ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO – Por medio del cual se da por terminado un encargo y se asignan funciones temporalmente en sede territorial distinta / ACCIÓN DE TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO – Amparo transitorio para hacer cesar la amenaza del derecho fundamental a la salud / DERECHO A LA SALUD – De persona que padece cáncer / ASIGNACIÓN TEMPORAL DE FUNCIONES – En sede territorial distinta implicaría la interrupción de tratamiento médico En el sub lite, se advierte que, sin perjuicio del juicio de legalidad que haga el juez natural de la causa, esto es, el contencioso administrativo; del acto administrativo demandado no se puede inferir prima facie que el mismo vulnere algún derecho fundamental, lo que tornaría la acción de tutela improcedente.

No obstante, la Sala considera que el cumplimiento del acto administrativo sí genera una amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable respecto del derecho a la salud de [actora] como quiera que como está demostrado la accionante padece cáncer y en la ciudad de Bogotá D.C. se le han prestado los servicios médicos para tratar su patología desde hace más de 6 años, al punto que el pasado 11 de abril de 2019 le fue programado un examen de diagnóstico en el Centro Nacional de Oncología. En ese orden de ideas, “la asignación temporal de funciones” de la accionante en la Procuraduría Regional de Guainía, implicaría la interrupción del tratamiento médico que viene recibiendo en la ciudad de Bogotá D.C., por un grupo de galenos especializados en la patología que padece la [actora].

Las anteriores circunstancias ponen en evidencia la grave amenaza del derecho fundamental a la salud de la tutelante (…) Por otra parte, este juez constitucional no puede proferir un amparo absoluto pues no existe la vulneración de un derecho fundamental sino la amenaza concreta de que se pueda configurar un perjuicio irremediable de la garantía iusfunamental a la salud de la [actora], razón por la cual la acción de tutela se debe conceder de manera transitoria hasta que la [actora] ejerza el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto 613 del 22 de febrero de 2018 y el juez contencioso administrativo que conozca de la controversia profiera una decisión de fondo (…)En ese orden de ideas, el amparo transitorio que se concederá consiste en ordenar a la Procuraduría General de la Nación que mantenga a la [actora] en la planta de personal de la ciudad de Bogotá D.C. pero en el cargo de carrera administrativa que le corresponde, esto es, Oficinista, Código 50F, Grado 06, de la División Financiera, o en uno igual o de mayor categoría atendiendo a la disponibilidad de vacantes existentes, hasta que la tutelante ejerza el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto 613 del 22 de febrero de 2018 y el juez contencioso administrativo que conozca de la controversia profiera una decisión de fondo FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 8 IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR EXISTENCIA DE OTRO MECANISMO DE DEFENSA / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio idóneo para controvertir el reconocimiento de acreencias laborales [R]especto de la pretensión de “Ordenar el pago del salario como Sustanciador (…), en atención a la continuidad en la prestación de mis servicios”, la Sala advierte que la acción de tutela es improcedente para solicitar el pago de acreencias laborales, entre ella el salario o contraprestación mensual, por existir otro medio de defensa judicial idóneo para debatir dicha controversia.

(…) En el sub lite, el mecanismo judicial idóneo que tiene a su disposición la señora Inírida Jiménez Fajardo para debatir la pretensión del “pago del salario como Sustanciador”, es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que como se expuso, debe presentar ante la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la legalidad del Decreto 613 del 22 de febrero de 2019, razón por la cual la acción de tutela se declarar improcedente respecto de este cargo CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-36-000-2019-00218-01(AC) Actor: INÍRIDA JIMÉNEZ FAJARDO Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Temas: Acción de tutela contra acto administrativo de carácter particular y concreto – derecho a la salud - amparo transitorio.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la Procuraduría General de la Nación, en contra de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C el 4 de abril de 2019, mediante la cual se concedió el amparo constitucional solicitado por la señora Inírida Jiménez Fajardo.

I.

ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo 1.1. Con escrito radicado el 19 de marzo de 2019[1], en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la señora Inírida Jiménez Fajardo, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al debido proceso, “a la unidad familiar”, a la vida digna, a la salud, al “mínimo vital” y al trabajo. 1.2.

La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión del Decreto 613 del 22 de febrero de 2019, mediante el cual el Procurador General de la Nación dio por terminado el encargo de la señora Inírida Jiménez Fajardo en el cargo de sustanciador, código 4SU, grado 11 en la Procuraduría 6 Judicial II Penal de Bogotá; y dispuso que la tutelante regresara “a su cargo de carrera administrativa, Oficinista, Código 50F, Grado 06, de la División Financiera, con funciones temporalmente en la Procuraduría Regional Guainía”. 1.3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “Dejar sin efectos el Decreto 613 de 22 de febrero de 2019 emanado del Despacho del señor Procurador General de la Nación, “Por medio del cual se da por terminado un encargo y se efectúa una asignación temporal de funciones” como Oficinista Código 50F, Grado 06, de la División Financiera de Bogotá, con funciones temporales en la Procuraduría Regional de Guainía, con sede en la ciudad de Inírida.

Ordenar la continuidad del encargo, como Sustanciador, Código 4SU, Grado 11, de la Procuraduría 24 Judicial II Penal de Bogotá, hasta tanto se convoque a concurso de méritos por parte de la Procuraduría General de la Nación, conforme lo establece el Art. 188 del Decreto Ley 262 de 2000. Ordenar el pago del salario como Sustanciador Código 4SU, grado 11, de la Procuraduría 24 Judicial II Penal de Bogotá, desde el 01 de marzo de 2019, en atención a la continuidad en la prestación de mis servicios”[2]. 1.4.

En el escrito de tutela, como medida provisional la señora Inírida Jiménez Fajardo, requirió lo siguiente: “Muy respetuosamente me permito solicitarle ordenar de manera provisional la suspensión inmediata y retroactiva de la aplicación y efectos jurídicos del Decreto 613 de 22 de febrero de 2019, por medio del cual el Procurador General de la Nación ordenó dar por terminado un encargo y efectúa una asignación temporal de funciones en la Procuraduría Regional de Guainía. Lo anterior en los términos del Art. 7° del Decreto 2591 de 1991”[3]. 2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. La señora Inírida Jiménez Fajardo fue nombrada, el 15 de marzo de 1991, en el cargo de Oficinista, Código 50F, Grado 6, de la Procuraduría Provincial de Puerto Inírida. 2.2.

Por intermedio de Resolución 004 del 16 de julio de 1996, la accionante fue inscrita en el escalafón de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación en el cargo de Oficinista, Código 50F, Grado 6 y fue asignada a la Procuraduría Regional de Guainía. 2.3. El 13 de junio del 2000, fue trasladada a la Procuraduría Provincial de Zipaquirá. 2.4.

El 6 de mayo de 2004, fue reasignada a la División Financiera de la Procuraduría General de la Nación con sede en Bogotá D.C. 2.5. A través del Decreto 072-24 del 24 de enero de 2012, el Procurador General de la Nación dispuso: “(…)

ARTÍCULO TERCERO. - Encargar, a INÍRIDA JIMÉNEZ FAJARDO, quien se identifica con cédula de ciudadanía No. 42.546.016, Oficinista, Código 50F, Grado 06 de la División Financiera; del cargo de Sustanciador, Código 4SU, Grado 11 de la Procuraduría 24 Judicial II Penal de Bogotá, en el cargo de ELAYNE LILIANA LEÓN OMAÑA, con funciones en Procuraduría 14 Judicial II Penal de Bogotá”[4]. 2.6.

En el año 2013 la señora Inírida Jiménez fue diagnosticada con “TUMOR MALIGNO DE ENDOCERVIX // Concepto GINECOLOGÍA ONCOLÓGICA”[5]. 2.7. Con escritos de 8 de febrero, 23 de mayo y 7 de noviembre de 2017 y 13 de septiembre de 2018; le solicitó al Procurador General de la Nación, al Viceprocurador y al Secretario General de la entidad que “la tuvieran en cuenta para ser encargada como Profesional Universitario en la Regional Guanía”[6]. 2.8.

Mediante Decreto 613 del 22 de febrero de 2019, la Máxima Autoridad del Ministerio Público decidió lo siguiente: “ARTÍCULO PRIMERO.- DAR POR TERMINADO el ENCARGO a INÍRIDA JIMÉNEZ FAJARDO, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 42.546.016, Oficinista, Código 50F, Grado 06, de la División Financiera; del cargo de Sustanciador, Código 4SU, Grado 11, de la Procuraduría 6 Judicial II Penal de Bogotá.

PARÁGRAFO PRIMERO. - La funcionaria INÍRIDA JIMÉNEZ FAJARDO, regresará a su cargo de carrera administrativa, Oficinista, Código 50F, Grado 06, de la División Financiera, con funciones temporalmente en la Procuraduría Regional Guainía.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - La presente asignación temporal de funciones no constituye un traslado definitivo de sede territorial, por estar sujeto al respectivo trámite que se lleva ante la Comisión de Personal de la Entidad, en consonancia con lo dispuesto en el numeral cuarto del artículo 71 del Decreto Ley 262 de 2000 ARTÍCULO SEGUNDO.- El presente Decreto rige a partir de la fecha de su comunicación.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE”[7] 2.9. La señora Inírida Jiménez Fajardo con escrito presentado el 4 de marzo de 2019, le solicitó a la Procuraduría General de la Nación, lo siguiente: “ Revocar en forma total el decreto 613 de 22 de febrero de 2019, emanado de su Despacho, dado que no se justificaría bajo ninguna circunstancia, que la suscrita asuma gastos tan ingentes, si tenemos que la asignación de funciones es de carácter temporal y que lesiona mi derecho como trabajador en el sentido de que soy un sujeto de especial protección dado el cáncer que padezco en estadio IIB, y es en la ciudad de Bogotá, donde obtengo el tratamiento médico que garantiza mi derecho a la vida y salud, y el decreto emanado de su Despacho deplora totalmente mi acceso a las mismas.

(…)”[8]. 2.10. El Centro Nacional de Oncología le programó a la tutelante una “ECOGRAFÍA PÉLVICA GINECOLOGÍA TRANSVAGINAL Y ECOGRAFÍA DE ABDOMEN TOTAL (…)”[9], para el día 11 de abril de 2019. 3. Fundamentos de la solicitud 3.1. La señora Inírida Jiménez Fajardo sostuvo que la Procuraduría General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, “a la unidad familiar”, a la vida digna, a la salud, al “mínimo vital” y al trabajo; con ocasión del Decreto 613 del 22 de febrero de 2019, pues a su juicio el acto administrativo carece de motivación. 3.1.1.

En efecto, sostuvo que: “El Decreto 613 de 22 de febrero de 2019, no fue debidamente motivado conforme lo establece la jurisprudencia Constitucional quien sostiene que el deber de motivar, tiene relación intrínseca con los principios democráticos, de publicidad y del debido proceso; y de la Sección Tercera del Consejo de Estado, cuando señala dicho deber en los actos administrativos sustentando de manera suficiente las razones por las cuales adoptan una determinada decisión jurídica, lo que hace nugatorio mi Derecho de Contradicción y de Defensa.

También ha referido que, la motivación es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a la conclusión que si los actos administrativos no son motivados, éstos se tornan en decisiones arbitrarias”[10]. 3.2. Indicó que se le vulneró su derecho fundamental al debido proceso, como quiera que al tomar la decisión de trasladarla a la Procuraduría Regional de Guainía no le fue permitido manifestar su consentimiento “máxime que se trata de una desmejora salarial e imposición de cargas desproporcionadas e irrazonables”[11]. 3.2.1.

En relación con lo anterior, aseguró que: “Con este traslado, me ocasionaron una gran desmejora económica dado que el cargo de Oficinista, Código 50F, Grado 06; tiene una remuneración de $2.102.549 mientras que el cargo de Sustanciador. Código 4SU, Grado 11; tienen una asignación mensual de $3.873.840, implicando una reducción en el salario de $1.771.291.

(…) Tampoco la Comisión de Personal, a la fecha ha emitido concepto alguno para trasladar de manera temporal el cargo del cual soy titular con derechos de carrera como Oficinista, Código 50F, Grado 06, de la División Financiera de Bogotá, a la Procuraduría Regional de Guainía”[12]. 3.3. Respecto de la afectación de su derecho a la salud, citó un aparte de la sentencia de la Corte Constitucional T-095 de 2018[13] que sostiene que un traslado “genera serios problemas de salud” cuando en la ciudad de destino no existen las condiciones para brindar el cuidado médico necesario. 3.3.1.

Aunado a lo anterior, en el acápite que denominó la accionante “SITUACIÓN PERSONAL” aseguró lo siguiente: “En Inírida, Departamento de la Guainía a donde fui trasladada temporalmente, solo se cuenta con una instalación médica, que no tiene las condiciones necesarias que permitan la continuación a mi tratamiento y controles médicos. Tampoco la E.P.S. COOMEVA, a la cual me encuentro afiliada desde mi llegada a la ciudad de Bogotá, tiene presencia en ese Departamento”[14]. 3.4.

Finalmente, argumentó que el “traslado inconsulto” amenazaba su derecho fundamental al “mínimo vital”, como quiera que debía asumir una carga económica adicional pues debía destinar dinero tanto para su manutención en el lugar al que fue trasladada como para el hogar de su familia que se encontraba radicada en la ciudad de Bogotá D.C. desde hace más de 19 años, y que no estaba en las condiciones para soportar esta carga. 4.

Trámite de la acción de tutela 4.1. Mediante auto del 21 de marzo de 2019[15], el Magistrado Ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a la señora Inírida Jiménez Fajardo y a la Procuraduría General de la Nación; y respecto de la medida provisional solicitada resolvió: “PRIMERO: ACCEDER a la solicitud de medida cautelar invocada por la accionante y en consecuencia de ella, ORDENAR la suspensión del Decreto 613 del 22 de febrero de 2019 “Por medio del cual se da por terminado un Encargo y se efectúa una asignación temporal de funciones”, hasta tanto se profiera decisión de fondo en el asunto propuesto.

En consecuencia:

SEGUNDO: ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que mantenga provisionalmente a la accionante en el cargo que ha venido ocupando o uno de iguales, similares o superiores condiciones laborales a las del cargo del cual es titular la actora que se encuentre vacante en Bogotá, mientras se resuelve de fondo el amparo deprecado”[16]. 5.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 100 a 103, se presentaron las siguientes intervenciones: 5.1. Procuraduría General de la Nación[17] 5.1.1. Con escrito radicado 22 de marzo de 2019, el señor Emilio José Rojas Cárdenas, asesor adscrito a la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, sostuvo que “el empleo que ocupaba en encargo la accionante, no le generaba un derecho a permanecer en el mismo de manera indefinida” y aseguró que la acción de tutela era improcedente, así se utilizara como mecanismo transitorio, debido a que la señora Inírida Jiménez Fajardo nunca ha sido desvinculada de la entidad y, en ese orden de ideas, sus derechos fundamentales no fueron vulnerados. 5.1.2.

Posteriormente, mediante oficio de 5 de abril de 2019 el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación, informó lo siguiente: “Comedidamente me permito informar que el señor Procurador General de la Nación profirió el Decreto N° 956 de fecha 04 de abril de 2019, por medio del cual, se da cumplimiento a una medida cautelar, suspendiendo temporalmente los efectos jurídicos del Decreto 613 de fecha 22 de febrero de 2019, por medio del cual se dio por terminado el encargo concedido a la señora INÍRIDA JIMÉNEZ FAJARDO en el cargo de Sustanciador, Código 4SU, Grado 11 de la Procuraduría 6 Judicial II Penal de Bogotá y su asignación de funciones temporalmente en la Procuraduría Regional del Guainía”[18]. 6.

Sentencia de primera instancia[19] 6.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C mediante sentencia del 4 de abril de 2019, amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud de la señora Inírida Jiménez Fajardo y, en consecuencia, ordenó al Procurador General de la Nación que dejara sin efectos el Decreto 613 del 22 de febrero de 2019 y mantuviera a la accionante en el cargo que venía desempeñando “hasta tanto se profiera nuevo acto administrativo debidamente motivado en las razones del buen servicio, que justifiquen la terminación de dicho encargo”. 6.2.

Lo anterior, con fundamento en la siguiente tesis: “1. La tutela procede de manera excepcional para controvertir decisiones de la administración contenidas en actos administrativos cuando con ellos resultan afectados derechos fundamentales y la accionante no cuenta con mecanismo célere y efectivo en sede ordinaria para su protección, y ello la expone a sufrir un perjuicio grave, directo y cierto, dadas sus condiciones de salud. 2.

La entidad accionada afecta los derechos fundamentales invocados por la accionante, al encontrarse acreditado que por sus especiales condiciones de salud – al haberse diagnosticado con tumor maligno del endocervix-, el acto de traslado puede generarle una situación menos favorable que conlleve a una afectación grave y directa de su garantía fundamental a la salud. 3.

No procede ordenar por vía de tutela el pago de diferencias salariales por cuanto no está acreditado que se hubiere hecho efectiva la terminación del encargo de la accionante como Sustanciadora y, por lo demás, se trata de controversias de orden legal que deben ser resueltas por el juez natural de la causa, de haberse generado alguna diferencia a consecuencia de la aplicación del Decreto 613 de 2019.

En consecuencia, la entidad accionada debe implementar las medidas administrativas que garanticen los derechos fundamentales comprometidos, en especial, el debido proceso y la salud, lo cual exige, en principio, mantener sus actuales condiciones laborales y, en especial, mantenerla en Bogotá como su sede de trabajo, para evitar situaciones que puedan afectar su salud y alterar la continuidad y calidad del tratamiento que actualmente recibe, en especial porque en la localidad de destino no existen al mismo nivel, las garantías médicas, terapéuticas, farmacológicas y demás que requiere y con las que sí ha contado en el Distrito Capital”[20]. 7.

Impugnación[21] 7.1. Con escrito radicado el 29 de abril de 2019[22], en la Secretaría General del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la Procuraduría General de la Nación impugnó la sentencia de primera instancia y aseguró que la acción de tutela era improcedente, por cuanto la tutelante contaba con otro mecanismo de defensa judicial para proteger los derechos fundamentales que consideraba vulnerados. 7.2.

Al respecto, sostuvo que la señora Inírida Jiménez Fajardo puede cuestionar la legalidad del Decreto 613 del 22 de febrero de 2019 a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que, además, se le permite al Juez Contencioso Administrativo adoptar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo demandado de oficio o a petición de parte, de conformidad con el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.3.

Finalmente, afirmó que “en el caso que nos ocupa, la accionante no logra probar la existencia de un perjuicio irremediable, ni de una amenaza concreta y fehaciente contra algún derecho fundamental que hiciera procedente la acción de tutela de manera transitoria; (…)”. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la Procuraduría General de la Nación contra la sentencia de primera instancia proferida el 4 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, y el Acuerdo 377 de 2018. 2.

Problema jurídico 2.1. Corresponde a la Sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 4 de abril de 2019, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud de la señora Inírida Jiménez Fajardo, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico: • ¿La Procuraduría General de la Nación vulneró los derechos fundamentales invocados por la accionante, con ocasión del Decreto 613 del 22 de febrero de 2019, mediante el cual el Procurador General de la Nación dio por terminado el encargo de la señora Inírida Jiménez Fajardo en el cargo de sustanciador, código 4SU, grado 11 en la Procuraduría 6 Judicial II Penal de Bogotá; y dispuso que la tutelante regresara “a su cargo de carrera administrativa, Oficinista, Código 50F, Grado 06, de la División Financiera, con funciones temporalmente en la Procuraduría Regional Guainía”? 2.2.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) panorama general de la acción de tutela; (ii) de las solicitudes de amparo dirigidas contra actos administrativos de carácter particular y concreto; y (iii) análisis del caso concreto. 3. Panorama general de la acción de tutela 3.1. Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. 3.2.

Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. 3.3. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 4.

De las solicitudes de amparo dirigidas contra actos administrativos de carácter particular y concreto 4.1. La Corte Constitucional ha indicado que la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto es un tema ya decantado por la jurisprudencia constitucional y la tesis que se adoptó no es motivo de discusión al interior de la Corporación. 4.2.

El máximo Tribunal Constitucional ha establecido unas reglas específicas para que la acción de tutela que se dirige a controvertir un acto administrativo sea procedente. En ese sentido, es menester exponer lo que, sobre la materia, indicó en la sentencia T-161 de 2017, a saber: 3.4. Ahora bien, en materia de actos administrativos de contenido particular y concreto, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que por regla general la acción de tutela no es procedente para controvertir actos administrativos toda vez que las discrepancias suscitadas por la aplicación o interpretación de los mismos deben ser dirimidas a través de la jurisdicción contenciosa administrativa.

No obstante, en criterio de la Corte, la aceptación de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra los actos administrativos depende de si el contenido de los mismos implica una vulneración evidente de los derechos fundamentales o la amenaza de la ocurrencia de un perjuicio irremediable de tal magnitud que obligue la protección urgente de los mismos.

En este sentido, la Corte ha precisado que (i) la improcedencia de la tutela como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, se justifica en la existencia de otros mecanismos, tanto administrativos, como judiciales para su defensa;

(ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Adicionalmente, se ha señalado que cada acción constitucional conlleva la necesidad de confrontar las condiciones del caso, de manera que se defina el cumplimiento de los requisitos establecidos en la jurisprudencia para el acaecimiento del perjuicio irremediable. (…)  De esta manera, la Corte ha señalado igualmente que para la comprobación de la inminencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela, se deben observar criterios como (i) la edad de la persona, por ser sujeto de especial protección en el caso de las personas de la tercera edad;

(ii) el estado de salud del solicitante y su familia; y (iii) las condiciones económicas del peticionario del amparo. En estos eventos, debe mencionarse que la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado”[23](Negrita y subrayado fuera del texto). 4.3. En ese orden de ideas, la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto es procedente excepcionalmente siempre y cuando se cumpla alguna de las dos reglas establecidas por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, es decir, (i) que se evidencie prima facie la vulneración de un derecho fundamental y (ii) que exista la amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable. 5.

Caso concreto 5.1. La señora Inírida Jiménez Fajardo sostuvo que la Procuraduría General de la Nación vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, “a la unidad familiar”, a la vida digna, a la salud, al “mínimo vital” y al trabajo; con ocasión del Decreto 613 del 22 de febrero de 2019, pues a su juicio el acto administrativo carece de motivación, no le fue consultado previamente, desmejora su condición laboral y afecta su condición médica y financiera. 5.2.

Por su parte, la Procuraduría General de la Nación aseguró que la acción de tutela era improcedente, por cuanto la accionante contaba con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir el Decreto 613 del 22 de febrero de 2019, en el que podía solicitar como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo conforme al artículo 233 del C.P.A.C.A., para defender los derechos que señalaba como vulnerados por la entidad. 5.3.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C mediante sentencia de primera instancia del 4 de abril de 2019, dispuso: “PRIMERO: CONCEDER el amparo de tutela al debido proceso, a la salud e integridad de la señora Inírida Jiménez Fajardo como servidora pública de la Procuraduría General de la Nación.

SEGUNDO: ORDENAR al Procurador General de la Nación al Procurador General de la Nación (sic) que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, deje sin efectos el Decreto 613 del 22 de febrero de 2019 “Por medio del cual se da por terminado un Encargo y se efectúa una asignación temporal de funciones”, y como consecuencia de ello, se mantenga a la señora Inírida Jiménez Fajardo en el cargo de Sustanciadora, grado 11, que venía desempeñando en encargo, hasta tanto se profiera nuevo acto administrativo debidamente motivado en las razones del buen servicio, que justifiquen la terminación de dicho encargo” En caso de terminación del encargo por necesidades del servicio, el retorno de la señora Inírida Jiménez deberá hacerse al cargo del cual es titular y a su sede habitual de trabajo en la ciudad de Bogotá D.C., sin perjuicio de que, de existir vacantes, pueda ser promovida a otro empleo de similares o mejores condiciones en la sede Bogotá D.C. para el que acredite los requisitos y condiciones legales y reglamentarias.

TERCERO: Negar las solicitudes relacionadas con el pago de diferencias salariales, caso de que se hubieran causado. (…)”[24] (Subrayado y negrita fuera del texto). 5.4. Ahora bien, el acto administrativo expedido por la Procuraduría General de la Nación que la accionante asegura que vulneró sus derechos fundamentales, reza de la siguiente manera: “DECRETO No. 613 DE 2019 (22 FEB. 2019) “Por medio del cual se da por terminado un Encargo y se efectúa una asignación temporal de funciones”.

EL PROCURADOR GENERAL DE LA NACIÓN En ejercicio de sus facultades constitucionales y legales,

DECRETA

ARTÍCULO PRIMERO. - DAR POR TERMINADO el ENCARGO a INÍRIDA JIMÉNEZ FAJARDO, quien se identifica con la cédula de ciudadanía número 42.546.016, Oficinista, Código 50F, Grado 06, de la División Financiera; del cargo de Sustanciador, Código 4SU, Grado 11, de la Procuraduría 6 Judicial II Penal de Bogotá.

PARÁGRAFO PRIMERO. - La funcionaria INÍRIDA JIMÉNEZ FAJARDO, regresará a su cargo de carrera administrativa, Oficinista, Código 50F, Grado 06, de la División Financiera, con funciones temporalmente en la Procuraduría Regional Guainía.

PARÁGRAFO SEGUNDO. - La presente asignación temporal de funciones no constituye un traslado definitivo de sede territorial, por estar sujeto al respectivo trámite que se lleva ante la Comisión de Personal de la Entidad, en consonancia con lo dispuesto en el numeral cuarto del artículo 71 del Decreto Ley 262 de 2000 ARTÍCULO SEGUNDO.- El presente Decreto rige a partir de la fecha de su comunicación.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE”[25] 5.5. Como se expuso ut supra, la regla general es que la acción de tutela resulta improcedente para controvertir actos administrativos de carácter particular y concreto, no obstante, la solicitud de amparo procede excepcionalmente siempre y cuando se cumpla alguna de las dos reglas establecidas por la Corte Constitucional en su jurisprudencia, es decir, (i) que se evidencie prima facie la vulneración de un derecho fundamental y (ii) que exista la amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable. 5.6.

En el sub lite, se advierte que, sin perjuicio del juicio de legalidad que haga el juez natural de la causa, esto es, el contencioso administrativo; del acto administrativo demandado no se puede inferir prima facie que el mismo vulnere algún derecho fundamental, lo que tornaría la acción de tutela improcedente. 5.7. No obstante, la Sala considera que el cumplimiento del acto administrativo sí genera una amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable respecto del derecho a la salud de la señora Inírida Jiménez Fajardo, como quiera que como está demostrado la accionante padece cáncer y en la ciudad de Bogotá D.C. se le han prestado los servicios médicos para tratar su patología desde hace más de 6 años, al punto que el pasado 11 de abril de 2019 le fue programado un examen de diagnóstico en el Centro Nacional de Oncología. 5.8.

En ese orden de ideas, “la asignación temporal de funciones” de la accionante en la Procuraduría Regional de Guainía, implicaría la interrupción del tratamiento médico que viene recibiendo en la ciudad de Bogotá D.C., por un grupo de galenos especializados en la patología que padece la señora Inírida Jiménez Fajardo. 5.9. Las anteriores circunstancias ponen en evidencia la grave amenaza del derecho fundamental a la salud de la tutelante, pues tratándose de enfermedades como el cáncer la interrupción del tratamiento genera un alto riesgo de recaída en el paciente, razón por la cual se impone a este juez constitucional adoptar las medidas necesarias a fin de evitar que se configure la vulneración de esa garantía superior y un perjuicio irremediable. 5.10.

Al respecto, es pertinente recordar que, como lo dispone el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela se encuentra instituida a fin de proteger de manera inmediata derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad, esta última – amenaza – entendida como una violación potencial que se presenta como inminente y próxima[26]. 5.11.

De esta manera, la jurisprudencia constitucional ha entendido que un bien jurídico se amenaza cuando, sin ser destruido, es “puesto en trance de sufrir mengua”[27], y ha precisado que, para que se configure esta hipótesis, deben confluir elementos subjetivos - convicción íntima de la existencia de un riesgo o peligro - y objetivos - condiciones fácticas que razonablemente permitan inferir la existencia de un riesgo o peligro[28]. 5.12.

Ahora bien, en el caso concreto, se encuentran plenamente acreditados los elementos subjetivos y objetivos que dan lugar a la configuración de una amenaza a un derecho fundamental, toda vez que la señora Inírida Jiménez Fajardo fue diagnosticada con “TUMOR MALIGNO DE ENDOCERVIX // Concepto GINECOLOGÍA ONCOLÓGICA” en el año 2013 y desde entonces ha sido atendida para tratar su enfermedad en el Hospital de San Ignacio y el Centro Nacional de Oncología que tienen su sede en la ciudad de Bogotá D.C., por lo que trasladarla al Guainía generaría un grave riesgo sobre el bien jurídico relacionado con la salud y la vida digna. 5.13.

Por otra parte, este juez constitucional no puede proferir un amparo absoluto pues no existe la vulneración de un derecho fundamental sino la amenaza concreta de que se pueda configurar un perjuicio irremediable de la garantía iusfunamental a la salud de la señora Inírida Jiménez Fajardo, razón por la cual la acción de tutela se debe conceder de manera transitoria hasta que la señora Inírida Jiménez Fajardo ejerza el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto 613 del 22 de febrero de 2018 y el juez contencioso administrativo que conozca de la controversia profiera una decisión de fondo. 5.14.

Lo anterior, en concordancia con el artículo 8° del Decreto Ley 2591 de 1991, que establece lo siguiente: “ARTICULO 8o. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela.

Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso” (Negrita y subrayado fuera del texto). 5.15.

En ese orden de ideas, el amparo transitorio que se concederá consiste en ordenar a la Procuraduría General de la Nación que mantenga a la señora Inírida Jiménez Fajardo en la planta de personal de la ciudad de Bogotá D.C. pero en el cargo de carrera administrativa que le corresponde, esto es, Oficinista, Código 50F, Grado 06, de la División Financiera, o en uno igual o de mayor categoría atendiendo a la disponibilidad de vacantes existentes, hasta que la tutelante ejerza el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto 613 del 22 de febrero de 2018 y el juez contencioso administrativo que conozca de la controversia profiera una decisión de fondo 5.16.

Así las cosas, se modificará la sentencia proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C del 4 de abril de 2019, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud de manera absoluta para, en su lugar, conceder la acción de tutela como mecanismo transitorio para hacer cesar la amenaza del derecho fundamental a la salud, por lo que se le concederá a la accionante un término de cuatro meses para que ejerza el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Decreto 613 del 22 de febrero de 2019 y, en todo caso, el amparo expuesto ut supra permanecerá vigente hasta que el juez natural de la causa adopte un decisión de fondo sobre la legalidad del acto administrativo demandado. 5.17.

Finalmente, respecto de la pretensión de “Ordenar el pago del salario como Sustanciador (…), en atención a la continuidad en la prestación de mis servicios”, la Sala advierte que la acción de tutela es improcedente para solicitar el pago de acreencias laborales, entre ella el salario o contraprestación mensual[29], por existir otro medio de defensa judicial idóneo para debatir dicha controversia. 5.17.1.

En efecto, la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente: “11. En lo que respecta al reconocimiento de acreencias laborales por medio de la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha señalado que por regla general dicha pretensión no es susceptible de ampararse por esta vía, por cuanto en el ordenamiento jurídico la jurisdicción ordinaria laboral, o la jurisdicción de contenciosa administrativa tienen mecanismos idóneos y eficaces de defensa judicial según el caso”[30]. 5.17.2.

En el sub lite, el mecanismo judicial idóneo que tiene a su disposición la señora Inírida Jiménez Fajardo para debatir la pretensión del “pago del salario como Sustanciador”, es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que como se expuso, debe presentar ante la jurisdicción contencioso administrativa para controvertir la legalidad del Decreto 613 del 22 de febrero de 2019, razón por la cual la acción de tutela se declarar improcedente respecto de este cargo. 6.

Conclusión 6.1. El cumplimiento del Decreto 613 del 22 de febrero de 2019 que implica el traslado de la señora Inírida Jiménez Fajardo a la Procuraduría Regional del Guainía amenaza el derecho fundamental a la salud de la tutelante, por cuanto esta padece de cáncer desde hace más de seis años y recibe un tratamiento especializado en la ciudad de Bogotá D.C. 6.2.

En ese orden de ideas, se modificará la sentencia proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C del 4 de abril de 2019, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud de manera absoluta para, en su lugar, conceder la acción de tutela como mecanismo transitorio para hacer cesar la amenaza del derecho fundamental a la salud.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia proferida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección C del 4 de abril de 2019, que amparó los derechos fundamentales al debido proceso y a la salud de la accionante y, en su lugar, AMPARAR TRANSITORIAMENTE la garantía iusfundamental a la salud de la señora Inírida Jiménez Fajardo, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: CONCEDER un término de cuatro (4) meses contados a partir de la notificación de la presente sentencia, para que la señora Inírida Jiménez Fajardo presente ejerza medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el Decreto 613 del 22 de febrero de 2018, so pena de que cese el amparo transitorio otorgado.

TERCERO: ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación que mantenga a la señora Inírida Jiménez Fajardo en la planta de personal de la ciudad de Bogotá D.C. pero en el cargo de carrera administrativa que le corresponde, esto es, Oficinista, Código 50F, Grado 06, de la División Financiera, o en uno igual o de mayor categoría atendiendo a la disponibilidad de vacantes existentes, hasta que el juez contencioso administrativo que conozca de la legalidad del acto administrativo demandado profiera una decisión de fondo.

CUARTO: DECLARAR IMPROCEDENTE la petición de amparo constitucional en relación con el pago del salario como sustanciador desde el 01 de marzo.

QUINTO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

SEXTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada Aclara voto LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 1 del expediente de tutela. [2] Folios 3 del expediente de tutela [3] Folio 4 del expediente [4] Folio 13 del expediente. [5] De conformidad con las copias simples de las historias clínicas allegadas por la señora Inírida Jiménez Fajardo, obrantes a folios 27 a 38 del expediente. [6] Folios 16 a 21 del expediente. [7] Folio 6 del expediente. [8] Folio 36 del expediente [9] Folio 71 del expediente [10] Folio 3 del expediente. [11] Ibídem. [12] Folio 4 del expediente. [13] M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [14] Folio 2 del expediente. [15] Folios 98 y 99 del expediente. [16] Folio 99 del expediente [17] Folios 106 del expediente [18] Folio 173 del expediente [19] Folios 162 a 171 del expediente. [20] Folios 163 y 164 del expediente [21] Folios 179 a 181 del expediente de tutela. [22] La sentencia de primera instancia fue notificada por correo electrónico enviado el 24 de abril de 2019. [23] Corte Constitucional – Sala Novena de Decisión, sentencia T-161 de 2017, expediente T-5769057, M.P. (E) José Antonio Cepeda Amarís [24] Folio 171 del expediente. [25] Folio 6 del expediente [26] Una amenaza se configura con hecho o conductas consistes “en dar a entender con actos o palabras que se quiere hacer algún mal a otro.” OSSORIO.

Manuel. Diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Heliasta S.R.L Buenos Aires. 1981. Pág. 52. [27] Corte Constitucional, sentencia T-096 de 1994, M.P. Alejandro Martínez Caballero. [28] Corte Constitucional, sentencia T-308 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. [29] Corte Constitucional, sentencia T 457 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [30] Corte Constitucional, sentencia T 043 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.