2019-00211-01(ACU) Actor: JAIME LUIS BERDUGO PÉREZ Y OTRO Demandado: NACIÓN - PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTRO Temas: Revoca declaratoria de improcedencia para negar la acción de cumplimiento – no se acredita el incumplimiento SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia de 10 de mayo de 2019 del Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró la improcedencia de la acción constitucional.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de cumplimiento 1. Mediante escrito presentado el 29 de marzo de 2019[1], en la Oficina de los Juzgados Administrativos de Barranquilla, los señores Jaime Luis Berdugo Pérez y Mónica Silvera Gómez, en nombre propio, ejercieron acción de cumplimiento contra la Presidencia de la República y el Ministerio de Minas y Energía, con el fin de obtener el acatamiento del numeral 4º del artículo 19 de la Ley 1715 de 2014[2], para que se “…considere la viabilidad de desarrollar la energía solar como fuente de autogeneración para los estratos 1, 2 y 3 como alternativa al subsidio existente para el consumo de electricidad de estos usuarios en el departamento del Atlántico y la Región Caribe”. 2.

Como pretensión solicitó: “…1. Se ordene al Gobierno Nacional dar cumplimiento al Numeral 4º del artículo 19 de la Ley 1715 de 2014, y en tal sentido, considere la viabilidad de desarrollar la energía solar como fuente de autogeneración para los estratos 1, 2 y 3 como alternativa al subsidio existente para el consumo de electricidad de estos usuarios en el Departamento del Atlántico y la Región Caribe, en el marco de todos los procedimientos administrativos y reglamentarios que se surten para la llamada ‘solución estructural para la prestación de la energía eléctrica en la Costa Caribe’. 1.

Se les ordene a las entidades accionadas publicar en su página web, con periodicidad trimestral, un informe público acerca del debido cumplimiento de lo ordenado en el Fallo que resuelva la acción de cumplimiento impetrada. 2. Se ordene establecer una mesa de seguimiento a la orden emanada de ese H. Tribunal, en el que se incluya al Ministerio de Minas y Energía, a la UPME, a la GREG, Superintendencia de Servicios Públicos, un Representante de los Gobernadores y Alcaldes de los Departamentos y Municipios que integran la Región Caribe y a nosotros como accionantes”[3]. 3.

Hechos probados y/o admitidos 1. La Sala encontró demostrados los siguientes hechos: 3. La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios mediante Resolución SSPD-201710000005986 del 14 de marzo de 2017, ordenó la toma de posesión de Electricaribe S.A. E.S.P., con fines liquidatorios. 3. El 9 de junio de 2017 Electricaribe y la Financiera de Desarrollo Nacional S.A. – FDN suscribieron el contrato No. 4117000225 para apoyar en la definición, estructuración e implementación de la solución que resultare más adecuada para lograr la continuidad del servicio público prestado. 4.

Según resumen ejecutivo del informe final de recomendaciones de la Financiera de Desarrollo Nacional, Electricaribe preparó un plan de inversiones 2018-2028, de obligatoria revisión por parte de la CREG, “…mantiene la realidad de incumplir el mandato de la Ley 1715 de 2014, artículo 19.4, pues no se considera en lo absoluto ponderar la posibilidad de utilizar los subsidios que paga el Estado a los estratos 1 y 2 para energía solar, haciendo de esa manera una transformación del modelo tradicional de energía en la Región Caribe no obstante ser esta una zona de excelente radiación solar, idónea para su utilización a escala masiva”. 5.

El 19 de marzo de 2019[4], los actores solicitaron a la Ministra de Minas y Energía, el cumplimiento “…del deber legal contenido en el artículo 19, numeral 4, de la Ley 1715 de 2014 (requisito de procedibilidad para acción de cumplimiento según lo establece la Ley 393 de 1997, artículo 8, inciso segundo)”. 6. La Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República el 22 de marzo de 2019[5], informó a los señores Berdugo Pérez y Silvera Gómez, que en relación con la comunicación recibida en esa entidad el 19 de marzo de 2019, “…hemos dado traslado de su petición al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con el Decreto 0381 de 2012 ‘por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía’, para que en virtud de sus respectivas competencias, sea la encargada de dar respuesta a su solicitud”. 3.

Actuaciones procesales relevantes 1. Admisión de la demanda 7. Con auto del 3 de abril de 2019[6], el Tribunal Administrativo del Atlántico, admitió la demanda y ordenó la notificación del Presidente de la República y del Ministro de Minas y Energía. 8. En proveído del 30 de abril de 2019[7], la autoridad judicial vinculó al presente proceso constitucional a la Empresa Electricaribe S.A. E.S.P. y ordenó la notificación de su Representante Legal. 4.

Contestación de la demanda 1. Ministerio de Minas y Energía 9. El apoderado especial del Ministerio de Minas y Energía, mediante correo electrónico del 10 de abril de 2019[8], allegó escrito de respuesta en el que solicitó que se desestimaran las pretensiones de la demanda de acción de cumplimiento “…rechazando por improcedente el presente medio de control, de conformidad a la falta de legitimación en la causa por pasiva del Ministerio de Minas y Energía, a la falta de demostración del incumplimiento deprecado”. 10.

Precisó que a ese ente ministerial le corresponde exclusivamente las funciones dadas por la Constitución Política y la ley en razón de su competencia funcional, por ello, se limita a actuaciones macro y de política, encaminadas al desarrollo del sector energético del país y no ejecuta, construye infraestructura o presta el servicio de energía eléctrica. 11.

Afirmó que la Ley 142 de 1994, crea las empresas de servicios públicos domiciliarios que se constituyen en sociedades por acciones de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, o que continúan como Empresas Industriales y Comerciales del Estado, previendo que sus actos y contratos se rijan por el derecho privado, y ante todo son empresas autónomas e independientes.

A su vez, la Ley 143 de 1994, establece el régimen para la generación, interconexión, transmisión, distribución y comercialización de la energía eléctrica en el país, señalando claramente que el Ministerio de Minas y Energía posee funciones macro encaminadas a la determinación de políticas generales en materia de distribución y comercialización del citado servicio, pero en ningún momento direccionadas a la vigilancia y control de las empresas de servicios de energía eléctrica. 12.

Sostuvo que a los accionantes no les es dable solicitar a esa cartera ministerial incluir en el plan de inversiones de la Electrificadora del Caribe S.A. ESP (en adelante Electricaribe), rubros destinados a la autogeneración de energía eléctrica mediante dispositivos solares para estratos 1, 2 y 3. 13. Indicó que frente al cumplimiento de la Ley 1715 de 2014, el ministerio ha expedido la Resolución 41286 de 2016, “Por la cual se adopta e Plan de Acción Indicativo 2017-2022 para el desarrollo del Programa de Uso Racional y Eficiente de la Energía, PROURE, que define objetivos y metas indicativas de eficiencia energética, acciones y medidas sectoriales y estrategias base para el cumplimiento de metas y se adoptan otras disposiciones al respecto”, acatando los mandatos de la norma deprecada. 14.

Resaltó que la posibilidad de generar energía eléctrica por medio de la instalación de sistemas solares fotovoltaicos, “…es tan mínima que se redondea en cero (…) debe señalarse en primera medida que la incorporación de sistemas solares fotovoltaicos, así como de otras fuentes no convencionales de energía renovable, de acuerdo a la señalada Ley 1715 de 2014 debe realizarse de manera gradual, superando las barreras de cualquier carácter para la generación mediante dichas fuentes”. 15.

Manifestó que el artículo 5º de la Ley 697 de 2001, creó el Programa de Uso Racional y Eficiente de la Energía y demás formas de energía no convencionales PROURE cuyo objeto es aplicar gradualmente subprogramas y acciones para que toda la cadena energética, sin perjuicio de lo dispuesto en la normativa vigente sobre medio ambiente y los recursos naturales renovables, razón por la que el Gobierno Nacional expidió los Decretos 3683 de 2003, 139 de 2005, 2501 de 2007 y 3450 de 2008, con los cuales se reglamentó la Ley 697 de 2001, normas hoy compiladas en el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015. 16.

Adujo que con la Ley 1715 de 2014 se creó el Fondo de Energías No Convencionales y Gestión Eficiente de la Energía – FENOGE, reglamentado por el Decreto 1543 de 2017, que inició sesiones desde el mes de enero de 2018, en las cuales se han realizado aprobaciones y asignaciones de recursos para planes y proyectos de generación y/o eficiencia energética; por tanto, las entidades del sector administrativo de minas y energía han dado cabal cumplimiento a la normativa deprecada como incumplida por la parte actora, en consecuencia, no le asiste razón al afirmar que “… no existen lineamientos o política pública aplicable a la instalación de sistemas de generación fotovoltaica, en eses sentido la inserción de esta nueva tecnología viene realizándose de manera gradual, de acuerdo con los términos y finalidades de la Ley 1715 de 2014”. 17.

Destacó la improcedencia de la acción constitucional, toda vez que los accionantes adujeron como pretensión principal que se ordene al ministerio considerar la viabilidad de desarrollar la energía solar como fuente de autogeneración en los estratos 1, 2 y 3, petición que “…además de ser contraria con el objetivo de gradualidad de la aludida Ley 1715 de 2014 y que no desconoce infundadamente el cumplimiento del mandato normativo a través del PROURE, implica el reconocimiento y la inclusión de pretensiones de contenido económico; finalidad que se encuentra proscrita para el ejercicio del medio propuesto.

(…) En ese sentido, cualesquier estudio o auditoría que se contrate para el fin pretendido, necesariamente causará erogación presupuestal en las entidades accionadas, pretensión que es contraria a los presupuestos de procedencia de la acción instaurada”. 18. Argumentó que el ministerio ha dado cumplimiento a la norma invocada como incumplida, a través de la Resolución 41286 de 2016 “Por la cual se adopta el Plan de Acción Indicativo 2017-2022 para el desarrollo del Programa de Uso Racional y Eficiente de la Energía PROURE, que define objetivos y metas indicativas de eficiencia energética, acciones y medidas sectoriales y estrategias base para el cumplimiento de metas y se adoptan otras disposiciones al respecto”, acto administrativo que evidentemente desconocen los accionantes, y que se presume legal, razón por la cual no puede utilizarse la rapidez de la acción interpuesta para provocar un fallo que permita desestimar la política pública adoptada, pues tales argumentos debieron ser valorados y decididos en la jurisdicción de lo contencioso administrativa, por lo que no se cumple con el requisito de subsidiariedad. 2.

Presidencia de la República 19. La apoderada judicial del Presidente de la República y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República - DAPRE, mediante correo electrónico del 10 de abril de 2019[9] allegó la contestación de la demanda, en la que solicitó que se le desvinculara, en cuanto no tiene legitimación en la causa por pasiva para actuar, “…pues no es la autoridad competente para incluir la norma cuyo cumplimiento se requiere con este proceso, por falta de competencia funcional en asuntos minero energéticos”. 20.

Señaló que la renuencia se da ante la omisión en responder o la insistencia en la negativa a lo pedido, caso que no ocurre en el presente asunto, “…de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la Presidencia de la República les contestó la petición a los demandantes, mediante OFI 19-00034612, cuya copia anexo, y les comunicó que se dio traslado de su petición al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con el Decreto 0381 de 2012 ‘por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía’, para que en virtud de sus competencias, les diera la respuesta a su solicitud.

Así, es claro que se informó a los demandantes que la Presidencia de la República no es la Entidad competente para cumplir lo requerido y que por ello le dio traslado a la entidad competente”. 21. Precisó que “el Presidente de la República no es representante legal ni judicial del Estado, de la Nación, ni de ninguna entidad del orden nacional o territorial, y su propia representación judicial está a cargo de la Secretaría Jurídica de la Entidad, por delegación. Así mismo es muy importante tener claro y resaltar que el Primer Mandatario tampoco representa legal ni judicialmente a la Presidencia de la República, entidad que tiene su propio representante legal, el Director General y judicial, el Secretario Jurídico de la Entidad”. 22.

Sostuvo que disiente de la afirmación de la parte actora de que la disposición cuyo cumplimiento se reclama exista para el Gobierno Nacional, “…pues la norma de ninguna manera está imponiendo una obligación, mucho menos una orden, que se haya incumplido en relación con las soluciones que se han planteado y se están adelantando para mejorar la situación de la energía eléctrica del caribe colombiano. En verdad, la norma que los actores consideran desconocida realmente no puede ser objeto de acción de cumplimiento, pues de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 8 de la Ley 393, resulta improcedente porque el artículo 19, numeral 4 de la Ley 1715 de 2014 no contienen un mandato obligatorio, que es requisito para la procedencia de la acción”. 3.

Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P. – ELECTRICARIBE 23. El apoderado especial de ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., mediante escrito radicado el 9 de mayo de 2019[10], solicitó que se declarara la improcedencia de la acción. 24. Señaló que la empresa de servicios públicos es privada, su capital pertenece mayoritariamente a particulares, no desarrolla función pública, ni administrativas que guarden relación con la disposición legal que los accionantes reclaman como incumplida, por tanto Electricaribe no tiene injerencia alguna frente al mandato de la norma, pues es fundamentalmente un particular encargado de la prestación de un servicio público domiciliario sin que ello implique, que ejerce una función pública. 25.

Adicionalmente, precisó que la disposición invocada no contiene un mandato imperativo e inobjetable, pues el “…el artículo 19 de la Ley 1715 de 2015 (sic), es de naturaleza finalística, no imperativa, por cuanto la norma a través de los siete (7) numerales que la integran traza una serie de directrices y propósitos públicos en pos de lograr a futuro el desarrollo de la energía solar, claramente no es un mandato imperativo y exigible de forma inmediata a la autoridad en tanto que el mismo requiere el lleno de una serie de condiciones y presupuestos previos para su cumplimiento”, por tanto, la presente acción constitucional es abiertamente improcedente. 4.

Fallo impugnado 26. En sentencia del 10 de mayo de 2019[11], el Tribunal Administrativo del Atlántico declaró la improcedencia de la acción, al considerar que “ el numeral 4 (sic) de la Ley 1715 de 2014 denunciado como incumplido, hace parte de una serie de disposiciones encaminadas a desarrollar la energía solar en el país, pero de una manera paulatina, progresiva, escalonada y uniforme, y para tal efecto, ya el Ministerio de Minas expidió la Resolución 41286 de 2017, ‘ mediante la cual se adopta el plan indicativo de acción para el programa de uso racional y eficiente de la Energía – PROURE, cuyo objeto es el de aplicar gradualmente subprogramas y acciones para que toda la cadena energética esté cumpliendo permanentemente con los niveles mínimos de eficiencia energética ’, constituyéndose este programa, en el intrumento guía que utilizará el gobierno Nacional para promocionar la eficiencia energética”. 5.

Impugnación 27. La parte actora, mediante correo electrónico del 30 de mayo de 2019[12], allegó escrito de impugnación del fallo del 10 de mayo de 2019[13], para que se revoque y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, ordenándole “…al Gobierno Nacional dar cumplimiento al numeral 4 del artículo 19 de la Ley 1715 de 2014, y en tal sentido, considere la viabilidad de desarrollar la energía solar como fuente de autogeneración para los estratos 1, 2 y 3 como alternativa al subsidio existente para el consumo de electricidad …”. 28.

Adujo que la norma sí contiene un deber, en cuanto “…el verbo está en imperativo, no es que el Gobierno Nacional podrá considerar, o evaluará considerar, o revisará si considera. No, el Legislador quiso imponerle un mandato imperativo, una orden. Sabiamente el Congreso no determinó que debía utilizarse el subsidio existente para los estrados 1, 2 y 3 necesaria y concluyentemente en energía solar, pero sí estableció con toda claridad la disposición que debía considerarse esa opción, valorarse si es viable o no, y a partir de allí configurar la política pública energética”. 29.

Señaló que el mandato imperativo e inobjetable que obliga al Gobierno Nacional, especialmente a la Presidencia de la República y al Ministerio de Minas y Energía de considerar la viabilidad de desarrollar la energía solar como fuente de autogeneración para los estratos 1, 2 y 3 como alternativa al subsidio existente para el consumo de electricidad de estos usuarios, no es más que el desarrollo de una política energética de generación con fuentes no convencionales – FNCE, principalmente en cuanto a autogeneración desde la operación de Generación Distribuida – DG, cuyos lineamientos según el artículo 6 de la Ley 1715 de 2014, debieron haberse expedido dentro de los 12 meses siguientes a la entrada en vigencia de esa norma jurídica. 30.

Destacó que no hay duda de que la Presidencia de la República y el Ministerio de Minas y Energía, están llamados a cumplir los mandatos de la Ley 1715 de 2014, particularmente el numeral 4º del artículo 19. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 31. Esta Sala es competente para conocer la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, de conformidad con lo establecido en los artículos 150 y 152 de la Ley 1437 de 2011, y el Acuerdo 015 del 22 de febrero de 2011 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que establece la competencia de la Sección Quinta de la Corporación para conocer de las “apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”. 2.

Cuestión previa 32. La apoderada de la Presidencia de la República propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, porque, no es la llamada a cumplir la Ley 1715 de 2014. 33. Recuerda la Sala, que en la presente acción, la parte actora pretende que se le ordene al Presidente de la República y al Ministro de Minas y Energía que en acatamiento del numeral 4º del artículo 19 de la Ley 1715 de 2014, consideren la viabilidad de desarrollar la energía solar en el departamento del Atlántico y la Región Caribe. 34.

Al respecto, se precisa que “la legitimación en la causa” es una figura de derecho procesal que se refiere a la capacidad de las partes, de acuerdo a la ley, de formular o controvertir las pretensiones de una demanda. 35. Frente a la acción de cumplimiento, la legitimación en la causa por pasiva la define el artículo 5º de la Ley 393 de 1997 que estipula que aquella “se dirigirá contra la autoridad administrativa a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de Ley o Acto Administrativo”. 36.

En este orden de ideas, se precisa que el gobierno Nacional está conformado, según el artículo 115 de la Constitución Política, por el Presidente de la República y el Ministro o Director de Departamento correspondiente en cada negocio particular; por tanto, se encuentra que el Presidente de la República está plenamente facultado para fungir como demandado en la acción de la referencia. En consecuencia, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta no prospera. 37.

Adicionalmente, conviene señalar que si bien el Tribunal Administrativo del Atlántico, vinculó a ELECTRICARIBE S.A., la acción de cumplimiento, su participación no procede por cuanto se trata de un particular que no ejerce función pública, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 6º de la Ley 393 de 1997. 2.3. Problema jurídico a resolver en la presente acción de cumplimiento 38.

Corresponde a la Sala determinar si modifica, confirma o revoca la sentencia del 10 de mayo de 2019, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró la improcedencia de la acción, para lo cual se resolverán los siguientes problemas jurídicos: 39. ¿La parte actora cumplió con la constitución en renuencia del Presidente de la República y del Ministro de Minas y Energía de conformidad con lo previsto en el artículo 8º de la Ley 393 de 1997? 40.

De ser afirmativa la respuesta ¿Hay lugar a ordenar a las entidades accionadas, el cumplimiento del numeral 4º del artículo 19 de la Ley 1715 de 2014, en el sentido de exigirles que consideren la viabilidad de desarrollar la energía solar como fuente de autogeneración para los estratos 1, 2 y 3 como alternativa al subsidio existente para el consumo de electricidad de estos usuarios en el departamento del Atlántico y la Región Caribe? 2.4.

Razones jurídicas de la decisión 41. Para resolver el problema jurídico planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) naturaleza de la acción de cumplimiento; (ii) requisito de procedibilidad; y, (iii) análisis del caso concreto. 2.5. Naturaleza de la acción de cumplimiento 42. La acción de cumplimiento está instituida en el artículo 87 de la Constitución Política, como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una Ley o un acto administrativo.

En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En igual sentido, el artículo 1° de la Ley 393 de 1997 precisa que "Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o actos administrativos". 44.

Colombia es un Estado Social de Derecho y dentro de sus fines esenciales está el de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, teniendo en cuenta lo anterior y que las autoridades de la República están instituidas, entre otras cosas, para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares (artículo 2° de la Constitución Política), la acción en estudio permite la realización de este postulado logrando la eficacia material de la ley y de los actos administrativos expedidos por las diferentes autoridades en cumplimiento de sus funciones públicas. 45.

De este modo, la acción de cumplimiento constituye el instrumento adecuado para demandar de las autoridades o de los particulares que ejercen funciones públicas, y ante el inminente incumplimiento la efectividad de las normas con fuerza material de ley y de los actos administrativos. 46. Como lo señaló la Corte Constitucional “el objeto y finalidad de esta acción es otorgarle a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo y que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter.

De esta manera, la referida acción se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo” [14](Subraya fuera del texto). 47.

Sin embargo, para que la acción de cumplimiento prospere, del contenido de la Ley 393 de 1997, se desprende que se deben acreditar los siguientes requisitos mínimos: 48 Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º)[15]. 49. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento. 50.

Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de formular la demanda, bien sea por acción u omisión del exigido o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento (Art. 8º). 51. El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable”, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. 52.

Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo omitido, salvo el caso que, de no proceder el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia esta que hace procedente la acción. Por tanto, es improcedente la acción que persigue la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o se pretenda el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º). 2.6.

De la renuencia 53. El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el numeral 5° del artículo 10 ibídem, estableció como requisito de procedibilidad de esta acción constitucional, que con la demanda el accionante aporte la prueba de haber pedido a la entidad demandada en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente desatendido por aquélla y, que la autoridad requerida se ratifique en el incumplimiento o guarde silencio frente a la solicitud.

De esta manera quedará acreditada la renuencia de la respectiva autoridad administrativa y el actor podrá ejercer la acción de cumplimiento. 54. Por lo tanto, la Sala debe estudiar si la parte actora cumplió con su carga de probar que constituyó en renuencia al Presidente de la República y al Ministro de Minas y Energía, antes de instaurar la demanda. 55.

Para el cumplimiento de este requisito de procedibilidad es importante tener en cuenta, como lo ha señalado la Sala, que “el reclamo en tal sentido no es un simple derecho de petición sino una solicitud expresamente hecha con el propósito de cumplir el requisito de la renuencia para los fines de la acción de cumplimiento”[16]. 56. Para cumplir con el requisito de renuencia la parte actora, el 19 de marzo de 2019[17], solicitó a la Ministra de Minas y Energía, el cumplimiento “…del deber legal contenido en el artículo 19, numeral 4, de la Ley 1715 de 2014 (requisito de procedibilidad para acción de cumplimiento según lo establece la Ley 393 de 1997, artículo 8, inciso segundo”.

Así mismo, la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República el 22 de marzo de 2019[18], informó a los señores Berdugo Pérez y Silvera Gómez, que en relación con la comunicación recibida en esa entidad el 19 de marzo de 2019, “…hemos dado traslado de su petición al Ministerio de Minas y Energía, de conformidad con el Decreto 0381 de 2012 ‘por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Minas y Energía’, para que en virtud de sus respectivas competencias, sea la encargada de dar respuesta a su solicitud”; sin que hubiera pronunciamiento alguno al respecto. 57.

En consecuencia, se encuentra probado que la parte accionante sí constituyó en renuencia a la Presidencia de la República y al Ministerio de Minas y Energía, respecto del numeral 4º del artículo 19 de la Ley 1715 de 2014. 2.7. De la procedencia de la acción de cumplimiento 58. Según lo previsto en el artículo 9° de la Ley 393 de 1997, esta acción no procederá cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento de defensa judicial para hacer efectivo cumplimiento de la norma o acto administrativo, salvo que de no proceder el juez, se cause un perjuicio grave e inminente para el accionante. 59.

En el sub judice la parte actora pretende que se le ordene a la entidad accionada, en cumplimiento del numeral 4º del artículo 19 de la Ley 1715 de 2014, que considere la viabilidad de desarrollar la energía solar como fuente de autogeneración para los estratos 1, 2 y 3 como alternativa al subsidio existente para el consumo de electricidad de estos usuarios en el departamento del Atlántico y la Región Caribe, caso en el cual es procedente la acción de cumplimiento, pues no se cuenta con otro mecanismo de defensa judicial para ello. 60.

La Sala considera que el cumplimiento pretendido no implica la ejecución de un gasto, en cuanto se trata de considerar la viabilidad de desarrollar la energía solar, contrario sería si se dispusiera desarrollar la energía solar, circunstancia que como lo afirma el Ministerio de Minas y Energía, generaría gasto, toda vez que “…cualesquier estudio o auditoría que se contrate para el fin pretendido necesariamente causará erogación presupuestal”. 61.

Finalmente, se destaca que lo solicitado por la parte accionante no implica la protección de derechos fundamentales. 2.8. Análisis del caso concreto 2.8.1. Disposiciones que se pretenden cumplir 62. La parte actora pretende el cumplimiento del numeral 4º del artículo 19 de la Ley 1715 de 2014[19]. 2.8.2. De la existencia de un mandato imperativo e inobjetable 63.

La finalidad de la acción de cumplimiento es que toda persona pueda acudir ante la autoridad judicial competente para hacer efectivo el acatamiento de una ley o de un acto administrativo, tal como lo dispone el artículo 87 constitucional. 64. Sin embargo, a través de esta acción no es posible ordenar que se ejecute toda clase de disposiciones, sino aquellas que contienen prescripciones que se caracterizan como “deberes”[20].

Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo a cargo de determinada autoridad, un deber “imperativo e inobjetable” en los términos de los artículos 5, 7, 15, 21 y 25 de la Ley 393 de 1997. 65. Ahora bien, el artículo 5º de la Ley 393 de 1997 señala que la presente acción se dirigirá contra la autoridad a la que corresponda el cumplimiento de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo, es decir, impone al demandante la carga de establecer, tanto para la constitución en renuencia y la interposición de la demanda, la autoridad pública o el particular en ejercicio de funciones públicas que debe cumplir la norma. 66.

Los deberes legales o administrativos que pueden ser cumplidos a través de las órdenes del juez constitucional son los que albergan un mandato perentorio, claro y directo. Así, por ejemplo, si la norma consagra una facultad o su ejercicio es discrecional, no se cumplirá el requisito bajo estudio. 67. En el presente caso, la parte actora pretende el cumplimiento por parte de las autoridades accionadas el numeral 4º del artículo 19 de la Ley 1719 de 2014, con el fin de que considere la viabilidad de desarrollar la energía solar como fuente de autogeneración para los estratos 1, 2 y 3 en el departamento del Atlántico y la Región Caribe. 68.

Se advierte que la norma invocada contiene un mandato expreso, imperativo e inobjetable, en cuanto impone el deber de considerar la viabilidad de desarrollar la energía solar, obligación que fue cumplida, en razón a que el Ministerio de Minas y Energía profirió la Resolución No. 41286 del 30 de diciembre de 2016, que prevé en el artículo 6º, literal D, la implementación de sistemas solares fotovoltaicos, SSFV. 69.

Conclusión 71. Por lo tanto, la Sala revocará la decisión del Tribunal que declaró la improcedencia de la acción, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 10 de mayo de 2019 del Tribunal Administrativo del Atlántico que declaró la improcedencia de la acción, para en su lugar, NEGARLA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de desvinculación del proceso propuesta por la apoderada judicial de la Presidencia de la República.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.

CUARTO: En firme esta sentencia, devOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 1 del expediente. [2] “Por medio de la cual se regula la integración de las energías renovables no convencionales al Sistema Energético Nacional”. [3] Folio 13 del expediente. [4] Folios 17 a 32 del expediente, obra comunicación sin fecha dirigida por los accionantes al Ministerio de Minas y Energía, en la que reclama el cumplimiento del artículo 19, numeral 4º de la Ley 1715 de 2014, como requisito de procedibilidad para acción de cumplimiento, de conformidad con el artículo 8º de la Ley 393 de 1997. [5] Folios 40 a 42 del expediente. [6] Folio 53 del expediente. [7] Folios 355 y 356 del expediente. [8] Folios 179 a 190 del expediente. [9] Folios 187 a 203 del expediente. [10] Folios 363 a 374 del expediente. [11] Folios 411 a 429 del expediente. [12] Folios 436 a 440 del expediente. [13] La decisión de primera instancia, fue notificada por correo electrónico el 27 de mayo de 2019, conforme a folio 430 del expediente. [14] Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.

Magistrados Ponentes Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. [15] Esto excluye el cumplimiento de las normas de la Constitución Política, que por lo general consagran principios y directrices. [16]Sección Quinta, providencia del 20 de octubre de 2011, Exp. 2011-01063, C.P. Mauricio Torres Cuervo. [17] Folios 17 a 32 del expediente, obra comunicación sin fecha dirigida por los accionantes al Ministerio de Minas y Energía, en el que reclama el cumplimiento del artículo 19, numeral 4º de la Ley 1715 de 2014, como requisito de procedibilidad para acción de cumplimiento, de conformidad con el artículo 8º de la Ley 393 de 1997. [18] Folios 40 a 42 del expediente. [19] LEY 1715 DE 2014 Por medio de la cual se regula la integración de las energías renovables no convencionales al Sistema Energético Nacional.

(…)

ARTÍCULO

19. DESARROLLO DE LA ENERGÍA SOLAR. 1. La energía solar se considerará como FNCR. Se deberá estudiar y analizar las condiciones propias de la naturaleza de la fuente para su reglamentación técnica por parte de la CREG. 2. El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Vivienda y Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible en el marco de sus funciones, fomentarán el aprovechamiento del recurso solar en proyectos de urbanización municipal o distrital, en edificaciones oficiales, en los sectores industrial, residencial y comercial. 3.

El Gobierno Nacional a través del Ministerio de Minas y Energía directamente o a través de la entidad que designe para este fin reglamentará las condiciones de participación de energía solar como fuente de generación distribuida estableciendo la reglamentación técnica y de calidad a cumplir por las instalaciones que utilicen la energía solar, así como los requisitos de conexión, mecanismos de entrega de excedentes, y normas de seguridad para las instalaciones. 4.

El Gobierno Nacional considerará la viabilidad de desarrollar la energía solar como fuente de autogeneración para los estratos 1, 2 y 3 como alternativa al subsidio existente para el consumo de electricidad de estos usuarios. (…). [20] Deber: Aquello a que está obligado el hombre por los preceptos religiosos o por las leyes naturales o positivas.

(Diccionario de la Real Academia Española).