ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Inexistencia / PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - Servidor público de la DIAN / ACREDITACIÓN DE EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA – No existe criterio unificado / APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTONOMÍA - La experiencia altamente calificada se acredita con certificación en la que conste la calificación de la experiencia laboral que permita afirmar que se alcanzó altos índices de eficiencia / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [D]ebe indicar la Sala que las sentencias de tutela emanadas de esta Corporación, si bien pueden constituir un criterio auxiliar para orientar el sentido de determinada decisión judicial, no constituyen precedente vinculante, toda vez que en materia constitucional el Consejo de Estado no es el órgano de cierre de esa jurisdicción. Ahora, en cuanto a las demás providencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no es necesario realizar el estudio que propone la parte actora pues si bien los supuestos fácticos son similares a los del accionante, lo cierto es que, tal cual como ya lo ha advertido esta Sección, la posición jurisprudencial respecto a la acreditación de la experiencia altamente calificada para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a los funcionarios de la DIAN, no ha sido pacífica.

En efecto, existen dos posturas completamente válidas y no existe aún una sentencia de unificación que clarifique el punto, pues en ciertos casos este tipo de experiencia puede ser acreditada: (i) como lo establecía el literal a) del numeral 4 del artículo 5 de la Resolución No. 3682 de 1994, esto es con la experiencia hacendaria, como lo indica el accionante y para lo cual aduce que allegó la certificación del jefe de la entidad en los cuales se detalló cada uno de los cargos y funciones desempeñadas por más de 27 años, o (ii) con una certificación que no se limite a describir el tiempo de servicio, los cargos ocupados y las funciones desempeñadas, sino que incluya una calificación de su experiencia laboral que permita afirmar que la misma alcanza altos índices de experiencia. En vista de lo anterior, no se puede hablar de desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado por cuanto: (i) la misma Corporación posee fallos que soportan el criterio aplicado por la autoridad judicial accionada en la providencia que aquí se controvierte y el del accionante, referentes a la acreditación de la experiencia altamente calificada, (ii) ambas posiciones, son válidamente aplicables al caso del [actor].

En ese sentido, es completamente válido a luz de los principios constitucionales que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B haya resuelto aplicar la tesis concerniente a que la experiencia altamente calificada debe acreditarse con una certificación en la que conste “la calificación de la experiencia laboral del demandante que permita afirmar que alcanzó altos índices de eficiencia”.

En consecuencia, esta Sala mantiene el criterio reiterado de esta Sección respecto de la actividad intelectual que realiza el juzgador parte de la autonomía e independencia de la que goza en la definición de sus procesos y que el juez de tutela debe respetar, cuando no observa la vulneración de derechos fundamentales CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente (E): NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 1001-03-15-000-2019-02917-00(AC) Actor: NELSON OMAR ESTEBAN SOTAQUIRA Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B TEMAS: Tutela contra providencia judicial.

Prima técnica empleados de la DIAN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Nelson Omar Esteban Sotaquira contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud El señor Nelson Omar Esteban Sotaquira, quien actúa por medio de apoderado, mediante escrito radicado el 20 de junio de 2019 en la Secretaría General de esta Corporación, presentó acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”. Lo anterior, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados con ocasión del fallo proferido el 14 de febrero de 2019, que revocó la sentencia de 31 de julio de 2014 para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el tutelante contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, radicado No. 25000-23- 42-000-2012-00910-01. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • El señor Nelson Omar Esteban Sotaquira presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restableciendo del derecho contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, con el fin de obtener la declaratoria de la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales la entidad le negó el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada. • Mediante sentencia de 31 de julio de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” accedió a las pretensiones de la demanda al considerar que “el actor acreditó haber ingresado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales el 21 de mayo de 1991, como también su desempeño en el cargo de <<Profesional en Ingresos Públicos II, nivel 32 grado 21>> en forma permanente entre el 1º de junio de 1993 y el 12 de febrero de 1998, luego de su incorporación en forma automática a la planta de personal de la DIAN en atención a lo establecido en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, y que obtuvo los títulos de <<Economista>> y <<Especialista en Gerencia Financiera>> el 16 de agosto de 1991 y el 6 de marzo de 1992.

Por lo que para el 11 de julio de 1997 contaba con un título de formación avanzada y más de 3 años de experiencia altamente calificada (…)”. • Inconforme con la decisión, la DIAN interpuso recurso de apelación en el marco del cual manifestó que el accionante no cumple con los requisitos para hacerse acreedor a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, toda vez que no acreditó su incorporación a la planta de personal de la entidad luego de haber superado un concurso de méritos y no allegó prueba que demuestre el cumplimiento de dicha experiencia. • Con fallo de 14 de febrero de 2019, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” resolvió revocar la decisión del a quo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto indicó que “(…) la sala evidencia que cumple las exigencias de estar nombrado en propiedad y contar con título de formación avanzada, previstos por los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para el reconocimiento de la prima técnica, sin embargo no acredita el requisito de la experiencia altamente calificada. Lo anterior, toda vez que si bien aportó certificación expedida por la Subdirección de Gestión Personal de la DIAN, de su contenido la Sala evidencia que dicho documento únicamente describe el tiempo de servicio del actor, los cargos ocupados y las funciones desempeñadas.

Sin que haya constancia de la calificación de la experiencia laboral del demandante que permita afirmar que alcanzó altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la prestación reclamada (…) el demandante no acreditó la totalidad de requisitos exigidos por el Decreto 2164 de 1991, concretamente en lo que se refiere a la experiencia altamente calificada”. 3.

Fundamentos de la solicitud La parte actora aseguró, que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” desconoció sus derechos fundamentales, toda vez que incurrió en los siguientes defectos: i) Defecto sustantivo Adujo que se omitió aplicar las Resoluciones No. 3682 de 1994 y No. 8011 de 1995, las cuales en el caso concreto de los empleados de la DIAN, establecen que la experiencia altamente calificada se acredita, entre otras formas, con el desempeño de cargos del sector hacendario.

Agregó que pese a que allegó certificados por parte del jefe de la entidad en los cuales se detalló cada uno de los cargos y funciones desempeñadas por más de 27 años, no se dio aplicación a las antedichas resoluciones. Explicó que tiene derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, toda vez que: • Al 11 de julio de 1997, desempeñaba un cargo en propiedad (Profesional Tributario Nivel 30, Grado 24). • Desde el 6 de agosto de 1992 ejerce un cargo en el nivel profesional. • Acreditó el título de formación avanzada (Especialista en Gerencia Financiera) • Allegó certificaciones expedidas por el Subdirector de Gestión de Personal de la DIAN que acreditan su experiencia de conformidad con el literal A del numeral 4º del artículo 5º de la Resolución 3682 de 1994. ii) Desconocimiento del precedente Hizo referencia a que el Consejo de Estado ha señalado que en atención a la reglamentación hecha por la DIAN, se acepta como experiencia profesional altamente calificada la adquirida con el desempeño de cargos del sector hacendario, dentro del cual se encuentra la DIAN, de conformidad con el numeral 4 literal A del artículo 5º de la Resolución No. 3682 de 1994.

Para tal efecto citó las siguientes providencias: - Sección Cuarta, sentencia de 5 de agosto de 2018, radicado No. 11001-03- 15-000-2017-03437-01. (Tutela) - Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de 5 de julio de 2018, radicado No. 08001-23-33-000-2013-00075-01 (4170-2014). - Sección Segunda – Subsección “A”, sentencia de 21 de junio de 2018, radicado No. 25000-23-42-000-2012-01318-01. - Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de 13 de julio de 2017, radicado No. 17001-23-31-000-2012-00103-01 (1633-2013). - Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de 29 de enero de 2015, radicado No. 54001-23-33-000-2012-00152-01 (3955-13). - Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de 16 de enero de 2014, radicado No. 11001-03-15-000-2013-02409-00 (AC).

(Tutela) - Sección Segunda – Subsección “A”, sentencia de 8 de septiembre de 2016, radicado No. 25000-23-42-000-2012-01561-01. 4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Con los hechos y argumentos de derecho invocados en esta Acción, ruego a su señoría TUTELAR los derechos fundamentales de la accionante al DEBIDO PROCESO, y AL EL DERECHO A LA IGUALDAD, teniendo en cuenta para ello los pronunciamientos judiciales administrativos que al respecto ha sentado el Consejo de Estado.

En consecuencia, se disponga lo siguiente: 1. Se ordene al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, DEJAR SIN EFECTOS la sentencia proferida el 14 de febrero de 2019, dentro del expediente 25000-23-42- 000-2012-00910-01, Magistrada Ponente: Doctora SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. 2. Que la Sección Segunda, Subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, deberá realizar las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente en especial las certificaciones de experiencia, la reglamentación de la entidad y los títulos obtenidos”[1].

(sic) 5. Trámite de la acción Mediante auto de 25 de junio de 2019[2], este Despacho admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los Magistrados del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” y vinculó como terceros con interés al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B” y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 6.

Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”[3] El 2 de julio de 2019, remitió el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la referencia, en calidad de préstamo. Asimismo, el 8 de julio siguiente, indicó que en primera instancia se accedió a las pretensiones de la demanda por cuanto se advirtió que el actor tenía derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, de acuerdo con los Decretos 1661 y 2164 de 1991, pues al momento de la entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio de 1997) ya había satisfecho los requisitos para ser beneficiario de la transición de la referida norma. 1.6.2.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN [4] Mediante escrito allegado el 3 de julio de 2019, manifestó que de conformidad con el Decreto 2164 de 1991 y el Decreto 1661 de 1991, “De ninguna de las pruebas aportadas se puede concluir que la experiencia, funciones o conocimientos, del demandante corresponden a los exigidos para este reconocimiento por el contrario se estableció: 1.

Que la experiencia es la de cualquier otro funcionario que ha desempeñado las mismas funciones del demandante. 2. Que la expresión “altamente calificada” utilizada por el legislador, no puede entenderse como la realización de funciones ordinarias. 3. Que su reconocimiento no es automático”. Citó las siguientes sentencias del Consejo de Estado de la Sección Segunda, Subsección “A” y “B”, para advertir que no es suficiente la certificación que señale el tiempo de servicio, los cargos ocupados y las funciones, sino que es necesario que haya una calificación que “permita afirmar que la misma alcanza altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la referida prestación técnica”: - Sentencia de 15 de mayo de 2013, radicado No. 1146-2012, M.P Gerardo Arenas Monsalve. - Sentencia de 4 de abril de 2019, radicado No. 25000234200029130141101, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. - Sentencia de 11 de abril de 2019, radicado No. 52001233300020130011901, M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. 1.6.3.

El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” Rindió informe el 12 de julio de 2019, mediante el cual señaló que la sentencia censurada “da cuenta detallada de la razón de la decisión, adelantando un análisis a las pruebas que allegó para sustentar los argumentos planteados en la demanda, aplicando la normativa vigente y, acudiendo a la interpretación que en reiteradas oportunidades ha conferido el máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo al asunto sometido a consideración”.

Solicitó declarar la improcedencia de la acción o en su defecto se nieguen las suplicas de la demanda.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora contra la providencia de 14 de febrero de 2019, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el artículo 2º del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales del señor Nelson Omar Esteban Sotaquira, que consideró vulnerados con ocasión del fallo proferido el 14 de febrero de 2019, el cual revocó la sentencia de 31 de julio de 2014 para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el tutelante contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, radicado No. 25000-23-42-000-2012-00910-01.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia; y de encontrarse superados (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial.

Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[6].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[8] (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[9], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actora tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[10] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala analizará si la presente acción cumple con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) la inmediatez; y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. 2.4.1.

De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte actora, fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el tutelante contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, radicado No. 25000-23-42-000-2012-00910-01. 2.4.2.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues el fallo censurado fue proferido el 14 de febrero de 2019, mientras que la tutela fue interpuesta el 20 de junio de 2019, lo que de entrada implica que la parte actora acudió en un término razonable ante el juez de tutela en defensa de los derechos fundamentales invocados. 2.4.3.

Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que las aludidas decisiones pudieran irrogarle a sus derechos fundamentales. Esto teniendo en cuenta que en contra de la sentencia de segunda instancia controvertida no procede ningún recurso y que los cargos alegados por la parte actora no encuadran en las causales de procedencia del recurso extraordinario de revisión ni del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Superado lo anterior corresponde a la Sección analizar los cargos propuestos en la tutela por la parte actora, en concreto, el defecto sustantivo y el desconocimiento del precedente. 2.5.

Caso Concreto A juicio del tutelante, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” vulneró sus derechos fundamentales al revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN.

Corresponde a la Sección Quinta analizar si, de acuerdo con los argumentos expuestos en el escrito de tutela, la autoridad judicial incurrió en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, los cuales se estudiaran de forma conjunta debido a que están estrechamente relacionados. Al respecto, anticipa la Sala que negará el amparo conforme a los argumentos que pasan a explicarse: La parte actora propuso como fundamento de su solicitud de amparo que el juez de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho omitió aplicar las Resoluciones No. 3682 de 1994 y No. 8011 de 1995, las cuales en el caso concreto de los empleados de la DIAN, establecen que la experiencia altamente calificada se acredita, entre otras formas, con el desempeño de cargos del sector hacendario; desconociendo con ello, además, algunas sentencias del Consejo de Estado.

Agregó que pese a que allegó certificados por parte del jefe de la entidad en los cuales se detalló cada uno de los cargos y funciones desempeñadas por más de 27 años, no se dio aplicación a la normativa y jurisprudencia señaladas. En la sentencia censurada, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” explicó lo siguiente: “(…) a través de la Resolución 3682 de 16 de agosto de 1994, en relación con el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada, se desarrollaron los siguientes elementos: - Los requisitos para acceder al beneficio son adicionales a los exigidos para el desempeño del cargo que se ocupa, requiriéndose además un desempeño meritorio.

Así lo disponen los artículos 1º y 4.1. - Por experiencia se entienden los conocimientos, habilidades y destrezas adquiridas en el ejercicio profesional en el sector público y privado, y como independiente según el artículo 5.4.a, (…). - La formación avanzada implica la realización de estudios de educación formal por un término mínimo de 1 año, la obtención de títulos oficiales o convalidados en la modalidad de carrera universitaria, postgrado, especialización, maestría y doctorado siempre que sean posteriores a la obtención del título de formación profesional.

La anterior resolución se derogó con la expedición de la Resolución 8011 de 23 de noviembre de 1995 (…) En ese orden de ideas, la sala evidencia que cumple las exigencias de estar nombrado en propiedad y contar con título de formación avanzada, previstos por los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para el reconocimiento de la prima técnica, sin embargo no acredita el requisito de la experiencia altamente calificada.

Lo anterior, toda vez que si bien aportó certificación expedida por la Subdirección de Gestión Personal de la DIAN, de su contenido la Sala evidencia que dicho documento únicamente describe el tiempo de servicio del actor, los cargos ocupados y las funciones desempeñadas. Sin que haya constancia de la calificación de la experiencia laboral del demandante que permita afirmar que alcanzó altos índices de eficiencia que justifiquen el reconocimiento y pago de la prestación reclamada (…) (…) Toda vez que, conforme lo ha señalado esta corporación, la experiencia altamente calificada requiere de la valoración del jefe del organismo por cuanto alude a condiciones profesionales de excelencia que por razones de estudios, conocimientos, talentos, destrezas y habilidades, exceden los requisitos establecidos para ocupar un empleo”.

En ese orden de ideas, para establecer si en efecto se configuran los defectos alegados, es menester analizar lo que frente a dicho requisito ha entendido la Sección Segunda del Consejo de Estado. Los pronunciamientos invocados por la parte actora en el escrito de tutela fueron: - Sección Cuarta, sentencia de 5 de agosto de 2018, radicado No. 11001-03- 15-000-2017-03437-01. - Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de 5 de julio de 2018, radicado No. 08001-23-33-000-2013-00075-01 (4170-2014). - Sección Segunda – Subsección “A”, sentencia de 21 de junio de 2018, radicado No. 25000-23-42-000-2012-01318-01. - Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de 13 de julio de 2017, radicado No. 17001-23-31-000-2012-00103-01 (1633-2013). - Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de 29 de enero de 2015, radicado No. 54001-23-33-000-2012-00152-01 (3955-13). - Sección Segunda – Subsección “B”, sentencia de 16 de enero de 2014, radicado No. 11001-03-15-000-2013-02409-00 (AC). - Sección Segunda – Subsección “A”, sentencia de 8 de septiembre de 2016, radicado No. 25000-23-42-000-2012-01561-01.

Respecto de las providencias de tutela proferidas por la Sección Cuarta (sentencia de 5 de agosto de 2018) y por la Sección Segunda – Subsección “B” (fallo de 16 de enero de 2014), debe indicar la Sala que las sentencias de tutela emanadas de esta Corporación, si bien pueden constituir un criterio auxiliar para orientar el sentido de determinada decisión judicial, no constituyen precedente vinculante, toda vez que en materia constitucional el Consejo de Estado no es el órgano de cierre de esa jurisdicción. Ahora, en cuanto a las demás providencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no es necesario realizar el estudio que propone la parte actora pues si bien los supuestos fácticos son similares a los del accionante, lo cierto es que, tal cual como ya lo ha advertido esta Sección[11], la posición jurisprudencial respecto a la acreditación de la experiencia altamente calificada para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a los funcionarios de la DIAN, no ha sido pacífica.

En efecto, existen dos posturas completamente válidas y no existe aún una sentencia de unificación que clarifique el punto, pues en ciertos casos este tipo de experiencia puede ser acreditada: (i) como lo establecía el literal a) del numeral 4 del artículo 5 de la Resolución No. 3682 de 1994, esto es con la experiencia hacendaria[12], como lo indica el accionante y para lo cual aduce que allegó la certificación del jefe de la entidad en los cuales se detalló cada uno de los cargos y funciones desempeñadas por más de 27 años, o (ii) con una certificación que no se limite a describir el tiempo de servicio, los cargos ocupados y las funciones desempeñadas, sino que incluya una calificación de su experiencia laboral que permita afirmar que la misma alcanza altos índices de experiencia[13].

En vista de lo anterior, no se puede hablar de desconocimiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado por cuanto: (i) la misma Corporación posee fallos que soportan el criterio aplicado por la autoridad judicial accionada en la providencia que aquí se controvierte y el del accionante, referentes a la acreditación de la experiencia altamente calificada, (ii) ambas posiciones, son válidamente aplicables al caso del señor Nelson Omar Esteban Sotaquira.

En ese sentido, es completamente válido a luz de los principios constitucionales que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” haya resuelto aplicar la tesis concerniente a que la experiencia altamente calificada debe acreditarse con una certificación en la que conste “la calificación de la experiencia laboral del demandante que permita afirmar que alcanzó altos índices de eficiencia”.

En consecuencia, esta Sala mantiene el criterio reiterado de esta Sección respecto de la actividad intelectual que realiza el juzgador parte de la autonomía e independencia de la que goza en la definición de sus procesos y que el juez de tutela debe respetar, cuando no observa la vulneración de derechos fundamentales. En efecto, lo pretendido por el accionante no es otra cosa que reabrir el debate de instancia y revivir interpretaciones que son propias del juez natural; competencias que escapan al de tutela, por cuanto este último no puede establecer si existe un mejor criterio que el utilizado por el juzgador de instancia. Pensar lo contrario, implicaría desconocer el principio de autonomía judicial y el carácter residual y excepcional de la acción de tutela. 2.6.

Conclusión Así las cosas, la Sala concluye que no se configura el defecto sustantivo ni el desconocimiento del precedente alegado por el accionante, razón por la cual hay lugar a negar la solicitud de amparo presentada por el actor. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR la solicitud de amparo promovida por el señor Nelson Omar Esteban Sotaquira contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Si no se impugna esta providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 23. [2] Folio 76. [3] Folio 83. [4] Folios 84-86. [5] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01.

ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [7] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [8] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [9] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [11] Sobre el punto puede consultarse, entre otras, las sentencias del 10 de julio de 2015, Rad. 11001-03-15-000-2014-04433-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro (E); del 25 de febrero de 2016, Rad.

No. 11001-03-15-000-2015- 00175-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro; y del 8 de junio de 2016, Rad. 11001- 03-15-000-2016-00088-00, M.P. Rocío Araújo. [12] Ver por ejemplo: Sentencia de 16 de diciembre de 2013, Exp. 44001-23- 33-000-2013-00069-01(AC) y 44001-23-33-000-2013-00081-01(AC) (acumulados), M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, y sentencia de 8 de septiembre de 2016, Exp. 25000-23-42-000-2012-01561-01, M.P. William Hernández. [13] Ver por ejemplo: Sentencia de 15 de mayo de 2013, Exp. 25000-23-25-000- 2010-00196-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve; y sentencia de 29 de enero de 2015, Exp. 54001-23-33-000-2012-00152-01, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.