ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Establecido por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización / MESADA PENSIONAL – Se causa el derecho a percibirla efectivamente cuando el ciudadano se desafilia del sistema / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES [E]l [actor] se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

(…) En ese orden, la autoridad judicial accionada concluyó que, la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU- 395 de 2017, indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.

Asimismo, expresó que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura del 28 de agosto de 2018, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 52001- 23-33-000-2012-00143-01, reformuló su criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda, de la cual se alega el desconocimiento.

En la mencionada sentencia, como ya se advirtió en líneas anteriores, se fijó como segunda sub regla que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, solo corresponden a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes o cotizaciones al sistema pensional, con lo cual retomó lo ya planteado por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad y unificación, antes citadas.

En conclusión, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, así como de la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017 (…)Por lo que, para esta Sección, la autoridad judicial accionada no incurrió en yerro alguno, pues no aplicó de forma retroactiva “la nueva jurisprudencia” como lo alegó el accionante, sino que dio aplicación a la tesis vigente en materia de régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (…) Finalmente, en lo que concierne al cargo formulado por el accionante relacionado con que el tribunal accionado desconoció que las mesadas retroactivas se toman en cuenta desde que él adquirió el estatus de pensionado y no desde que dejó de cotizar al sistema general de pensiones, según la Ley 33 de 1985 (…) Por su parte el Tribunal accionado efectuó una interpretación razonable y suficiente para explicarle su decisión frente al tema al tutelante, toda vez que a la luz del artículo 13 y 17 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, derivó su conclusión, a saber, que la fecha a partir de la cual se causa el derecho a percibir efectivamente la mesada pensional es cuando el ciudadano se desafilia al sistema, pues es distinto la causación del derecho a la pensión del disfrute de la misma.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 17 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / DECRETO 758 DE 1990 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejero ponente (E): NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-02772-00(AC) Actor: HÉCTOR MARTÍN PRIETO FETECUA Demandado:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C TEMAS: Tutela contra providencia judicial – IBL tradicional SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Héctor Martín Prieto Fetecua contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991. 1.

ANTECEDENTES 1. Solicitud El señor Héctor Martín Prieto Fetecua, actuando en nombre propio, mediante escrito presentado el 11 de junio de 2019 en la Secretaría General del Consejo de Estado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso «material» a la justicia, a la seguridad social, y al trabajo.

Las mencionadas garantías constitucionales, las consideró vulneradas con ocasión de la sentencia de 13 de febrero de 2019, por medio de la cual revocó la decisión de 15 de noviembre de 2017 proferida por el Juzgado 14 Administrativo Oral de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el tutelante contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones –, proceso identificado con el radicado No. 11001-33-35-014-2016-00320-01. 2.

Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: • Mediante Resolución No. 942 de 5 de enero de 2015 se le reconoció la pensión de vejez al señor Héctor Martín Prieto Fetecua, para lo cual Colpensiones aplicó lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir, tuvo en cuenta el 75% de lo devengado por el actor en el último año de servicios laborado en la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca, efectiva a partir del 1º de enero de 2015. • El 11 de marzo de 2016 el accionante solicitó la reliquidación de su pensión, con el fin de que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, indexados con el IPC; el reconocimiento y pago del retroactivo pensional desde el 1º de febrero de 2011 –fecha en que adquirió su estatus de pensionado– hasta el 31 de diciembre de 2014. • Colpensiones, por medio de la Resolución GNR 154782 de 25 de mayo de 2016, negó la petición de la parte actora, decisión que fue confirmada a través de la Resolución VPB 34754 de 5 de septiembre de 2016. • El señor Prieto Fetecua presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se le reliquidara su pensión con el 75% de todo lo devengado en el último año de servicios, se indexara y se reconociera el retroactivo correspondiente. • Mediante sentencia de 15 de noviembre de 2017, el Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá resolvió declarar la nulidad de los actos cuestionados y, a título de restablecimiento del derecho, condenó a Colpensiones a “actualizar los factores salariales que tuvo en cuenta para liquidar la pensión de jubilación del señor Héctor Martín Prieto Fetecua (…) desde la fecha de retiro del servicio público (1º de noviembre de 2009) hasta el 30 de enero de 2011, fecha del status de pensionado por edad y a partir de esta última fecha hasta el 1º de enero de 2016, cuando se produjo la efectividad de la pensión”. • Colpensiones y el señor Prieto Fetecua interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por el 13 de febrero de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, en el sentido de revocar la decisión del a quo, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

Para tal efecto señaló que: (i) De conformidad con la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de estado, para el IBL se deben tomar en cuenta los factores salariales sobre los cuales se efectuaron los respectivos aportes o cotizaciones. (ii) En cuanto al pago de las mesadas pensionales causadas desde la fecha de adquisición del estatus hasta el reconocimiento efectivo de la pensión (1º de febrero de 2011 y hasta el 31 de diciembre de 2014), precisó que “la efectividad en el pago pensional solo procede una vez la persona se retira del sistema general de pensiones, bien sea por retiro o por descalificación, y por lo tanto, como quiera que el señor Prieto Fetecua dejó de efectuar cotizaciones hasta el año 2015, solo a partir de esa fecha es que resulta procedente el pago de su prestación”.

(iii) Finalmente, en lo que concierne a la indexación de la primera mesada pensional, advirtió que no hay lugar a ello por cuanto “La indexación de la primera mesada aplicable en el marco de la nueva orientación de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado que venimos de explicar y acoger, implica que debe hacerse solo sobre los valores que sirvieron de base para calcular los aportes.

No se ha demostrado que es este caso particular se haya omitido la indexación de la primera mesada, por el contrario ello está probado por manera que no hay lugar a pedir indexación adicional, sobre pensiones que no prosperaron por las razones ampliamente explicadas”. 3. Fundamentos de la solicitud La parte actora aseguró, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” desconoció que las mesadas retroactivas se toman en cuenta desde que él adquirió el estatus de pensionado y no desde que dejó de cotizar al sistema general de pensiones, según la Ley 33 de 1985; además, sobre el punto, señaló que “mi situación se enmarca en las previsiones del artículo 16 del mismo Decreto 758 de 1990, del artículo 5 del Decreto 813 de 1994 y del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995”.

Agregó que la providencia censurada incurrió en incongruencia por las siguientes dos razones: i) “Sobre la indexación del salario base de la primera mesada, en el numeral 2.4. de la sentencia se exponen argumentos que dan razón a mi justa reclamación, con fundamento en la sentencia C-862 de 2006, pero al decidir, contrariando su mismo argumento, niega el derecho, motivos por el (sic) cual (sic) nos encontramos frente a una sentencia incongruente, pues la argumentación no guarda concordancia con la decisión”. ii) “Otro aspecto que demuestra la incongruencia de la sentencia de segunda instancia se encuentra al observar que el Juzgado Catorce Administrativo me había reconocido el derecho a la actualización de los factores salariales de liquidación desde la fecha de retiro del servicio (1º de noviembre de 2009) hasta la fecha de causación de la pensión (29 de enero de 2011), y a partir de esta última fecha hasta la fecha de efectividad de la prestación (1º de enero de 2015), pero el Tribunal revocó la decisión aduciendo, en el inciso 3 de la página 18 y hasta el inciso 2 de la página 19 de la sentencia, que Colpensiones había determinado el valor de mi mesada pensional conforme a lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los factores cotizados en los últimos diez (10) años debidamente indexados, lo cual no es cierto”.

Finalmente indicó que se deben tener en cuenta los factores salariales con los cuales se le liquidó su pensión, esto es, el 75% de los factores salariales del último año de servicios certificados por la CAR, de modo que, en su sentir, “en aplicación del principio de legalidad consagrado en el art. 29 constitucional, esa situación debe prevalecer, pues la nueva jurisprudencia no puede ser retroactiva”. 4.

Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1.- Amparar mis derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social, a acceder a la justicia en forma material y no formal, más los que resulten conexos y vulnerados. 2.- Dejar sin efecto la sentencia dictada por la Sección Segunda – Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en segunda instancia y el Juzgado 14 Administrativo en primera instancia. 3.- Dictar sentencia sustitutiva, en la que se declare la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y se ordene el restablecimiento pleno de mis derechos (…)”. 5.

Trámite de la acción Mediante auto de 13 de junio de 2019[1], este Despacho admitió la acción de tutela y ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, y, como terceros interesados, al Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá y a Colpensiones, para que directamente o a través de apoderado judicial ejercieran su derecho a la defensa. 6.

Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”[2] Mediante escrito allegado el 21 de junio de 2019, manifestó que “invoco como medio de prueba la referida providencia, en la que consta la decisión y a la cual me remito”. 1.6.2. Juzgado 14 Administrativo del Circuito de Bogotá[3] El 25 de junio de 2019, remitió por correo electrónico el expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de debate en la presente acción constitucional.

Frente a las pretensiones de la solicitud de amparo, guardó silencio. 1.6.3. Colpensiones Mediante escrito allegado el 4 de julio de 2019, la Directora de Asuntos Constitucionales, indicó que el accionante no justificó las “razones que hagan viable la inmutabilidad de la sentencia demandada a través de la tutela”. Solicitó declarar la improcedencia de la acción, toda vez que, en su sentir, no se materializó vicio o defecto alguno que conduzca a la vulneración de los derechos del tutelante.

1. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la parte actora contra la providencia de 13 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el artículo 2º del Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede el amparo de los derechos fundamentales del señor Héctor Martín Prieto Fetecua, que consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 13 de febrero de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección “C”, por medio de la cual revocó la decisión de 15 de noviembre de 2017 proferida por el Juzgado 14 Administrativo Oral de Bogotá, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el tutelante contra la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, proceso identificado con el radicado No. 11001-33-35-014-2016-00320-01.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia; y de encontrarse superados (iii) el análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente[4], venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial.

Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012[5] unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema[6].

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[7]. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”[8] (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014[9], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características.

A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actora tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[10] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantiva- y cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-.

Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala analizará si la presente acción cumple con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) la inmediatez; y iii) la subsidiariedad, es decir, el agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección de los derechos que se dicen vulnerados. 2.4.1.

De manera preliminar, se establece que la acción de tutela de la referencia no se dirige contra una sentencia de tutela, puesto que la providencia judicial que censura la actora, fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra Colpensiones, dentro del proceso identificado con el radicado Nº. 11001-33- 35-014-2016-00320-01. 2.4.2.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues el fallo censurado fue proferido el 13 de febrero de 2019, mientras que la tutela fue interpuesta el 11 de junio de 2019, lo que desde ya implica que la solicitud de amparo se ejerció dentro de un término razonable. 2.4.3. Respecto a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia[11].

Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. En el caso bajo examen, entre los cargos que propone el tutelante, se encuentra aquel según el cual la providencia censurada incurrió en incongruencia por las siguientes dos razones: i) “Sobre la indexación del salario base de la primera mesada, en el numeral 2.4. de la sentencia se exponen argumentos que dan razón a mi justa reclamación, con fundamento en la sentencia C-862 de 2006, pero al decidir, contrariando su mismo argumento, niega el derecho, motivos por el (sic) cual (sic) nos encontramos frente a una sentencia incongruente, pues la argumentación no guarda concordancia con la decisión”. ii) “Otro aspecto que demuestra la incongruencia de la sentencia de segunda instancia se encuentra al observar que el Juzgado Catorce Administrativo me había reconocido el derecho a la actualización de los factores salariales de liquidación desde la fecha de retiro del servicio (1º de noviembre de 2009) hasta la fecha de causación de la pensión (29 de enero de 2011), y a partir de esta última fecha hasta la fecha de efectividad de la prestación (1º de enero de 2015), pero el Tribunal revocó la decisión aduciendo, en el inciso 3 de la página 18 y hasta el inciso 2 de la página 198 de la sentencia, que Colpensiones había determinado el valor de mi mesada pensional conforme a lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de los factores cotizados en los últimos diez (10) años debidamente indexados, lo cual no es cierto”.

Para la Sala resulta claro que los antedichos argumentos encajan en una de las causales propias del recurso extraordinario de revisión, cual es la prevista en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA, que incluye temas tan importantes como la congruencia, por lo que este se erige en un mecanismo judicial idóneo como lo ha sostenido en forma reiterada esta Sección[12].

El principio de congruencia debe existir en toda providencia judicial y está regulado en el artículo 281 del CGP, en los siguientes términos: «La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley».

Sobre el particular, el Consejo de Estado, por medio de sus Salas Especiales de Decisión, ha establecido que la nulidad originada en la sentencia se puede invocar como una causal para la procedencia del recurso extraordinario de revisión[13], incluso por el vicio de incongruencia. Al respecto, la Sala Especial de Decisión No. 22 de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia del 2 de febrero de 2016, al resolver el recurso extraordinario de revisión radicado con el No. 11001-03-15-000-2015- 02342-00 y cuyo actor fue Luis Ángel Torres Gómez[14], sostuvo: «2.6.

Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. Ello significa que es procedente el recurso extraordinario de revisión contra los fallos dictados por esta jurisdicción en segunda instancia o única, si se alega el desconocimiento del principio de la congruencia, que en últimas implica una actuación sin competencia. … En términos generales, la congruencia se entiende como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales al emitir sus decisiones de no incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita… Además, la congruencia también se puede calificar según las relaciones que se produzcan entre la sentencia, entendida como un todo, y lo pedido y planteado por las partes. … En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA -antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio…».

En consonancia con lo anterior, para este juez constitucional es evidente que, en relación con el reproche de la referencia, el tutelante cuenta con otro mecanismo judicial idóneo para la protección de sus derechos fundamentales, por lo que puede acudir al recurso extraordinario de revisión que dispone Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y, en tales condiciones, la tutela resulta improcedente frente a este punto.

De conformidad con lo expuesto, la Sala abordará el estudio de los demás cargos, al encontrar que frente a estos, el señor Prieto Fetecua no cuenta con otro mecanismo judicial idóneo y eficaz para su formulación. 2.5. Caso concreto En el sub lite, la parte actora aseguró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, al revocar la sentencia de primera instancia vulneró sus derechos fundamentales pues advirtió que la decisión de 13 de febrero de 2019, desconoció que para efectos de su liquidación, se debe tener en cuenta el 75% de los factores salariales del último año de servicios certificados por la CAR, de modo que, en su sentir, “en aplicación del principio de legalidad consagrado en el art. 29 constitucional, esa situación debe prevalecer, pues la nueva jurisprudencia no puede ser retroactiva”.

Ahora bien, para resolver este asunto constitucional, corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta determinar si en el presente caso, la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto señalado por la parte actora, para ello, se efectuarán las siguientes precisiones para finalmente, abordar el caso concreto, en atención a que en efecto el accionante es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993: 2.5.1.

Posición jurisprudencial del Consejo de Estado frente al IBL Para el Consejo de Estado[15], el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, es por ello, que los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

Conviene precisar que para esta Corporación el IBL hizo parte del régimen de transición. Sin embargo, esta Corporación, en sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018[16], sentó como regla y subreglas jurisprudenciales las siguientes: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

(…) 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) 101. A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” Ahora bien, el señor Héctor Martín Prieto Fetecua se encuentra inmerso en el régimen de transición pensional, aspecto que no fue objeto de debate, y que como consecuencia exige que el cálculo de su pensión se realice con el promedio de los factores salariales[17] cotizados durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo si este fuere superior o inferior, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

Frente al punto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en la sentencia atacada concluyó lo siguiente: “El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido interpretado a partir de la C-258 de 2013 de la Corte Constitucional y SU-230 de 2015, por una parte, en su tenor literal; y por otra, acogiendo el lenguaje y la distinción que trae la Ley 100 de 1993, no regulado en las normas anteriores.

De modo que bajo esta interpretación, un aspecto, es la tasa de reemplazo que se respeta y a la que se refiere el monto del que se habla en el inciso segundo del artículo 36, y otro distinto el ingreso base de liquidación – IBL, el cual ha de aplicarse en los términos del artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

El Consejo de Estado llegó a similar interpretación en la reciente sentencia de unificación de la Sala Plena, del 28 de agosto de 2018 que es obligatoria y vinculante si atendemos los artículos 10 y 102 del CAPACA.”.[18] En ese orden, la autoridad judicial accionada concluyó que, la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes.

Asimismo, expresó que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Colegiatura del 28 de agosto de 2018, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho número 52001-23-33-000-2012-00143-01, reformuló su criterio respecto de la regla contenida en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 emanada de la Sección Segunda, de la cual se alega el desconocimiento.

En la mencionada sentencia, como ya se advirtió en líneas anteriores, se fijó como segunda sub regla que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, solo corresponden a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los respectivos aportes o cotizaciones al sistema pensional, con lo cual retomó lo ya planteado por la Corte Constitucional en las sentencias de constitucionalidad y unificación, antes citadas.

En conclusión, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, así como de la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017, en las que se reitera se estableció que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema.

Por lo que, para esta Sección, la autoridad judicial accionada no incurrió en yerro alguno, pues no aplicó de forma retroactiva “la nueva jurisprudencia” como lo alegó el accionante, sino que dio aplicación a la tesis vigente en materia de régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la cual se sentó en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, por lo que no existe vulneración de los derechos alegados y en ese orden de ideas se negará el amparo solicitado por la accionante, por las razones expuestas en líneas anteriores.

Finalmente, en lo que concierne al cargo formulado por el accionante relacionado con que el tribunal accionado desconoció que las mesadas retroactivas se toman en cuenta desde que él adquirió el estatus de pensionado y no desde que dejó de cotizar al sistema general de pensiones, según la Ley 33 de 1985, y que “mi situación se enmarca en las previsiones del artículo 16 del mismo Decreto 758 de 1990, del artículo 5 del Decreto 813 de 1994 y del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995”, la Sala encuentra que: i) La parte actora no específica exactamente en que parte de la Ley 33 de 1985 se encuentra establecido el supuesto que alega.

En todo caso, una vez revisada la mencionada norma, la Sala no encuentra que exista disposición alguna que fundamente el dicho del actor. ii) Frente a las demás normas que alega el tutelante, no desarrolló las razones por las cuales esas disposiciones deberían regular su caso, sino que se limitó a manifestar que estas le eran aplicables, sin argumento alguno para justificar su dicho. iii) Por su parte el Tribunal accionado efectuó una interpretación razonable y suficiente para explicarle su decisión frente al tema al tutelante, toda vez que a la luz del artículo 13 y 17 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, derivó su conclusión, a saber, que la fecha a partir de la cual se causa el derecho a percibir efectivamente la mesada pensional es cuando el ciudadano se desafilia al sistema, pues es distinto la causación del derecho a la pensión del disfrute de la misma. 2.6.

Conclusión Así las cosas, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, al proferir la sentencia de 13 de febrero de 2019, no vulneró los derechos fundamentales del señor Héctor Martín Prieto Fetecua, razón por la cual se negará la solicitud de amparo, de conformidad con las razones esbozadas en el presente proveído. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: DECLARAR la improcedencia de la acción de tutela frente a los cargos por “incongruencia” propuestos por el actor, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: NEGAR la solicitud de amparo promovida por el señor Héctor Martín Prieto Fetecua contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, respecto de los demás cargos, por las razones expuestas en este proveído.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Si no se impugna esta providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Magistrada (E) ----------------------- [1] Folio 52. [2] Folio 57. [3] Folio 70. [4] Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Magistrada Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601.

Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. [5] Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. [7] Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. [8] Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009- 01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. [9] CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).

Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [10] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [11] En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior.

Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” [12] Ver entre otras, la sentencia de 28 de febrero de 2019, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 2019-00042-00. [13] Artículos 248 a 255 del CPACA. [14] Con ponencia del Magistrado Alberto Yepes Barreiro. [15] Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado.

Rad. 25000-23-25-000-2006- 07509-01. [16] Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2018. M.P. César Palomino Cortés. Rad. 52001-23-33-000-2012-00143-01. [17] De conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. [18] Folio 39.